52.2011.251

Licenza edilizia. Sopraelevazione di uno stabile esistente

23 aprile 2012Italiano17 min

Source ti.ch

Fatti

A. a. RI 1,

qui ricorrente, è proprietario di un vecchio stabile di tre piani (PT, 1° e 2°

livello) situato a Viganello (part. 60), all'intersezione tra via al Fiume e

via Luigi Taddei, nella zone residenziale commerciale estensiva R7e. L'edificio

è gravato da linee di arretramento che lo intersecano parallelamente alle due

strade, ad una distanza di 5.00 m, rispettivamente 4.00 m dal campo stradale.

b. Con domanda del mese di luglio 2010, il ricorrente ha chiesto al municipio di

Lugano il permesso di sopraelevare l'edificio di ca. m 3.00 nonché modificarne e

riorientarne la copertura, in modo da creare un nuovo piano abitabile

(appartamento, 3° livello) e un piano mansardato, da destinare a locali tecnici

(lavanderia, soffitta) e ad una terrazza aperta.

c. Nel termine di pubblicazione, alla domanda si è opposta CO 1, proprietaria

di due terreni (part. 61 e 62) con edifici direttamente confinanti, censurando il

progetto dal profilo dell'incompletezza degli atti, dell'altezza e del mancato

rispetto della linea di arretramento, della superficie utile lorda (SUL), dell'area

verde minima, dei posteggi e dell'obbligo di realizzare un rifugio.

d. Preso atto di una variante del mese di

agosto relativa al piano mansardato, trasmessa anche alla vicina opponente, e dell'avviso

favorevole (n. 71774) del 10 settembre 2010 dei Servizi generali del

Dipartimento del territorio, il 12 ottobre 2010 il municipio ha rilasciato a RI

1 la licenza edilizia richiesta. Con decisione del giorno successivo, l'esecutivo

comunale ha poi respinto l'opposizione di CO 1, rilevando, tra l'altro, che, sulla

base dell'art. 31 delle norme di attuazione del piano regolatore di Lugano,

sezione Viganello (NAPR; riferito alla sopraelevazione di stabili esistenti), aveva

deciso di approvare la sopraelevazione alla condizione che prima dell'inizio

dei lavori venga sottoscritta la relativa convenzione precario da menzionare a

Registro fondiario.

B. Con

risoluzione 17 maggio 2011, il Consiglio di Stato ha accolto l'impugnativa inoltrata

dalla vicina opponente, annullando la predetta autorizzazione a costruire.

Respinte le censure riferite alla fase di cantiere e all'attestato antincendio,

il Governo ha per contro ritenuto che l'innalzamento dello stabile - autorizzato

a titolo precario - non fosse ammissibile. Dal profilo formale, ha argomentato,

la condizione non sarebbe stata integrata nella licenza edilizia. La

sopraelevazione di un piano (..), ha aggiunto, non può essere

considerato un intervento insito nella natura di precariato, ovvero che l'opera

autorizzata come tale deve avere un carattere leggero e la sua rimozione deve

essere agevole. In assenza di elementi attestanti un'eccezionalità,

l'intervento non sarebbe comunque conforme all'art. 31 cpv. 4 NAPR. Respinta

una censura riferita alla sporgenza del tetto sul fondo dell'opponente, l'Esecutivo

cantonale ha infine ritenuto di non dover esaminare le eccezioni riferite all'indice

di sfruttamento e della percentuale di area verde, posto che il permesso non

potrebbe comunque essere rilasciato.

C. Con ricorso

dell'8 giugno 2011, RI 1 impugna ora la predetta decisione dinnanzi al

Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone, in via principale, l'annullamento

con conseguente ripristino della licenza edilizia accordatagli dal municipio con

la precisazione delle condizioni della sottoscrizione di una convenzione di

precario e della menzione a Registro fondiario e degli indici (..). In via

subordinata, chiede che sia annullata e che gli atti siano rinviati al Governo

affinché imponga al municipio di rilasciare la licenza edilizia in questione

indicando nella medesima la condizione della sottoscrizione di una convenzione

di precariato e relativa menzione a Registro fondiario (..).

