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Numero d'incarto:

52.2011.169

Data decisione, Autorità:

07.07.2011, TRAM

Titolo:

Fornitura, montaggio e messa in esercizio di un nuovo impianto di controllo, regolazione e produzione idroelettrica. Capacità di svolgere autonomamente la commessa. Valutazione dei criteri di aggiudicazione (apprendisti, referenze e efficienza della soluzione tecnica proposta). Offerta sottocosto

AGGIUDICAZIONE

art. 1 let. b LCPUBB

art. 4 LCPUBB

art. 20 cpv. 1 LCPUBB

art. 32 cpv. 1 LCPUBB

art. 61 cpv. 1 LPAMM

art. 34 RLCPUBB

art. 36 RLCPUBB

art. 37 RLCPUBB

art. 39 cpv. 1 RLCPUBB

Incarto n.

52.2011.169

Lugano

7 luglio 2011

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Raffaello Balerna, presidente,

Stefano

Bernasconi, Matteo Cassina

segretaria:

Paola Passucci, vicecancelliera

statuendo sul ricorso 11 aprile 2011 della

RI 1

patrocinata da:PA 1

contro

la decisione 30 marzo 2011 del municipio di CO 2,

che ha deliberato alla CO 1 di __________ la fornitura, il montaggio e la

messa in esercizio del nuovo impianto di controllo, regolazione e produzione idroelettrica

del __________ (Lotto 2);

viste le risposte:

- 15 aprile 2011 del

Dipartimento del territorio, Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti

(ULSA);

- 20 aprile 2011 del

municipio di CO 2;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in

fatto

A. Il 7 dicembre 2010 il municipio di CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001

(LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare

la fornitura, il montaggio e la messa in esercizio dell'impianto microturbina (lotto

2) relativo al nuovo impianto di controllo, regolazione e produzione idroelettrica

del __________ (FU n. __________ pag. __________).

Il

capitolato d'appalto non prevedeva particolari criteri d'idoneità, limitandosi

a dichiarare applicabile l'art. 27 del vecchio regolamento di applicazione

della legge sulle commesse pubbliche del 1° ottobre 2001, abrogato il 15

settembre 2006 a seguito dell'entrata in vigore del regolamento di applicazione

della legge sulle commesse pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti

pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6). Specificava che la

commessa sarebbe stata aggiudicata al miglior offerente, tenendo conto dei

seguenti criteri e fattori di ponderazione:

1.

Prezzo 45%

2.

Referenze 25%

3.

Efficienza tecnica della

soluzione prevista 25%

4.

Apprendisti

5%

La documentazione trasmessa ad ogni

interessato illustrava partitamente il metodo di valutazione di ogni singolo

criterio di aggiudicazione, così come gli atti che i concorrenti erano tenuti

ad inoltrare unitamente alla loro offerta. Le disposizioni particolari CPN 102 (pos. 224.100, pag. 4) anticipavano

tra l'altro che l'efficienza tecnica della

soluzione prevista (criterio n. 3) sarebbe stata

apprezzata in base alla soluzione d'installazione proposta nel layout, alla possibilità

di eseguire un test su banco di prova e alla potenza equivalente dichiarata nel

data sheet tecnico. A tal fine, i concorrenti erano tenuti a compilare

debitamente un documento definito “data sheet tecnico microturbina” predisposto

dalla committenza.

Nel bando (cifra 11) e alla pos. 221.301 CPN

102 era segnalato chiaramente che contro i documenti di concorso era data

facoltà di ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla

loro messa a disposizione. Nessuno ha tuttavia impugnato gli atti di gara.

B.

Entro i termini prestabiliti sono pervenute al

committente quattro offerte, per importi complessivi compresi tra fr. 124'173,08

e fr. 215'784.-.

In sede di analisi

delle offerte, il consulente tecnico del municipio di CO 2 ha chiesto alla concorrente CO 1 di __________ (in seguito: CO 1) alcune delucidazioni, invitandola

in particolare a fornire:

- una revisione relativamente al calcolo della produzione dell'impianto

microturbina in corrispondenza della portata d'acqua massima, dopo aver

rilevato, successivamente all'apertura delle offerte, che il valore relativo al

salto netto era stato riportato in maniera erronea nel documento "dati

tecnici e funzionamento previsto per la microturbina" del capitolato di

appalto;

-

le dichiarazioni esatte

dall'art. 39 cpv. 1 e 2 RLCPubb/CIAP.

Valutate le

offerte inoltrate, il 30 marzo 2011 il municipio di CO 2 ha risolto per finire di deliberare la commessa alla CO 1, giunta prima in graduatoria con 475

punti. In realtà, la fornitura è stata aggiudicata al consorzio formato dalla fondazione

CO 1 e dalla K__________ di __________ (in seguito: K__________), così come

indicato nell'offerta 8 febbraio 2011 della capofila.

C. Contro la predetta decisione la RI 1 (in seguito: RI 1), seconda

classificata con 397.50 punti, è insorta davanti al Tribunale cantonale

amministrativo, postulandone l'annullamento e chiedendo, in via principale,

l'aggiudicazione della commessa a proprio favore e, in via subordinata, la

retrocessione degli atti al committente per l'emanazione di una nuova decisione,

rispettivamente per l'apertura di un nuovo concorso, previa concessione dell'effetto

sospensivo al gravame.

