Licenza edilizia per la costruzione di due pergole

Incarto n.

52.2011.201

Lugano

16 luglio 2012

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Raffaello

Balerna, presidente,

Giovan Maria Tattarletti, Lorenzo Anastasi, supplente

segretaria:

Sarah

Socchi, vicecancelliera

statuendo

sul ricorso 28 aprile 2011 di

RI

1

contro

la

decisione 5 aprile 2011 del Consiglio di Stato (n. 2235) che accoglie

parzialmente l'impugnativa inoltrata da CO 1, CO 2, CO 3 e CO 4 avverso la

decisione 17 gennaio 2011 con cui il municipio di Mendrisio ha rilasciato al

ricorrente la licenza edilizia per la formazione di due pergole al mapp. __________

di quel comune, sezione di Rancate;

viste le risposte:

-

11 maggio 2011 del Consiglio di

Stato;

-

11 maggio 2011 del municipio di Mendrisio;

-

18 maggio 2011 di CO 1, CO 2, CO 3

e CO 4;

preso atto della replica 9 giugno 2011

del ricorrente e delle dupliche:

-

21 giugno 2011 del Consiglio di

Stato;

-

22 giugno 2011 del municipio di

Mendrisio;

letti

ed esaminati gli atti;

ritenuto, in

fatto

A. a. RI 1, qui ricorrente, è

proprietario di una casa d'abitazione, situata a Rancate nella zona di contorno

del nucleo tradizionale (Cn), incastonata nel pendio di un terreno (part. __________)

ubicato a valle di via G__________. Il tetto piano dell'edificio, adibito a

posteggio, si situa almeno in parte ad una quota inferiore a quella della

strada retrostante.

CO 1, CO 2, CO 3 e CO 4, qui resistenti, sono invece

comproprietari della casa d'abitazione che sorge sul fondo confinante verso

nordest (part. __________).

b. Con notifica di

costruzione del 22 novembre 2010, RI 1 ha chiesto al municipio di Mendrisio il

permesso di costruire due pergole sul suo fondo: una (superiore; m

7.65/8.60 x 5.00 x 2.20) collocata sul piazzale d'accesso prospiciente a via __________,

volta a coprire lo sbocco superiore del corpo delle scale (ca. m 3.60 x 2.00 x

2.20) che conducono agli appartamenti sottostanti ed una parte del piazzale; l'altra

(inferiore; m 2.25 x 3.60), sistemata a livello del giardino, destinata

ad ombreggiare la scala che porta dal primo al secondo piano interrato.

Fatti

I manufatti sono costituiti da strutture tubulari di metallo (Ø m 0.10-0.15), formanti un'impalcatura, sulla

quale verranno fatte arrampicare piante sempreverdi.

c. Alla domanda si sono opposti CO 1, CO 2, CO 3 e CO 4, i

quali hanno segnatamente censurato l'intervento sotto il profilo dell'art. 35

n. 3 delle norme di attuazione del piano regolatore, sezione di Rancate (NAPR),

il quale prevede, tra l'altro, che per l'edificazione

ai mappali __________ (ora: __________ e __________) e

__________ (ora: __________) l'altezza sul lato a monte dei fabbricati

non può superare la corrispondente quota stradale di via B__________.

d. Il 17 gennaio 2011, il municipio ha rilasciato la licenza

richiesta, respingendo al contempo l'opposizione sollevata. L'esecutivo

comunale ha in particolare rilevato che una pergola non è

considerata un "corpo fabbrica" e quindi la relativa edificazione non

soggiace al rispetto delle distanze dai confini e dagli edifici rispettivamente

al rispetto degli indici edificatori (indice di occupazione).

B. Con giudizio 5 aprile 2011,

il Consiglio di Stato ha parzialmente accolto il ricorso inoltrato da CO 1, CO

2, CO 3 e CO 4 avverso la predetta licenza, annullandola e ritornando gli atti

al municipio affinché statuisca sulla conformità o meno del progetto

presentato con i disposti del diritto comunale applicabile in materia.

