52.2011.17

Sanzione amministrativa nei confronti del datore di lavoro - esclusione dalle procedure di cocorsi per futuri appalti pubblici per avere impiegato del personale straniero sprovvisto della necessaria a

23 novembre 2011Italiano13 min

Source ti.ch

Fatti

A. Con decreto

d'accusa (DA __________2009) del 30 novembre 2009, il Procuratore pubblico ha

condannato __________, direttore de RI 1, ditta attiva nel settore dell'esecuzione

dei lavori di pulizia, alla pena pecuniaria di fr. 4'500.– (corrispondente a 45

aliquote di fr. 100.– ciascuna), sospesa condizionalmente con un periodo di prova

di 2 anni, e al pagamento di una multa fr. 800.- per avere impiegato intenzionalmente

a Locarno, dal 24 ottobre al 3 novembre 2009, le cittadine bulgare T__________

e Y__________ (per 11, rispettivamente, 2 giorni), senza che esse fossero state

autorizzate ad esercitare un'attività lucrativa in Svizzera. Reato, questo, previsto dall'art. 117 cpv. 1 della

legge federale sugli stranieri del 16 dicembre 2005 (LStr; RS 142.20).

B. Preso atto

di tali risultanze, il 21 settembre 2010 l'Ufficio per la sorveglianza del mercato del lavoro del Dipartimento delle finanze e dell'economia (USML) ha prospettato

a RI 1 una sanzione amministrativa e, dopo avere raccolto le sue osservazioni,

con decisione 18 ottobre 2010 l'ha esclusa dalla partecipazione agli appalti

pubblici a livello comunale, cantonale e federale per la durata di un anno. Il

provvedimento è stato reso sulla base degli art. 13 della legge federale contro

il lavoro nero, del 17 giugno 2005 (LLN; RS 822.41), 8 della legge di applicazione

della legge federale sui lavoratori distaccati in Svizzera e della legge federale

contro il lavoro nero dell'11 marzo 2008 (LLDist-LLN; RL 10.1.1.5) e 2 lett. e

del relativo regolamento del 24 settembre 2008 (RLLDist-LLN; RL 10.1.1.5.1).

C. Con

giudizio 7 dicembre 2010 il Consiglio di Stato ha confermato la decisione dell'USML,

respingendo l'impugnativa contro di essa inoltrata da RI 1.

L'Esecutivo cantonale ha ritenuto grave, ai

sensi dell'art. 13 LLN, l'inosservanza della legislazione in materia di diritto

degli stranieri sfociata nella condanna penale del direttore della società e ha

considerato la sanzione irrogata, legittima e conforme al principio della

proporzionalità.

D. Contro la

predetta pronunzia governativa RI 1 insorge ora dinnanzi al Tribunale cantonale

amministrativo, chiedendone in via principale l'annullamento e subordinatamente

che la durata della sua esclusione dalle procedure d'appalto sia limitata a un solo

mese.

La ricorrente ritiene innanzitutto che la

risoluzione governativa impugnata sia carente di motivazione. Nel merito,

contesta di avere violato la legislazione in materia di diritto degli stranieri

in maniera talmente grave da dover subire il divieto impostole. Pone in

evidenza di essere incensurata e che l'infrazione riguarda due casi isolati,

limitati nel tempo, ed è frutto di una negligenza. In ogni caso ritiene che la

durata del provvedimento sia sproporzionato rispetto al reato commesso.

E. All'accoglimento

del ricorso si oppongono sia il Consiglio di Stato che l'USML, quest'ultimo con

argomenti di cui si dirà, se necessario, in seguito.

Considerato, in

diritto

1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 9 cpv. 1

LLDist-LLN. Il gravame in oggetto, tempestivo giusta l'art. 46 cpv. 1 della

legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966 (LPamm; RL

3.3.1.1) e presentato da una persona giuridica senz'altro legittimata a

ricorrere (art. 43 LPamm), è pertanto ricevibile in ordine e può essere deciso

sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 LPamm). Non è infatti necessario

richiamare l'incarto penale sfociato nel decreto d'accusa 30 novembre 2009 a carico di __________, in quanto tale mezzo di prova non apporterebbe a questo Tribunale ulteriori

elementi per il giudizio che è chiamato a rendere.