La sopraelevazione dello stabile a titolo precario, argomenta con dovizie di

argomenti il ricorrente, sarebbe perfettamente conforme allo spirito dell'art.

31 cpv. 4 NAPR. Tale norma non limiterebbe tale facoltà ad opere di carattere

leggero e facilmente rimovibili. Arbitraria e contraria al principio di

proporzionalità sarebbe la diversa deduzione del Governo. Il progetto non peggiorerebbe

il contrasto con la linea di arretramento, comunque non imputabile all'insorgente.

Un futuro allargamento della strada sarebbe molto improbabile; in ogni caso, gli

interessi del comune sarebbero sufficientemente salvaguardati con l'istituto

del precario.

D. All'accoglimento

dell'impugnativa si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari

osservazioni.

Il municipio chiede che il ricorso venga accolto, con argomentazioni riferite

in particolare all'art. 31 cpv. 4 NAPR di cui si dirà, per quanto necessario,

in appresso. Ad opposta conclusione perviene invece CO 1, che, messa in luce un'imprecisione

formale a livello di licenza edilizia, contesta puntualmente l'applicabilità

della citata norma e ripropone inoltre le censure riferite al cantiere, all'altezza

massima, all'indice di sfruttamento e all'area verde.

E. Con la

replica RI 1 ribadisce la propria posizione, contestando inoltre le censure sollevate

da CO 1 in sede di risposta. Con le dupliche, il municipio e la vicina già opponente

si riconfermano nelle rispettive argomentazioni e conclusioni.

Delle loro motivazioni si dirà all'occorrenza nel seguito.

Considerato, in

diritto

1.La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art.

21 cpv. 1 della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 7.1.2.1).

Certa è la legittimazione attiva del ricorrente, istante in licenza e

direttamente toccato dal provvedimento impugnato (art. 21 cpv. 2 LE, art. 43 legge

di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1).

Il ricorso, tempestivo (art. 46 cpv. 1 LPamm), è dunque ricevibile in ordine e

può essere evaso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1

LPamm).

2.2.1. Secondo l'art. 42 cpv. 1 NAPR, nella zona residenziale commerciale

estensiva R7e è permessa la costruzione o ricostruzione di edifici

contenenti esercizi pubblici, vani commerciali e amministrativi, nonché

abitazioni; è pure ammesso l'inserimento di contenuti artigianali conformi ai

gradi di sensibilità. Le norme di zona, specifica il cpv. 2, sono

identiche a quelle previste per la zona R7i, salvo l'indice di sfruttamento che

è pari all'1.4.

Di principio, nella zona R7e le costruzioni possono dunque avere un'altezza

massima di m 22.50 alla gronda rispettivamente di m 24.50 al colmo (cfr. art.

41 cpv. 2 lett. d NAPR per rinvio dell'art. 42 cpv. 2 NAPR).

2.2.

2.2.1. L'art. 31 NAPR, incluso nelle prescrizioni edilizie generali, disciplina

dal canto suo le sopraelevazione di stabili esistenti.

Stabili costruiti prima dell'entrata in vigore delle presenti norme,

dispone il cpv. 1, possono essere sopraelevati per un massimo di m 3.00,

senza dover rispettare le distanze dai confini privati o tra edifici, nonché le

linee di allineamento, riservate eventuali linee di arretramento, a condizione

che il numero di piani abitabili e l'altezza massima, e la superficie utile

lorda complessiva che ne derivano, rientrino nei parametri della zona

interessata. Le parti aggiunte, nella misura in cui non rispettano le

norme sulle distanze e le linee di edificazione, non devono superare il perimetro

dell'edificio esistente (cpv. 2). Questa facilitazione non è concessa

nella zona RS7 (cpv. 3). Nel rispetto delle norme di interesse pubblico,

conclude la norma (cpv. 4), il Municipio può eccezionalmente concedere una

sopraelevazione come ai capoversi precedenti anche se in contrasto con le linee

di arretramento previste dal PR in vigore. In tal caso la sopraelevazione avverrà

a titolo precario, previa menzione a Registro fondiario e degli indici.