Per cominciare,

la ricorrente ha rimproverato al committente di aver aggiudicato la commessa ad

una fondazione senza scopo di lucro che persegue interessi di pubblica utilità

e che non sottostà pertanto alle regole dell'economia di mercato privata. Non

si tratterebbe, in altri termini, di una ditta commerciale suscettibile di

conseguire l'appalto, non fosse altro che per l'assenza di personale proprio in

grado eseguire le opere oggetto della commessa.

L'insorgente ha

sostenuto inoltre che la CO 1 avrebbe inoltrato un'offerta sottocosto (fuori

mercato), con la conseguente violazione del principio della libera concorrenza

tra gli offerenti sancito all'art. 1 LCPubb. La deliberataria, ha soggiunto la

ricorrente, non garantirebbe il rispetto delle disposizioni in materia di protezione

dei lavoratori e dei contratti collettivi di lavoro, cosicché anche il

principio di cui all'art. 5 LCPubb sarebbe stato violato.

Insostenibili

sarebbero le note attribuite all'aggiudicataria per gli apprendisti, le

referenze e l'efficienza della soluzione tecnica proposta.

La RI 1 ha evidenziato infine un errore nel capitolato d'appalto per quanto attiene al calcolo della

produzione in corrispondenza della portata d'acqua massima dell'impianto

microturbina ed ha criticato il committente, che accortosi dell'irregolarità

solo dopo l'apertura delle offerte, ha dato alle ditte concorrenti la possibilità

di rivedere i propri risultati, ovvero di modificare le loro offerte a scapito

della ricorrente.

D. In sede di risposta il committente si è opposto all'accoglimento dell'impugnativa,

avversando le tesi dell'insorgente con argomentazioni di cui si dirà - per

quanto necessario - nei prossimi considerandi.

L'ULSA si è ricollegato

alle allegazioni di fatto e di diritto presentate dal municipio di CO 2, evidenziando

di essere estraneo alla procedura.

L'aggiudicataria

non ha invece presentato osservazioni.

Considerato, in

diritto

1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1

LCPubb.

In quanto

partecipante alla gara d'appalto, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare

la decisione di aggiudicazione ad un altro concorrente (art. 37 lett. d LCPubb

e 43 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm;

RL 3.3.1.1).

Il gravame,

tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine e può essere

evaso sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad atti istruttori

(art. 18 cpv. 1 LPamm). Ad eventuali lacune negli accertamenti o nell'obbligo

di motivazione poste in essere dall'ente appaltante si potrà se del caso porre

rimedio rinviandogli la causa per nuovo giudizio previo annullamento della

decisione impugnata (art. 65 cpv. 2 LPamm).

2. Come

esposto in narrativa, la fondazione CO 1 ha chiaramente indicato, nella propria offerta, di partecipare alla gara d'appalto sottoforma di consorzio, in unione

con la ditta K__________ di __________ (cfr. pag. 4-5 del capitolato d'appalto).

Chiaro, per non dire ovvio, che la commessa sia stata in concreto aggiudicata al

consorzio CO 1-K__________ e che la designazione, nella decisione impugnata, della

fondazione quale unica deliberataria della commessa sia il frutto di un errore del

committente, comunque irrilevante. Le tavole processuali (prive dell'atto di

costituzione del consorzio, vizio comunque insuscettibile di invalidare l'offerta; STA 52.2007.303 del 5 dicembre 2007) e le

affermazioni della stessa committenza ("La Fondazione CO 1 progetta la

turbina ed elabora i corrispondenti disegni di fabbricazione per la stessa. La

costruzione e l'automazione della turbina avvengono tramite il partner

consorziato K__________ citato in offerta. Il montaggio viene eseguito dal

consorzio CO 1-K__________ "; risposta al ricorso, pag. 2), consentono

a questo Tribunale di dissipare qualsiasi incertezza a riguardo.

Posta questa

premessa, occorre stabilire anzitutto il genere della commessa oggetto del

concorso.

3. 3.1.

Secondo l'art. 4 LCPubb, si definisce

commessa edile, un contratto a titolo oneroso tra committente e offerente in

merito all'esecuzione di opere di edilizia o genio civile (cpv. 1). La commessa di fornitura è invece definita come

un contratto a titolo oneroso tra committente e offerente in merito all'acquisto

di beni mobili, segnatamente mediante compravendita, leasing, locazione,

affitto o nolo-vendita (cpv. 2). Qualora la fornitura del prodotto è

accompagnata da una prestazione di servizio, quale ad esempio la sua

istallazione, si è di fronte ad una fornitura se il valore del bene mobile è

superiore a quello della prestazione di servizio

(Matteo

Cassina,

Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino,

Lugano 2008, pag. 22; cfr. anche messaggio

n. 4806 del 28 ottobre 1998 del Consiglio di Stato concernente l'adozione della

legge sulle commesse pubbliche, commento all'art. 4). Sono infine considerate

commesse di servizio i contratti onerosi tra committente e offerente riguardanti

la fornitura di una prestazione che non può essere annoverata tra le commesse

edili o le forniture (cpv. 3; Peter

Galli/ André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen

Beschaffungsrecht, vol. I, Zurigo 2007, n. 123 segg.).

