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Decisione

52.2011.247

Cerca - Sentenze e decisioni - Repubblica e Cantone Ticino

30 maggio 2012Italiano19 min

Source ti.ch

Fatti

i principi generali desumibili dalla stessa possano essere presi in

considerazione per analogia anche in questo ambito (cfr. STA 52.2010.34 del 14

luglio 2010 consid. 2.1).

2.2. La

LOC non specifica il modo in cui va condotta una simile procedura di concorso,

limitandosi a disporre all'art. 180 cpv. 2 che la gara deve essere annunciata

all'albo almeno sette giorni prima della scadenza e deve essere aperta ad ogni

interessato. In particolare essa è del tutto silente circa i criteri in base ai

quali deve avvenire l'aggiudicazione in proprietà, in affitto o in locazione di

un bene comunale. Implicitamente essa sottintende comunque quello della tutela

dell'interesse pubblico. Determinanti sono in ogni caso le prescrizioni del

bando, che vincolano tanto l'ente banditore, quanto i concorrenti. Il comune

gode di ampia libertà nel prestabilire i criteri di aggiudicazione, potendo

addirittura rinunciare a qualsiasi predeterminazione, nel qual caso si ritiene

che decisivo sia il solo criterio economico. In ogni caso, il bando rappresenta

la lex specialis del procedimento concorsuale ed è vincolante tanto per

i concorrenti quanto per l'ente pubblico. Se nel bando vengono indicati dei

criteri di aggiudicazione - di regola in ordine di importanza, per ragioni dedotte

dal divieto d'arbitrio e dal principio di trasparenza, che pur informando soprattutto

la procedura di aggiudicazione delle commesse pubbliche (art. 1 lett. a LCPubb)

sono applicabili anche nell'ambito qui in esame, essendo in ogni caso

necessario anche in un simile contesto che il quadro all'interno del quale

l'ente banditore si impegna ad esercitare il proprio margine di apprezzamento

sia sin dall'inizio chiaramente circoscritto (cfr. STA 52.2010.476/493 del 24

agosto 2011) - i concorrenti acquisiscono posizioni di legittima aspettativa

circa l'ossequio delle regole esposte. In sede di delibera il comune non può

quindi disattendere le condizioni del bando, rispettivamente i criteri di

aggiudicazione ivi contenuti, senza violare il principio della buona fede e

della parità di trattamento dei concorrenti. Attraverso la predeterminazione di

tali criteri viene infatti limitata, se non esclusa, la libertà dell'ente pubblico

di valutare le offerte o le candidature pervenutegli secondo parametri

elaborati a posteriori nell'ottica di giustificare una determinata scelta (cfr.

DTF 125 II 86 consid. 7c pag. 100 segg.). Sempre in questo ambito, l'ente

banditore, in analogia con quanto avviene in materia di commesse pubbliche, dovrebbe

indicare almeno sommariamente anche il metodo che intende applicare per

valutare concretamente le offerte. Diversamente, lasciando al medesimo la più

ampia libertà di stabilire il sistema di valutazione dei singoli criteri di scelta

soltanto dopo l'apertura delle offerte, può essere disatteso il principio di

trasparenza, che l'obbligo di predeterminare questi parametri assieme ai

fattori di ponderazione intende invece salvaguardare (cfr. in questo senso: STA

52.2008.152 dell'11 luglio 2008 relativa ad una procedura di concorso in

materia di appalti pubblici). Per il resto l'ente banditore fruisce di un'ampia

libertà circa il modo di condurre la procedura di gara, ritenuto comunque che

le sue scelte devono rispettare i principi generali del diritto pubblico testé

citati (cfr. STA 52.2010.477 del 1° aprile 2011).

2.3. Da molti anni il Tribunale cantonale amministrativo considera in linea

generale che il bando di concorso - e di riflesso tutta la documentazione di

gara ad esso allegata - costituisce un atto amministrativo definitivo ed a sé

stante, suscettibile di creare nel pubblico, ed in particolare nei potenziali

concorrenti, delle legittime aspettative: donde la sua impugnabilità (cfr. pro

multis: RDAT 1979 n. 18). Questo principio è stato ritenuto valido non solo in

materia di commesse pubbliche, ma anche nelle procedure di concorso per il

rilascio dell'autorizzazione all'esercizio della professione di tassametrista

(STA 52.2000.251 del 7 dicembre 2000 consid. 3), per l'assunzione di dipendenti

pubblici (STA 52.1998.146 del 22 luglio 1998; 52.1997.202 del 16 settembre

1997), nonché per l'alienazione, la locazione o l'affitto di beni comunali o

patriziali, come nella fattispecie (STA

52.2001.3 del 30 marzo 2001 consid. 3; 52.2008.232 del 19 febbraio 2008 consid.