Negato il carattere di pergola alle strutture in discussione,

il Governo ha reputato che sottostassero ai parametri edificatori (distanze,

altezza, indici) relativi alle costruzioni accessorie e che dovessero pure

rispettare l'altezza prescritta dall'art. 35 n. 3 NAPR, sezione di Rancate.

Avendo il municipio omesso di pronunciarsi sulla conformità dell'intervento con

il diritto comunale, l'Esecutivo cantonale ha dunque retrocesso gli atti al

municipio per nuova decisione.

C. Contro il predetto giudizio

governativo, RI 1 si aggrava dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo,

chiedendo il suo annullamento ed il ripristino della licenza rilasciatagli.

A mente del'insorgente i due manufatti configurerebbero delle

pergole sia dal profilo strutturale, sia da quello dell'uso al quale sono

destinati. Contesta la tesi del Consiglio di Stato secondo cui si tratterebbe

di costruzioni accessorie. A torto il Governo avrebbe preteso che il municipio

verifichi il rispetto dei parametri edificatori.

D. All'accoglimento del ricorso

si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare osservazioni.

Ad identica conclusione pervengono i resistenti con argomenti

che, per quanto necessario, saranno discussi nei seguenti considerandi.

Dal canto suo, il

municipio aderisce in sostanza al ricorso, richiamando la propria risposta 17

febbraio 2011 dinanzi al Governo.

E. Con la replica 9 giugno 2011, il

ricorrente censura anche la violazione dell'autonomia comunale. Rileva inoltre

che qualora l'Esecutivo cantonale avesse esperito un sopralluogo, avrebbe potuto

appurare che sulla strada che costeggia la sua proprietà esiste da tempo

immemorabile un alto muro in sasso che supera abbondantemente l'altezza umana,

raggiungendo ed oltrepassando m 2.00. La decisione impugnata condurrebbe

quindi ad una situazione assurda, dove si vorrebbe tutelare una vista sul

nucleo già completamente preclusa dal muro in pietra esistente che costeggia la

strada limitrofa alla proprietà del ricorrente che si trova ad un livello

inferiore (a valle) a causa della forte pendenza del terreno naturale in quel

punto. Evidenzia infine che l'intervento non toccherebbe i resistenti nei

loro legittimi interessi, i quali sarebbero mossi solo da un sentimento di

cattiveria dovuto all'opposizione interposta dall'insorgente al momento

dell'edificazione della loro abitazione.

Con le rispettive dupliche, il

Consiglio di Stato ed il municipio si sono confermati nelle loro posizioni. I

resistenti non hanno invece duplicato.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La competenza del

Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1 della legge

edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 7.1.2.1). La legittimazione attiva

del ricorrente, già istante in licenza, è certa (art. 21 cpv. 2 LE). Il

ricorso, tempestivo (art. 46 cpv. 1 legge di procedura per le cause amministrative

del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1), è dunque di principio ricevibile in ordine.

Resta da verificare se la decisione censurata sia impugnabile

in quanto tale (cfr. consid. 1.2).

1.2.

1.2.1. A norma dell'art. 59 cpv. 1 LPamm, se il Consiglio

di Stato

annulla la decisione impugnata, esso decide nel merito o

rinvia gli atti all'istanza inferiore per nuova decisione.

Le decisioni con cui l'autorità di ricorso rinvia la causa

all'istanza inferiore per nuovo giudizio sono di natura incidentale o

definitiva a seconda del loro contenuto concreto. Sono incidentali - e pertanto

impugnabili solo se provocano al ricorrente un danno non altrimenti riparabile

(art. 44 LPamm) - quando lasciano all'istanza inferiore perlomeno una certa

libertà d'azione o di apprezzamento e non esplicano effetti di res iudicata.

Sono invece definitive - e quindi normalmente impugnabili - se statuiscono in

modo vincolante su determinate questioni, soprattutto di merito (STA

52.2009.441 del 20 aprile 2010 consid. 1.2; 52.2008.430 del 13 gennaio 2009;

52.2007.425 del 30 ottobre 2009 consid. 1.3.; 52.2005.82/83/84 del 29 aprile

2005; Marco Borghi/Guido Corti,

Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad art. 44 LPamm,

n. 2a e art. 59 LPamm, n. 1a).