3.2. Nel caso concreto, la commessa concerne la fornitura, il

montaggio e la messa in esercizio della microturbina relativa al nuovo impianto

di controllo, regolazione e produzione idroelettrica del __________. Non

sussiste il benché minimo dubbio sul fatto che la commessa in esame prefiguri

una fornitura ai sensi dell'art. 4 cpv. 1 LCPubb. Decisivo, ai fini di questa

conclusione, si avvera il preponderante valore della turbina rispetto a quello

della prestazione di servizio (montaggio, messa in esercizio).

4. 4.1.

Giusta l'art. 20 cpv. 1 LCPubb, il committente può esigere dall'offerente la

prova dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica. A tal fine precisa i

criteri di idoneità, tenuto conto della legislazione speciale. La norma impone

al committente di predeterminare tanto i requisiti che i concorrenti devono

soddisfare per entrare in considerazione ai fini di un'aggiudicazione, quanto

le prove che devono produrre per dimostrarne l'adempimento.

Fatti

I criteri di idoneità devono essere stabiliti in modo chiaro e preciso già al momento

in cui viene aperto il concorso e non soltanto al momento in cui il committente

si pronuncia mediante delibera sulle offerte pervenutegli.

I criteri di idoneità vanno chiaramente

distinti dai criteri di aggiudicazione. I primi servono soltanto ad accertare

se i concorrenti sono in grado di eseguire l'opera messa a concorso o di

fornire la prestazione richiesta. I secondi servono invece ad individuare l'offerta

più vantaggiosa fra quelle presentate. Scopo dei criteri di idoneità è

unicamente quello di permettere al committente di verificare preventivamente la

bontà dei concorrenti per rapporto all'oggetto del concorso. Accertamento,

questo, che deve precedere la scelta dell'offerta più vantaggiosa e che si

conclude con l'esclusione dei concorrenti ritenuti inidonei.

L'accertamento preliminare dell'idoneità dei

concorrenti non ha luogo soltanto nell'ambito della procedura di concorso

secondo il metodo selettivo, ma anche nella procedura di concorso monofase.

Anche nei concorsi indetti secondo questo tipo di procedura, occorre in effetti

valutare preliminarmente l'idoneità dei concorrenti sulla base di parametri

oggettivi predeterminati dal bando di concorso, in modo da escludere quelli che

non forniscono sufficienti garanzie di affidabilità in punto ad una corretta

esecuzione dei lavori messi a concorso. Estromessi i concorrenti che non

soddisfano questi criteri, il committente procede poi alla scelta dell'offerta

migliore sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati dal bando (STA

52.2010.123 del 7 maggio 2010).

4.2. Nella

fattispecie, il committente non ha fissato particolari criteri di idoneità, limitandosi

ad esigere il rispetto dell'art. 27 RLCPubb 2001 (cfr. pos. 223.100 disposizioni

particolari CPN 102), da tempo abrogato. Il rinvio alla predetta disposizione si

rivela quindi del tutto inconferente. Applicabile è semmai l'art. 34 RLCPubb/CIAP,

recante il marginale "idoneità degli offerenti", che suddivide

le commesse in due sole, distinte categorie:

- le commesse edili (cpv. 1) e

- le prestazioni di servizio (cpv. 2).

La norma non prevede alcun criterio di

idoneità dei concorrenti nell'ambito di commesse di fornitura come quella

oggetto dell'odierno contendere.

Ne segue che la gara era di principio aperta a chiunque, comprese le

fondazioni. Da questo profilo, le censure sollevate dalla ricorrente - secondo

cui l'offerta della CO 1 (recte: del consorzio) avrebbe dovuto essere

esclusa, giacché la fondazione, non essendo un operatore autonomo, ossia una

ditta commerciale, non sarebbe in grado di svolgere la commessa assegnatale -

vanno senz'altro respinte siccome infondate.

5. 5.1. Di

principio, il concorrente deve eseguire la commessa completa in proprio, fatta

salva l'ipotesi di un subappalto (se gli atti di gara permettono questa

operazione e vengono rispettate le condizioni esatte dall'art. 36 RLCPubb/CIAP)

o di un prestito di manodopera ai sensi dell'art. 37 RLCPubb/CIAP. Di norma, l'aggiudicatario

deve insomma fornire la prestazione richiesta con i propri mezzi personali ed

infrastrutturali.

5.2. Nel suo ricorso la RI 1 contesta la

capacità della CO 1, che non ha annunciato subappalti, di svolgere

autonomamente la commessa assegnatale. A mente della ricorrente, l'aggiudicataria

non sarebbe dotata di personale proprio e tanto meno di apprendisti ai quali

poter far capo per eseguire i lavori a concorso. La censura si rileva del tutto

infondata.

Intanto occorre ribadire che la commessa,

contrariamente a quanto indicato nella decisione impugnata, è stata aggiudicata

al consorzio CO 1-K__________, non già alla sola fondazione. Dagli atti si

evince che il consorzio dispone di una solida struttura aziendale e di adeguate

risorse umane, perfettamente in grado di svolgere la commessa. A pag. 5 del

capitolato d'offerta sono infatti indicati quadri e maestranze relativi all'intero

consorzio, così come quelli previsti per l'appalto in esame. Se ne deduce che il

consorzio aggiudicatario dispone dei mezzi necessari per fornire le prestazioni

richieste: la progettazione della turbina e l'elaborazione dei corrispondenti

disegni di fabbricazione sono di competenza della fondazione, la costruzione, l'automazione

ed il montaggio vero e proprio dell'apparecchio avvengono invece a cura della

consorziata K__________ (cfr. dichiarazione 11 marzo 2011 della K__________ all'attenzione

del progettista).