2.2). In questi casi, al pari di quanto avviene nell'ambito delle commesse

pubbliche, il principio della buona fede impone che contro la decisione di

aggiudicazione non siano più proponibili quelle censure che avrebbero potuto e

dovuto essere sollevate già mediante impugnazione del bando. Eccezioni a questa

regola sono ammissibili soltanto nel caso di contestazioni rivolte contro

prescrizioni di gara che ledono in modo particolarmente grave ed evidente

l'ordinamento applicabile alla gara oppure contro condizioni di cui i concorrenti, facendo uso della

diligenza richiesta dalle circostanze, non potevano prevedere con anticipo

l'effettiva portata pratica (cfr. in ambito di commesse pubbliche: STA 52.2006.403 del 16 febbraio 2007 consid. 4.1 e

rinvii ivi citati).

3. 3.1. Nel

caso concreto, si deve innanzitutto rilevare come il municipio di CO 1 abbia

correttamente dato avvio ad una procedura di concorso per decidere a chi assegnare

la locazione dei vani dell'esercizio pubblico situato sul lato nord-est di

Palazzo __________ per il periodo 2011-2025.

Sapere se la scelta di deliberare alla CO 2 la locazione oggetto del concorso, sulla

Considerandi

base delle considerazioni del gruppo incaricato di esaminare e valutare i

progetti, possa essere tutelata o meno è comunque una questione che non merita

di essere approfondita in questa sede in quanto come si vedrà qui di seguito ai

considerandi 3.2 e 3.3, la decisione impugnata deve essere in ogni caso annullata,

con conseguente necessità di ripetere la procedura di gara.

3.2

Come

esposto in narrativa, al punto 9.3 del capitolato, sotto il titolo "Valutazione",

il municipio ha fissato i seguenti criteri di scelta: la pigione offerta, gli

investimenti previsti, il tipo di ristorazione offerto, la qualità del servizio

e le referenze e il concetto dell'utilizzazione dell'area pubblica, preannunciando

soltanto che l'ente promotore, tramite il municipio, avrebbe valutato secondo

il suo libero apprezzamento il rispetto delle condizioni previste da questo

capitolato, compresa l'idoneità generale dei concorrenti e il contenuto delle garanzie

richieste, senza tuttavia indicare alcun fattore di ponderazione. Sennonché

le prescrizioni concorsuali non definivano in alcun modo - fosse anche per

sommi capi - il metodo che il committente intendeva applicare per valutare i diversi

criteri, tanto quelli di natura economica (canone di locazione, investimenti),

quanto quelli di natura qualitativa (tipo di ristorazione offerto, qualità del

servizio e le referenze; concetto di utilizzazione dell'area pubblica). Nemmeno

da un esame del rapporto di valutazione - fatto proprio dal municipio - è del

resto possibile determinare quale concorrente avesse presentato la migliore

offerta per rapporto ad ognuno dei tre criteri qualitativi appena citati, né

quale peso il municipio abbia effettivamente attribuito loro. La violazione del

principio della trasparenza, costituita dalla mancata, preventiva definizione

della ponderazione dei criteri di aggiudicazione e del loro metodo di valutazione,

è pertanto evidente. La medesima costituisce infatti un difetto d'impostazione

del capitolato che pregiudica irrimediabilmente qualsiasi possibilità di

pervenire ad un'aggiudicazione conforme ai principi generali che reggono la

materia, segnatamente al principio della trasparenza e della parità di

trattamento. Di conseguenza, sia la decisione impugnata, che quella da

quest'ultima tutelata devono essere annullate. Il fatto che il capitolato non

sia stato impugnato e che quindi tutti i concorrenti, compresa la RI 1 avessero

accettato per atti concludenti le condizioni di gara ivi elencate, non permette

di giungere a diversa conclusione. La mancata predeterminazione della scala e

del metodo di valutazione dei criteri di aggiudicazione s'avvera infatti come

un difetto troppo importante per non comportare l'irrimediabile annullamento

della scelta effettuata dal municipio di CO 1 a favore della CO 2 al termine di una procedura concorsuale gravemente viziata. Tanto più che le prescrizioni di

gara, contrariamente a quanto afferma il municipio, non indicavano la

possibilità di impugnare il capitolato di concorso, ma solo le decisioni dell'Ente promotore e per esso del

Municipio nel quadro della procedura di concorso qui disciplinata (cfr. punto 11).