Considerandi

2.

ricorrente lamenta la violazione del suo diritto di essere sentita, in quanto

la risoluzione governativa impugnata sarebbe talmente carente di motivazione da

averle impedito di determinarsi al riguardo.

2.1

Il diritto di essere sentito

costituisce una garanzia di natura formale, la cui disattenzione comporta l'annullamento

della decisione impugnata indipendentemente dalle possibilità di successo del

ricorso nel merito (DTF 124 V 123 consid. 4 a, 122 I 464 consid. 4a, 120 Ib 379 consid. 3b). Tale diritto, garantito dall'art. 29 della costituzione federale

della Confederazione svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101) comprende -

tra le altre cose - anche il dovere per le autorità amministrative e giudiziarie

di motivare le loro decisioni (art. 26 cpv. 1 LPamm; DTF 117 Ib 64 consid. 4).

Per prassi, una motivazione può essere ritenuta sufficiente quando l'autorità

menziona, almeno brevemente, le ragioni che l'hanno spinta a decidere in un

senso piuttosto che in un altro, ponendo in questo modo le parti nella

situazione di rendersi conto della portata del giudizio e delle eventuali

possibilità di impugnazione dello stesso (DTF 121 I 54 consid. 2c).

2.2

In concreto, il Consiglio di Stato ha

respinto il ricorso dell'interessata con questa motivazione (v. consid. 7, pag.

3):

"Nel

presente caso, considerato che il direttore della società ricorrente è stato

condannato per un reato penale (art. 117 cpv. 1 LStr) per aver impiegato

intenzionalmente delle cittadine straniere non al beneficio di un permesso per

esercitare attività lucrativa in Svizzera, questo Consiglio reputa che già per

tale motivo l'inosservanza in materia di diritto degli stranieri deve essere

considerata grave ai sensi dell'art. 113 LLN. In questo ambito inoltre alla

luce del principio dell'unità e della sicurezza del diritto tale chiara

violazione non può essere rimessa in discussione".

Da quanto precede, si può senz'altro

ritenere che nell'occasione l'Esecutivo cantonale abbia ossequiato i requisiti

minimi di motivazione previsti dalla giurisprudenza testé menzionata. L'argomentazione

addotta ha infatti consentito alla ricorrente di rendersi perfettamente conto

delle ragioni poste a fondamento dell'avversata pronuncia, corredata dalle

norme di legge applicate, e di impugnarla con la dovuta cognizione di causa

davanti a questo Tribunale.

Ne discende che la censura di violazione del diritto di essere sentito sollevata

dall'insorgente si rivela infondata.

3.

L'art. 117

cpv. 1 LStr dispone che chiunque, in qualità di datore di lavoro, impiega

intenzionalmente stranieri non autorizzati a esercitare un'attività lucrativa

in Svizzera o fa capo in Svizzera a servizi transfrontalieri prestati da una

persona che non dispone del relativo permesso, è punito con una pena detentiva

fino a un anno o con una pena pecuniaria. Nei casi gravi, la sanzione è una

pena detentiva sino a tre anni o una pena pecuniaria. Con la pena detentiva è

cumulata una pena pecuniaria.

Secondo l'art. 13 cpv. 1 LLN, se un datore

di lavoro è condannato con sentenza passata in giudicato per inosservanza grave

o reiterata dei suoi obblighi d'annuncio e di autorizzazione conformemente al

diritto in materia di assicurazioni sociali o di stranieri, l'autorità

cantonale competente lo esclude per cinque anni al massimo da futuri appalti

pubblici a livello comunale, cantonale e federale oppure, per cinque anni al

massimo, gli possono essere adeguatamente ridotti gli aiuti finanziari.

4.

4.1. Come

esposto in narrativa, il 30 novembre 2009 __________ è stato condannato, in

qualità di direttore della ditta qui ricorrente, alla pena pecuniaria di fr. 4'500.–

(sospesa condizionalmente con un periodo di prova di 2 anni) e al pagamento di

una multa di fr. 800.- per violazione dell'art. 117 cpv. 1 LStr, dal momento

che aveva impiegato intenzionalmente per 11, rispettivamente, 2 giorni due

cittadine bulgare, sprovviste della necessaria autorizzazione ad esercitare un'attività

lucrativa in Svizzera. Da qui la decisione dell'USML fondata sull'art. 13 cpv.