6. 6.1. Giusta

l'art. 32 cpv. 1 LCPubb, il committente aggiudica la commessa a favore dell'offerta

più vantaggiosa determinata sulla scorta di diversi criteri, quali il termine,

la qualità, il prezzo, l'economicità, i costi di servizio, il servizio

clientela, l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la compatibilità

ambientale e il valore tecnico. I criteri di aggiudicazione, soggiunge l'articolo

(cpv. 2), devono essere indicati nei documenti del bando, in ordine di importanza.

Riallacciandosi a questa norma di legge, l'art. 10 cpv. 2 lett. k RLCPubb/CIAP ribadisce che i documenti di gara devono contenere

i criteri e/o sottocriteri di aggiudicazione in ordine di importanza, con la

relativa ponderazione e la scala e/o il metodo di valutazione. L'esigenza di

fissare preventivamente i criteri di aggiudicazione in ordine d'importanza

discende soprattutto dal principio di trasparenza, che informa la procedura di

aggiudicazione delle commesse pubbliche (art. 1 lett. a LCPubb). I criteri di

aggiudicazione, scelti in funzione della natura e delle caratteristiche della

commessa, devono essere indicati già in sede di pubblicazione del bando, allo

scopo di predeterminare, secondo tale principio, il quadro all'interno del

quale il committente si impegna ad esercitare il proprio apprezzamento ai fini

della delibera. Attraverso la predeterminazione di tali criteri viene invero

limitata, se non esclusa, la libertà del committente di valutare le offerte

pervenutegli secondo parametri elaborati a posteriori nell'ottica di

giustificare una determinata scelta (DTF 125 II 86 consid. 7c pag. 100 segg.).

Sempre nel quadro della preventiva

definizione dei criteri di aggiudicazione, il committente deve di principio

indicare almeno sommariamente anche il metodo che intende applicare per valutare

concretamente le offerte. Diversamente, lasciando al committente la più ampia

libertà di scegliere il metodo di valutazione dei singoli criteri di

aggiudicazione soltanto dopo l'apertura delle offerte, può essere disatteso il

principio di trasparenza, che l'obbligo di predeterminare questi parametri

assieme ai fattori di ponderazione intende invece salvaguardare (STA

52.2008.152 dell'11 luglio 2008). Il committente non deve tuttavia necessariamente

prestabilire complesse griglie di valutazione. Esso può anche limitarsi a

definire preventivamente soltanto una scala delle note, congruente per tutti i

criteri d'aggiudicazione, che indichi

sommariamente, anche mediante semplici predicati, come intende valutare le offerte

sulla base delle informazioni concretamente richieste dal bando e fornitegli

dai concorrenti. Dovrà poi, nella motivazione del provvedimento di delibera,

fornire una giustificazione adeguata e sostenibile della nota che ha attribuito

ai singoli concorrenti per ogni criterio d'aggiudicazione, dopo averne

comparato in modo rispettoso della parità di trattamento gli aspetti, che

secondo il bando si è impegnato a valutare (STA 52.2010.14 del 18 marzo 2010).

6.2. In

concreto, il committente ha preannunciato in modo dettagliato il metodo e/o le

formule che avrebbe utilizzato per valutare ogni singolo criterio di

aggiudicazione (pos. 224.100 CPN 102), con la precisazione che per i criteri

con valutazione soggettiva (senza formula) - ossia le referenze e l'efficienza

tecnica della soluzione prevista - avrebbe trovato applicazione la scala di valori

esposta a pag. 4 delle disposizioni particolari. Il committente ha quindi

rispettato appieno l'obbligo sancito dagli

art. 32 cpv. 1 LCPubb e 10 cpv. 2 lett. k RLCPubb/CIAP. Sotto questo

aspetto la decisione impugnata non presta il fianco a critiche, tanto più che

nessun concorrente ha impugnato le regole della gara, che sono quindi divenute

vincolanti tanto per i partecipanti alla procedura, quanto per l'ente

banditore.

7. Resta nondimeno

da esaminare l'operato della stazione appaltante sotto il profilo delle

valutazioni concretamente esperite e delle motivazioni addotte per giustificare

le note attribuite all'aggiudicataria nei controversi criteri apprendisti,

referenze ed efficienza tecnica della soluzione prevista. La nota

relativa al prezzo, risultante dall'applicazione della formula matematica indicata

nell'allegato 2 del capitolato (prescrizioni per la valutazione delle offerte),

cui rimanda la pos. 224.100 cifra 1 CPN 102, non è infatti tema di contestazione.

7.1. Il ricorso al Tribunale cantonale

amministrativo è proponibile contro la violazione del diritto (art. 61 cpv. 1

LPamm). Costituisce in particolare violazione del diritto l'errata o la mancata

applica-

zione di una norma stabilita dalla legge o risultante implicitamente da essa, l'apprezzamento

giuridico erroneo di un fatto, l'eccesso o l'abuso di potere e la violazione di

una norma essenziale di procedura (art. 61 cpv. 2 LPamm).