3.3

Occorre poi ancora rilevare che la

decisione litigiosa risulta lesiva del diritto anche per il fatto che durante

la fase di valutazione delle offerte il municipio di CO 1 non si è attenuto ai

criteri di aggiudicazione che esso stesso aveva annunciato nel capitolato di

voler prendere in considerazione ai fini della delibera.

Emerge in effetti dal rapporto 5 ottobre 2010 del gruppo di lavoro incaricato

di esaminare e valutare le offerte (punto 2.1.2.4, pag. 8) - citato nella

querelata decisione - che l'ente banditore ha preso in considerazioni alcuni

fattori, quali in particolare "la conoscenza della piazza" e

"il dinamismo del titolare", concernenti aspetti sui quali i

concorrenti non erano neppure stati chiamati a fornire delle informazioni o dei

dati in sede di presentazione delle offerte. Dalla lista dei documenti che dovevano

essere allegati alle offerte (cfr. punto 9.1), non è possibile desumere che a

questo proposito siano state pretese dai concorrenti indicazioni tali da

permettere di effettuare una qualsiasi valutazione. A torto il committente e la

resistente pretendono dunque che siffatti elementi debbano essere ricondotti al

criterio della qualità del servizio e delle referenze (criterio 4). Il rapporto

della commissione non consente in alcun modo di determinare quale valutazione

sia stata concretamente esperita con riferimento ad ognuno dei predetti

"sottofattori". La violazione del principio della trasparenza è tanto

più lampante ove solo si consideri che negli atti di concorso non v'è traccia

alcuna del peso che l'ente banditore intendeva attribuire a detti sottofattori,

che non erano peraltro mai stati nemmeno accennati nella fase iniziale della

gara. Analoghe considerazioni valgono per la qualità del progetto di ristrutturazione,

che a mente delle parti avverse rientrerebbe nel criterio genericamente definito

degli investimenti previsti (criterio 2). Emerge chiaramente dagli atti come il

municipio abbia infine tralasciato di valutare le offerte pervenutegli dal

punto di vista del concetto di utilizzazione dell'area pubblica (criterio

5), così come invece era stato indicato al punto 9.3 del capitolato. Se da un

lato è vero che tale aspetto è stato esaminato (cfr. punto 2.1.2.3.2.1 per RI 1:

Non è prevista nessuna struttura esterna fissa se non la posa di ombrelloni.

Questo è di per sé un fatto positivo per rispetto all'edificio monumentale e

per Piazza __________; punto 2.1.2.3.3.1 per CO 2: La proposta per il

jardin d'hiver appare interessante, ben strutturata e rispettosa

dell'albergatura esistente che risulterebbe inglobata nella struttura. A questo

studio preliminare di progetto non è ancora ben chiaro se il jardin d'hiver sia

effettivamente smontabile d'estate o meno; come pure sembra l'eventualità che

probabilmente la gestione invernale del ristorante non richiede necessariamente

la sua realizzazione), dall'altro è altrettanto vero che manca una qualsiasi

valutazione che consenta di determinare se un progetto sia da preferire

all'altro (e per quale motivo), rispettivamente, quale peso sia da attribuire

al criterio in oggetto, a parità di soluzioni. Anche per questi motivi l'agire

del municipio di CO 1 non può dunque essere tutelato, in quanto lesivo dei più

elementari principi che informano una procedura di concorso.

4.

Sulla scorta delle

considerazioni che precedono, il ricorso va dunque accolto, annullando la

querelata decisione e la risoluzione municipale da essa tutelata.

5.

La tassa di giustizia e le spese sono poste, secondo soccombenza, a

carico del comune di CO 1, che è intervenuto in causa per difendere i propri

interessi patrimoniali, e della CO 2, in ragione di metà ciascuno (art. 28 LPamm). Quest'ultimi dovranno inoltre rifondere alla ricorrente, patrocinata da

un avvocato, un'adeguata indennità per ripetibili (art. 31 LPamm).

Dispositivo

Per questi motivi,

dichiara

e pronuncia:

1. Il ricorso

è accolto.

§. Di

conseguenza sono annullate:

1.1. la

decisione 17 maggio 2011 (n. 2816) del Consiglio di Stato;

1.2. la

risoluzione 6/7 ottobre 2010 del municipio di CO 1.

2. La tassa

di giustizia e le spese di fr. 3'000.- sono poste in parti uguali a carico del

comune di CO 1 e della CO 2, i quali rifonderanno alla ricorrente il medesimo

importo a titolo di ripetibili, in ragione di ½ ciascuno.

3. Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

4. Intimazione

a:

.

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente La

segretaria

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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