1.2.2. Il giudizio governativo impugnato annulla la licenza 17

gennaio 2011, ma rinvia gli atti al municipio affinché statuisca sulla

conformità o meno del progetto presentato con i disposti del diritto comunale

applicabile in materia. Nella misura in cui assimila le opere in

discussione a costruzioni accessorie e nega che le stesse possano prescindere

dal rispetto dei parametri edificatori applicabili a queste ultime e dell'altezza

prescritta dall'art. 35 n. 3 NAPR, sezione di Rancate, il giudizio governativo

impugnato è tuttavia definitivo e, quindi, impugnabile.

1.3. L'impugnativa può essere evasa sulla base degli atti,

senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 LPamm). La situazione dei luoghi e dell'oggetto

della contestazione emerge in modo sufficiente dalle carte processuali e dai

piani annessi alla domanda. Il sopralluogo sollecitato dal ricorrente con la

replica non appare idoneo a procurare la conoscenza di ulteriori fatti

rilevanti per il giudizio.

Considerandi

2.

2.1. Le pergole sono

costituite da un'impalcatura formata da una doppia serie di elementi verticali

(pali, lastre di granito, ecc.), infissi nel terreno ad intervalli regolari, le

cui estremità superiori sono collegate fra loro da elementi orizzontali

(sbarre, fili, ecc.),

disposti a reticolo al fine di permettere alle piante che vi si arrampicano

(vite, gelsomino, ecc.) di svilupparsi orizzontalmente (STA n. 145/85 del 9

settembre 1985 consid. C, parzialmente pubblicata in RDAT 1986 n. 64).

Le pergole sono considerate costruzioni soggette a licenza

edilizia (art. 6 cpv. 1 cifra 3 regolamento di applicazione della legge

edilizia del 9 dicembre 1992; RLE; RL 7.1.2.1.1). Devono quindi rispettare i

parametri edificatori concretamente applicabili nella zona di situazione. Non

avrebbe del resto senso assoggettare questo genere di opere all'obbligo del

permesso se non soggiacessero alle regole solitamente applicabili alle

costruzioni.

Dal profilo delle distanze e delle altezze, le pergole

determinano ingombri chiaramente percepibili, analoghi a quelli delle tettoie

aperte sui lati. Al pari di qualsiasi altra costruzione, devono quindi

rispettare sia le distanze, sia le altezze, a prescindere dal fatto che siano

coperte o meno da vegetazione. Possono essere considerate costruzioni

accessorie e beneficiare delle relative facilitazioni soltanto se rientrano

nelle dimensioni massime prescritte dalle norme applicabili a questo genere di

opere edilizie.

Non servendo né all'abitazione, né al lavoro, le pergole sono

escluse dal computo della superficie utile lorda (SUL) e quindi dell'indice di

sfruttamento (i.s.).

Dal profilo dell'indice di occupazione (i.o.), va invece

rilevato che per l'art. 38 cpv. 3 LE, la superficie edificata è la

proiezione orizzontale sulla superficie del fondo di tutti gli ingombri degli

edifici principali ed accessori. Computabile, ai fini del calcolo dell'i.o.,

è dunque soltanto la superficie effettivamente occupata dalla proiezione sulla

superficie del fondo della struttura orizzontale delle pergole, a prescindere

dalla vegetazione che le ricopre (art. 38 cpv. 3 LE). La vegetazione non è in

effetti una componente dell'opera edilizia. Ad essa fa difetto la natura

artificiale che, di principio, caratterizza le costruzioni (cfr. consid.

seguente). Il fatto che la struttura orizzontale delle pergole incida in misura

contenuta sul computo della superficie edificata non costituisce d'altro canto

un motivo sufficiente per non conteggiarle nell'i.o..