Il controllo dell'apprezzamento da parte di questo Tribunale

non è quindi illimitato, ma circoscritto alla verifica che l'autorità decidente

non abbia travalicato i limiti del potere discrezionale riservatole dalla legge

o l'abbia esercitato in spregio dei principi generali del diritto. L'autorità

di ricorso deve in particolare evitare di sostituire il proprio apprezzamento a

quello della precedente istanza, limitandosi a censurare quelle decisioni che

integrano gli estremi di una violazione del diritto sotto il profilo dell'eccesso

o dell'abuso di potere. Ipotesi, quest'ultima, che si verifica unicamente nei

casi in cui la decisione appare insostenibile, siccome priva di giustificazioni

oggettive, fondata su considerazioni estranee o altrimenti lesiva dei principi

fondamentali del diritto, segnatamente di quelli riferiti alla parità di

trattamento o all'adeguatezza (cfr. Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. ed., Zurigo 2002, n. 463; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di

procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad art. 61 LPamm, n. 2d; Adelio Scolari, Diritto

amministrativo, parte generale, 2 ed., Bellinzona 2002, n. 407 segg.; DTF 104

Ia 206; RDAT I-1994 n. 34).

Nell'ambito dell'aggiudicazione di commesse pubbliche,

i criteri d'aggiudicazione fissati dal bando di concorso riservano spesso al

committente un margine discrezionale relativamente ampio ai fini della

valutazione delle offerte. In questi casi, il Tribunale cantonale

amministrativo deve limitarsi a verificare che l'apprezzamento sia contenuto

nei termini prestabiliti e si fondi su considerazioni serie e pertinenti. Particolare

riserbo s'impone anche perché la valutazione presuppone sovente delle conoscenze

tecniche, si fonda sulla comparazione tra le varie offerte inoltrate e comporta

pure, inevitabilmente, una componente soggettiva da parte del committente. D'altra

parte, valutazioni di singoli criteri di aggiudicazione che risultano lesive

del diritto non traggono necessariamente seco l'annullamento della decisione

impugnata. L'annullamento si impone soltanto se la correzione da apportare

sovverte la graduatoria allestita dal committente (cfr., pro multis, STA

52.2010.14 del 18 marzo 2010).

7.2. Apprendisti

La tabella di valutazione del criterio d'aggiudicazione

relativo alla formazione di apprendisti, elaborata dal Centro di consulenza

LCPubb e richiamata dalla documentazione di gara (cfr. pos. 224.100 CPN 102,

cifra 4), prevede un punteggio variabile a seconda del rapporto fra il numero

di dipendenti ed il numero di apprendisti. Il punteggio minimo (1.00) è dato

alle ditte con oltre 75 dipendenti. Il punteggio massimo (6.00) è invece

assegnato alle ditte che hanno pochi dipendenti, ma in proporzione un numero

elevato di apprendisti. Alle ditte che non hanno apprendisti in formazione

viene comunque assegnato il seguente punteggio, differenziato a seconda del numero

di dipendenti:

Dipendenti

1

4

8

13

21

36

51

75

3

7

12

20

35

50

75

>75

0 apprendisti

3.00

2.75

2.50

Considerandi

2.25

2.0

1.75

1.25

1.00

A torto dunque la ricorrente contesta la

nota attribuita alla CO 1, sostenendo che alla fondazione, priva di personale proprio

e tanto meno di apprendisti, avrebbe dovuto essere assegnata la nota 0. Dagli

atti non è tuttavia possibile inferire se le indicazioni contenute nell'offerta

vincente quo al numero degli apprendisti impiegati negli ultimi 5 anni si riferiscono

alla CO 1a, alla K__________, o ad entrambe. Di

riflesso, è impossibile comprendere in base a quali

elementi il committente abbia assegnato al consorzio deliberatario la nota 6,

certamente scorretta. Per sua stessa ammissione l'ente banditore ha infatti

assegnato alla (sola) CO 1 la nota 6 (cfr. risposta al ricorso, punto 3 pag. 4),

astenendosi - per logica conseguenza - dal considerare anche le indicazioni

fornite dalla consorziata K__________ in punto al numero dei dipendenti e degli

apprendisti alle sue dipendenze. Tale modo di agire si pone palesemente in

contrasto con le prescrizioni del Centro di consulenza LCPubb (cfr. la scheda

informativa 060305 alla quale rinviano le prescrizioni di gara) secondo cui "se

concorrente è un consorzio, la nota finale è data dalla media delle note ottenute

dalle singole ditte consorziate".

Già per questo motivo la

decisione di aggiudicazione andrebbe annullata e l'incarto retrocesso al

committente affinché valuti nuovamente questo aspetto dell'offerta, applicando in

modo pun-

tuale le regole annunciate (scheda 060305) previa assunzione di tutti i

ragguagli necessari. Questo Tribunale vi rinuncia tuttavia, poiché una corretta

rivalutazione del criterio apprendisti, stante la sua minima ponderazione, non

permetterebbe comunque alla ricorrente di scalzare il consorzio aggiudicatario

dal primo posto della graduatoria.