1.

LLN di escludere RI 1 dalla partecipazione agli appalti pubblici di ogni

livello per la durata di un anno, causa inosservanza grave della legislazione

in materia di diritto degli stranieri.

La ricorrente non contesta la materialità dell'infrazione commessa dal suo

direttore. Ritiene però che la violazione della legge in materia di diritto

degli stranieri commessa da quest'ultimo non possa essere annoverata tra quelle

gravi previste all'art. 117 LStr e che pertanto la sanzione amministrativa di

cui all'art. 13 LLN non si giustifica.

4.2

L'impiego di lavoratori

stranieri sprovvisti di permesso, essendo un reato per

cui è comminata una pena detentiva fino ad un massimo di tre anni o una pena pecuniaria, è considerato quale delitto giusta l'art. 10 cpv. 3 del Codice penale svizzero del 21

dicembre 1937 (CP; RS 311.0) e rappresenta pertanto un'infrazione

senz'altro di rilievo della legge federale sugli stranieri. Il fenomeno

del lavoro nero non va infatti assolutamente minimizzato, in quanto rappresenta

una minaccia per la protezione dei lavoratori ed è all'origine di numerosi

problemi di ordine economico e finanziario, come la perdita di introiti per il

settore pubblico e la distorsione della concorrenza.

Benché il lavoro nero sia in termini assoluti un reato di una certa gravità, il

legislatore federale ha comunque voluto distinguere all'interno di questa

fattispecie penale tra diversi gradi di infrazione. Come sopra illustrato (cfr.

consid. 3), l'art. 117 cpv. 1 LStr opera infatti una chiara distinzione tra quella

che deve essere considerata una violazione semplice, per la quale è prevista

una pena detentiva fino a un anno o una pena pecuniaria (cpv. 1 prima frase),

una violazione grave, per la quale è prevista una pena detentiva sino a tre

anni o una pena pecuniaria (cpv. 1 seconda frase), e una violazione reiterata di

tale divieto (cpv. 2).

Secondo il chiaro testo dell'art. 13 LLN, soltanto

le infrazioni gravi o reiterate delle disposizioni legali in materia di

assicurazioni sociali o di stranieri possono però comportare l'adozione nei confronti

del datore di lavoro di provvedimenti amministrativi, quali l'esclusione a

tempo determinato dalle procedure di concorso o la riduzione degli aiuti

finanziari (cfr. FF 2002 3274-3277). Nei casi che non

presentano una simile qualifica, tali misure non entrano invece in linea di

conto.

4.3

Tornando al caso in esame, bisogna considerare

che il direttore della ditta ricorrente è stato condannato alla pena pecuniaria

di fr. 4'500.–, corrispondente a 45 aliquote di fr. 100.– ciascuna, per di più sospesa

condizionalmente con un periodo di prova di 2 anni, nonché al pagamento di una

multa di fr. 800.- in quanto ritenuto colpevole di violazione dell'art. 117

cpv. 1 LStr. Ora, benché quest'ultima disposizione contempli sia la forma

semplice (prima frase), che quella aggravata (seconda frase) del reato in

parola, da un attento esame del decreto d'accusa emanato il 30 novembre 2009

dal Procuratore pubblico non emergono indicazioni che inducano a ritenere che a

__________ sia stato nell'occasione rimproverato l'adempimento di questa

seconda fattispecie penale. In tale documento non viene in effetti fatto, nemmeno

indirettamente, alcun accenno ad una violazione aggravata o in altro modo qualificata

del divieto sancito dalla suddetta disposizione di legge, come invece avrebbe

dovuto essere il caso se il magistrato penale avesse effettivamente voluto

sanzionare il direttore della ditta insorgente per questo genere di reato. Inoltre

l'entità della sanzione inflitta, oltre che a risultare contenuta nei limiti

previsti per il caso di violazione semplice della legislazione sugli stranieri,

sarebbe in ogni caso troppo lieve se dovesse concernere un'infrazione grave, la

quale in concreto deve essere dunque esclusa.