2.2

Nel caso concreto, il ricorrente ha chiesto il permesso

per costruire due impalcature, denominate pergole, costituite da una serie di

tubi verticali del diametro di m 0.10-0.15, infissi in parte nel terreno ed in

parte sul tetto della costruzione esistente, che verrebbero legati fra loro all'estremità

superiore mediante un reticolo a maglia larga di tubi orizzontali.

Il municipio ha rilasciato la licenza richiesta, ritenendo

che una pergola non è considerata un "corpo di fabbrica" e quindi

la relativa edificazione non soggiace al rispetto delle distanze dai confini e

dagli edifici rispettivamente al rispetto degli indici edificatori.

La tesi, mutuata dalla giurisprudenza sviluppata dai

tribunali civili attorno alla nozione di "fabbrica", propria della

legge di applicazione e complemento del codice civile svizzero del 18 aprile

1911.

(LAC; RL 4.1.1.1; cfr. Rep. 1930, pag. 40; Adelio

Scolari, Commentario, II. ed., Cadenazzo 1996, ad art. 39 LE, n. 1210;), è stata disattesa

dal Consiglio di Stato. A giusta ragione.

Determinante, dal profilo del diritto pianificatorio ed

edilizio, non è infatti la nozione di "fabbrica", ma quella di "costruzione",

posta a fondamento dell'art. 22 cpv. 1 della legge federale sulla pianificazione

del territorio del 22 giugno 1979 (LPT; RS 700). Nozione, quest'ultima, che

comprende tutte le installazioni artificiali, durature, legate al terreno in

modo relativamente saldo e atte ad influire sulle concezioni inerenti all'ordinamento

delle utilizzazioni del suolo, sia che modifichino considerevolmente l'aspetto

esterno dei fondi, sia che gravino le opere di urbanizzazione, sia che ingenerino

ripercussioni apprezzabili sull'ambiente circostante (cfr. DTF 123 II 256

consid. 3 e rinvii; STF 1C.89/2009 dell'11 giugno 2009 pubblicata in RtiD

II-2009 n. 39, consid. 2.2; STA 52.2011.483 del 1. febbraio 2012, consid. 2.2;

52.2009.360

dell'8 luglio 2010 consid. 2.1.; Bernhard Waldmann/Peter Hänni,

Handkommentar Raumplanungsgesetz, Berna 2006, ad art. 22 n. 10 e segg.).

2.3

Immune da violazioni del diritto appare quindi la

conclusione alla quale è giunto il giudizio impugnato nella misura in cui ha

considerato le pergole alla stregua di costruzioni soggette alle norme sulle

distanze, sulle altezze e sull'i.o. Le opere in oggetto costituiscono invero installazioni

artificiali, durature, saldamente legate al terreno ed atte ad influire sulle

concezioni relative all'ordinamento delle utilizzazioni del suolo.

Il giudizio non può invece essere condiviso nella misura in

cui ritiene senz'altro applicabili i parametri edificatori relativi alle costruzioni

accessorie. Se dal profilo della funzione, la natura accessoria delle pergole

è in effetti evidente, non altrettanto certo è invece il rispetto delle

dimensioni massime prescritte per questo genere di costruzioni. Spetterà al

municipio pronunciarsi sulla questione nell'ambito della decisione che è

chiamato a rendere.

3.

3.1. Sulla scorta delle

considerazioni che precedono, il ricorso va dunque respinto.

3.2

La tassa di giustizia è posta a carico del ricorrente

secondo soccombenza (art. 28 LPamm), ritenuto che il comune ne va esente in

quanto comparso per esigenze di funzione e non per tutelare suoi interessi

patrimoniali.

Non vengono assegnate ripetibili, posto che i resistenti non

sono assistiti da un patrono iscritto nel registro degli avvocati (art. 31

LPamm).

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1.

Il ricorso è respinto.

2.

La tassa di giustizia di

fr. 1'000.- è posta a carico del ricorrente.

3.

Contro la presente

decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a

Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg.

legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

4.

Intimazione a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La

segretaria