7.3

Referenze

Le cosiddette referenze servono

essenzialmente ad attestare la capacità del concorrente di realizzare l'opera

messa a concorso, rispettivamente di fornire la prestazione oggetto della commessa.

Forniscono quindi anzitutto informazioni sull'idoneità del concorrente e non

sulla bontà dell'offerta. La giurisprudenza, scostandosi dalla dottrina,

ammette comunque la possibilità di utilizzarle come criteri d'aggiudicazione,

in quanto atte a permettere al committente di esprimere indirettamente anche un

giudizio sulla qualità dell'offerta (STA 52.2005.173 del 22 giugno 2005).

Di regola, le referenze sono costituite da

lavori analoghi, eseguiti dal concorrente con soddisfazione del committente, in

epoca preferibilmente recente e per quanto possibile con il medesimo personale,

soprattutto dirigente (quadri, specialisti).

Nella

valutazione delle referenze, il committente fruisce di un ampio margine discrezionale,

il cui esercizio può essere censurato da parte dell'autorità di ricorso unicamente

nella misura in cui integra gli estremi della violazione del diritto, segnatamente

sotto il profilo dell'abuso di potere (art. 61 cpv. 2 LPamm; Marco Borghi/Guido Corti, op. cit., ad

art. 61 LPamm, n. 2 d). Presupposto irrinunciabile ai fini dell'esercizio di

tale potere da parte del committente è una adeguata conoscenza delle prestazioni

fornite a terzi, che vengono addotte dai singoli concorrenti a titolo di referenza.

Questa esigenza richiama, a sua volta:

- la produzione, da parte dei concorrenti, di un'esauriente documentazione,

che le descriva in dettaglio, specificandone le caratteristiche, l'importanza e

l'epoca in cui sono state effettuate;

- una circostanziata verifica, da parte del committente, delle indicazioni

fornite dai concorrenti, esperita secondo criteri uniformi ed eventualmente

integrata dall'assunzione di informazioni supplementari, adeguatamente

protocollate (AGVE 2000,

291; Luzernische Gerichts- und Verwaltungsentscheide, LGVE 2002-II-9);

- una congrua motivazione della valutazione operata dal committente,

che permetta ai concorrenti di eventualmente esercitare i loro diritti di

difesa e consenta nello stesso tempo all'au-torità di ricorso di pronunciarsi

con sufficiente cognizione di causa sulla correttezza dell'apprezzamento (STA 52.2003.359

del 9 gennaio 2004).

Spesso, i committenti si accontentano di una

generica e sommaria indicazione delle referenze, che valutano fondandosi sulle

particolari conoscenze del settore interessato, di cui dispongono i loro

consulenti. In questi casi, ove sorgano contestazioni sull'ammissibilità o

sulla valutazione di singole referenze, spetta ai committenti fornire all'autorità

di ricorso le informazioni supplementari, necessarie per metterla in condizione

di verificare la correttezza delle loro deduzioni. Non possono pretendere che

il Tribunale cantonale amministrativo ponga rimedio alla mancanza d'informazioni

accessibili a tutti gli interessati, esperendo accertamenti sulle

caratteristiche dei lavori addotti a titolo di referenza (STA 52.2008.223 del

10.

luglio 2008, consid. 2).

Il capitolato chiedeva ai concorrenti di

indicare a titolo di referenza opere analoghe (pos. 224.100 CPN 102,

cifra 2) eseguite negli ultimi cinque anni e precisava che per le referenze più

significative sarebbe stato assegnato un punteggio da 1 a 6, secondo la scala di valori indicata a pag. 4 dello stesso documento. Controversa, in casu,

è la nota assegnata alla CO 1. Secondo la ricorrente, la fondazione non avrebbe

assolutamente montato microturbine come quella oggetto della commessa avendo,

ad oggi, realizzato unicamente due microcentrali a contropressione in Svizzera.

Le referenze allegate dalla CO 1 le hanno

permesso di ottenere soltanto la nota 2. I lavori presentati sono stati quindi

considerati "senza valore, non pertinenti alle opere specifiche". A

questo Tribunale non è dato di sapere sulla base di quali criteri la stazione

appaltante abbia assegnato tale punteggio, né se quest'ultima abbia preso in

considerazione anche le referenze addotte dalla consorziata K__________. Ad

onor del vero, dalla memoria di risposta del committente sembra che la nota 2

sia stata attribuita

sulla base delle sole referenze della fondazione CO 1, facendo totale

astrazione da quelle della sua consorziata. A titolo di referenza la CO 1 si è limitata

peraltro ad indicare il committente ed il lavoro eseguito, mentre la K__________

non ha palesato nemmeno l'attività svolta o

qualsivoglia ragguaglio utile per meglio identificare le caratteristiche delle

opere che essa ha realizzato in passato. Per entrambe,

non è neppure dato di sapere l'epoca in cui le

prestazioni a terzi sono state effettuate. Né sembra che tali informazioni

siano state in qualche modo raccolte dal committente. Il municipio, in sede di

risposta, non ha dal canto suo fornito alcuna precisazione al riguardo,

limitandosi ad una contestazione generica delle tesi dell'insorgente. Il che

lascia planare il dubbio che solo le referenze della Stiftung siano state prese

in considerazione per l'assegnazione della nota 2. In merito a quelle addotte dalla K__________, il municipio è rimasto assolutamente silente. Le sue