Ciò premesso, va detto che secondo prassi, l'autorità competente ad ordinare un

provvedimento amministrativo non può di principio scostarsi dagli accertamenti

contenuti in una decisione penale cresciuta in giudicato. Di regola essa non

può valutare diversamente la fattispecie neppure dal punto di vista giuridico.

In effetti laddove è chiamata a prendere in considerazione l'adozione di una

misura amministrativa la competente autorità è legata non solo all'accertamento

dei fatti, ma anche alla qualifica giuridica operata in sede penale, quando

questa dipende in maniera determinante dall'apprezzamento di circostanze che il

giudice penale conosce meglio dell'autorità amministrativa. Questa giurisprudenza,

la quale si riferisce soprattutto al settore delle revoche delle licenze di

condurre (cfr. DTF 124 II 103 consid. 1c/bb; 123 II 97 consid. 3c/aa; 121 II

214.

consid. 3a; 119 Ib 158 consid. 3c/bb; STF 6A.19/2006 del 16 maggio 2006

consid. 1), è senz'altro applicabile per analogia anche nel presente ambito, ferma

comunque restando la possibilità per l'autorità amministrativa di distanziarsi a

titolo eccezionale dalle conclusioni raggiunte in sede penale nel caso in cui

le stesse dovessero apparire di primo acchito chiaramente destituite di

qualsiasi fondamento, al punto da risultare addirittura arbitrarie. Situazione,

questa, che però nel caso di specie non è assolutamente data, poiché alla luce

di quanto emerge dagli atti, la scelta del Procuratore pubblico di pronunciare

una condanna per violazione semplice del divieto di impiegare persone straniere

sprovviste del necessario permesso appare del tutto corretta, data l'assenza di

circostanze aggravanti ai sensi della prassi in materia che potevano

giustificare una diversa qualifica del reato

(in proposito si veda: Caterina Nägeli/

Nik Schoch, Ausländischen Personen als Straftäter und Straftäterinnen, in: Peter Uebersax e altri (curatori), Ausländerrecht, 2a

ed. 2009, n. 22.57). In ogni caso tale decisione non

può in alcun modo essere considerata arbitraria o frutto di una svista manifesta.

Ritenuto dunque che non si giustifica un

diverso giudizio da parte dell'autorità amministrativa sul grado di gravità

dell'infrazione giudicata dall'autorità penale con decisione cresciuta in

giudicato, l'USML non poteva né rimproverare all'insorgente di avere,

attraverso il suo direttore, violato in maniera grave la normativa in materia

di diritto degli stranieri, né di conseguenza adottare nei confronti della

medesima un provvedimento di esclusione dalle procedure di concorso, ai sensi

dell'art. 13 LLN.

5.

5.1. Stante

quanto precede, il ricorso va di conseguenza accolto e la decisione dipartimentale,

così come quella governativa che la tutela, annullate.

5.2

Visto l'esito, non si prelevano né tasse, né spese (art. 28 LPamm). Lo

Stato del Cantone Ticino dovrà però rifondere all'insorgente, assistita da un'avvocata

iscritta nell'apposito registro, un'indennità a titolo di ripetibili per

entrambe le sedi (art. 31 LPamm).

Dispositivo

Per questi motivi,

dichiara

e pronuncia:

1. Il ricorso

è accolto.

§. Di conseguenza sono annullate:

1.1. la risoluzione 7

dicembre 2010 (n. 6276) del Consiglio di Stato;

1.2. la decisione 18

ottobre 2010 (Dec. 02/2010 SLN N. 306/2010) dell'Ufficio per la sorveglianza

del mercato del lavoro del Dipartimento delle finanze e dell'economia.

2. Non si

prelevano né spese né tasse di giustizia.

3. Lo Stato

del Cantone Ticino rifonderà alla ricorrente fr. 1'500.– a titolo di ripetibili

per entrambe le sedi.

4. Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82 segg. della legge sul Tribunale federale, del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110).

5. Intimazione

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il vicepresidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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