osservazioni al ricorso non permettono in particolare di stabilire se i lavori

addotti a tale titolo consistessero effettivamente nella fornitura, trasporto e

montaggio di un impianto di microturbina come quello richiesto dalla

committenza. In simili condizioni, questo Tribunale non è assolutamente in

grado di verificare concretamente se i lavori addotti come referenze, sia dalla

CO 1, sia dalla K__________, siano analoghi a quelli oggetto della commessa, né

se gli stessi risalgano effettivamente ai 5 anni precedenti l'inoltro dell'offerta,

né ancora se la committenza abbia acquisito una conoscenza

adeguata delle prestazioni svolte dai concorrenti e, soprattutto, se nella loro

valutazione abbia esercitato correttamente il potere discrezionale riservatole

dalla legge. Siffatte lacune

imporrebbero la retrocessione della pratica alla stazione appaltante. L'insorgente

non ne trarrebbe però alcun giovamento, poiché l'operazione non porterebbe certamente

ad un peggioramento del punteggio assai scarso (2) ottenuto dal consorzio

vincente in materia di referenze. Anzi, si tradurrebbe verosimilmente in un

incremento della nota e del divario in graduatoria tra le due contendenti. Non

è pertanto necessario annullare la decisione di aggiudicazione e rinviare gli

atti al municipio per una nuova delibera.

7.4

Efficienza della soluzione tecnica prevista

Nei documenti di gara il committente ha

preannunciato che per i criteri con valutazione soggettiva (senza formula) come

quello di cui trattasi, si sarebbe applicata la scala di valori esposta a pag.

4.

delle disposizioni particolari. La nota per il criterio 3 sarebbe stata inoltre

assegnata sulla scorta di tre ben precisi parametri, indicati nel documento stesso

(soluzione d'installazione proposta nel layout, possibilità

di eseguire un test su banco di prova e potenza equivalente dichiarata nel data

sheet tecnico).

L'insorgente contesta la nota

(complessiva) conferita all'aggiudicataria, perché a suo dire l'efficienza

della soluzione proposta dal consorzio vincente non corrisponde ai dati tecnici

effettivi. La committenza, con la risposta, ha dal canto suo fornito una giustificazione

delle note attribuite ad ogni singolo parametro di valutazione preannunciato

negli atti di gara.

Per quanto

discutibile possa apparire agli occhi dell'insorgente, la nota 5 assegnata al

consorzio CO 1-K__________ per l'efficienza della soluzione tecnica proposta

non presta il fianco a critiche e rientra senz'altro nei limiti di un esercizio

corretto del potere di apprezzamento di cui godeva la stazione appaltante. I

motivi addotti in risposta dal committente per giustificare le valutazioni

censurate appaiono in effetti fondati su riflessioni pertinenti ed oggettive,

che reggono di fronte alle censure della ditta ricorrente.

Come già detto, le prescrizioni vincolanti

del concorso stabilivano che per la valutazione del criterio 3 sarebbero stati

utilizzati tre parametri, tra cui quello relativo alla potenza equivalente dichiarata

nel data sheet tecnico. Il data sheet tecnico andava desunto a sua volta dalle

indicazioni riportate nel documento "dati tecnici e funzionamento previsto

per la microturbina" (allegato 1 del capitolato d'appalto), che tuttavia

conteneva un errore laddove riportava un Hnetto di 175 m con una portata d'acqua massima di 1'110 l/min. La ricorrente si duole del fatto che il committente,

accortosi della svista solo dopo l'apertura delle offerte, abbia invitato i

concorrenti a rivedere i propri risultati sulla scorta del valore corretto

(Hnetto = 225 m), dando loro modo di modificare le offerte a discapito della

ricorrente. Invano.

La ricorrente dimentica innanzi tutto che il

principio della buona fede e della sicurezza giuridica impongono ai concorrenti

l'obbligo di segnalare tempestivamente al committente errori manifesti o

comunque facilmente riconoscibili contenuti nei documenti del concorso, pena la

preclusione ad avvalersene al momento dell'aggiudicazione (DTF 130 I 241

consid. 4.3). Inutile quindi che la RI 1 si lamenti delle informazioni che il committente

ha sollecitato per parare a sbagli dei propri consulenti, allorquando - pur avendoli

perfettamente individuati - si è ben guardata dal comunicare all'ente banditore

la sua scoperta. D'altra parte, come evidenziato dalla stazione appaltante, la

svista relativa al salto netto in regime di portata massima d'acqua non ha

avuto alcuna influenza ai fini della valutazione delle offerte, giacché l'assegnazione

della nota per questo specifico parametro era legata alle condizioni di portata

media, ipotizzata costante durante tutto l'anno (vedi allegato 1 capitolato). Sia

come sia, il committente - proprio allo scopo di confrontare tecnicamente le

offerte - ha chiesto alla CO 1 di rivedere il calcolo relativo alla produzione

in situazione di portata massima sulla scorta dello stesso salto netto

utilizzato dall'insorgente, la quale - accortasi come già detto dell'errore e

rimasta silente - aveva esposto le sue calcolazioni rettificando in modo autonomo

i dati tecnici di base, di per sé vincolanti, contenuti nel capitolato. Stando così

le cose, mal si comprende come la RI 1 - che avrebbe anche potuto essere esclusa

per aver spontaneamente modificato le prescrizioni tecniche contenute nel capitolato

- possa ritenere di essere stata in un qualche modo danneggiata dall'agire del

committente, che non ha domandato alcuna informazione suscettibile di influire

sulla potenza equivalente e, di riflesso, su uno dei parametri di valutazione del criterio

riferito all'efficienza della soluzione tecnica prevista. Nella fattispecie non è insomma

ravvisabile alcuna violazione effettiva del principio della trasparenza e della

parità di trattamento tra concorrenti.

8.

L'insorgente

ritiene che l'aggiudicataria abbia inoltrato un'offerta “fuori mercato”, disattendendo

il principio della libera concorrenza di cui all'art. 1 lett. b LCPubb.

8.1

La LCPubb non prevede la possibilità di

escludere le offerte sotto costo (Matteo

Cassina, op. cit., pag. 36). Il committente può quindi deliberare la commessa

ad un concorrente che offre un prezzo particolarmente basso, fintanto che la

sua offerta risponde alle condizioni del bando di concorso e non costituisce un

atto di concorrenza sleale (STA 52.2005.72-74 del 18 maggio 2005, consid. 3.3).

8.2

Il prezzo offerto dal consorzio CO 1-K__________

è indubbiamente più basso di quello proposto dalla ricorrente. Le censure

sollevate da quest'ultima non permettono tuttavia di ritenere che l'offerta del

consorzio deliberatario non sia conforme alle esigenze del capitolato o

configuri un atto di concorrenza sleale. A prescindere dal fatto che altri

concorrenti hanno offerto prezzi ancora migliori, la ricorrente non ha d'altronde

avviato procedure davanti alle competenti istanze per denunciare la scorrettezza

di cui si lagna.

9.

A mente

della ricorrente, la CO 1 non garantisce il rispetto delle

disposizioni in materia di protezione dei lavoratori e dei contratti collettivi

di lavoro. Nella misura in cui è rivolta contro la fondazione,

la censura risulta infondata. La CO 1, così richiesta

dal progettista in sede di valutazione delle offerte, ha prodotto una serie di

dichiarazioni comprovanti l'avvenuto pagamento degli oneri sociali, specificando

altresì di non essere soggetta al pagamento di imposte e di non essere legata

ad un CCL.

Questo Tribunale non può tuttavia esimersi dal rilevare che tutti i

membri di un consorzio sono tenuti a dimostrare di adempiere i requisiti esatti

dall'art. 5 lett. c LCPubb mediante la produzione dei documenti elencati all'art.

39.

cpv. 1 e 2 RLCPubb/CIAP (e non 30 RLCPubb come indicato nel capitolato

rinviando a disposizioni abrogate il 15 settembre 2006). Dagli atti non risulta

che la K__________ abbia ottemperato a questo obbligo. Il committente avrebbe

quindi dovuto assegnarle un termine di almeno 5 giorni

per produrre il complesso delle attestazioni richieste dalla legge, con l'avvertenza

che il mancato rispetto di questo termine supplementare avrebbe comportato l'esclusione

dell'offerta dalla procedura d'aggiudicazione (art. 39 cpv. 4 RLCPubb/CIAP).

Questo vizio insito nell'offerta

del consorzio vincente e la sua mancata sanatoria ai sensi dell'art. 39 cpv. 3 RLCPubb/CIAP

impongono l'annullamento della decisione di aggiudicazione e la retrocessione

dell'incarto alla stazione appaltante affinché applichi rigorosamente le

predette norme di legge, traendone se del caso le debite conseguenze

(esclusione del consorzio e aggiudicazione della commessa alla ricorrente,

seconda classificata in graduatoria).

10.

Sulla scorta delle considerazioni che precedono il

ricorso va parzialmente accolto, annullando la controversa delibera e rinviando

gli atti al committente, affinché renda una nuova decisione sulla base dei

considerandi.

L'emanazione

del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a

concedere effetto sospensivo al gravame.

La tassa di giustizia, commisurata al lavoro

occasionato dall'impugnativa ed ai valori in discussione, è suddivisa tra le

parti secondo il rispettivo grado di soccombenza (art. 28 LPamm). Il

committente e il consorzio aggiudicatario rifonderanno alla ricorrente

ripetibili commisurate in funzione del limitato successo dell'impugnativa (art.

31.

LPamm).

Dispositivo

Per questi motivi,

dichiara

e pronuncia:

1. Il ricorso

è parzialmente accolto.

§. Di conseguenza:

1.1. la

decisione 30 marzo 2011 del

municipio di CO 2, che ha deliberato alla CO 1 di __________ la fornitura, il

montaggio e la messa in esercizio del nuovo impianto di controllo, regolazione

e produzione idroelettrica del __________, è annullata;

1.2. gli atti sono rinviati al committente per nuova

decisione ai sensi dei considerandi.

2. La tassa

di giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico della ricorrente, del consorzio aggiudicatario

e del committente in ragione di 1/3 ciascuno.

3. Il

consorzio aggiudicatario e il committente verseranno alla ricorrente fr. 400.-

ognuno a titolo di ripetibili.

4. Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei

limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

5. Intimazione

a:

.

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente La

segretaria

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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