L'art. 31 NAPR disciplina le sopraelevazioni degli stabili esistenti in contrasto

con le distanze (tra edifici o fondi) o le linee di allineamento prescritte dal

piano regolatore (posteriore alla loro edificazione). Stando al suo tenore

letterale, questa disposizione permette a determinate condizioni (rispetto

degli altri parametri edilizi: altezza e numero di piani, superficie utile

lorda massima) – e con una riserva a favore delle linee di arretramento

– di sopraelevare questi edifici fino ad un'altezza di 3.00 m, senza rispettare i parametri da cui divergono (distanze o linee di allineamento). Questa

facilitazione concerne essenzialmente lo sviluppo verticale dell'edificio, come

esplicita il titolo a margine (sopraelevazione) e il testo della norma (possono

essere sopraelevati..); sul piano orizzontale, l'ampliamento è invece limitato

dall'osservanza del perimetro esterno dell'edificio esistente (cfr. cpv. 2).

La disposizione si configura quale norma speciale rispetto all'art. 39 del regolamento

di applicazione delle legge edilizia del 9 dicembre 1992 (RLE; RL 7.1.2.1.1)

che permette, a determinate condizioni, di intraprendere lavori di

trasformazione (purché non sostanziali) a edifici e impianti esistenti in

contrasto con il nuovo diritto (cd. Erweiterungsgarantie). A differenza

di quest'ultima, che è volta a permettere il recupero di costruzioni ancora

sufficientemente integre adattandole per quanto possibile al nuovo diritto, ma

non è intesa a perpetuare o addirittura ad aggravare i momenti di contrasto con

il diritto posteriore (cfr. RDAT I- 1999 n. 28 consid. 2; II-1994 n. 46 consid.

3.2; Adelio Scolari, Commentario,

Considerandi

II. ed., Cadenazzo 1996, ad art. 70 LALPT, n. 517), l'art. 31 NAPR ammette

invece un consolidamento del contrasto sul piano verticale (ma non un aggravio

su quello orizzontale).

2.2.2

La facilitazione concessa dall'art. 31 cpv. 1 e 2 NAPR per la

sopraelevazione di stabili esistenti non vale, di principio, per gli edifici in

contrasto con una linea di arretramento. Lo si deduce chiaramente sia dalla riserva

disposta dal cpv. 1, sia dal cpv. 4, che istituisce un particolare regime

di deroga (..il Municipio può eccezionalmente concedere..).

Le linee di arretramento determinano le distanze delle costruzioni dalle

strade. In genere, queste distanze (allineamenti o arretramenti che siano) possono

avere svariate giustificazioni: tutelano in particolare la sicurezza della

circolazione stradale e assicurano la possibilità di attuare future correzioni

stradali; permettono uno sviluppo armonioso degli agglomerati, danno il necessario

respiro ai quartieri (aria, luce, tutela dalle immissioni), migliorano l'estetica

dei centri urbani, facilitano la creazione di aree verdi e spazi riservati ai

pedoni, contribuiscono in definitiva ad elevare la qualità di vita della

popolazione (cfr. RDAT II-2003 n. 21 consid. 5.3; RtiD II-2009 n. 21 consid.

3.1

; STA 90.2006.26 del 24 settembre 2007 consid. 6.2.1; 52.1996.177 del 24

settembre 1996 consid. 2.1.; Adelio

Scolari, Commentario, II. ed., Cadenazzo 1996, ad art. 25 LE, n. 1029). Secondo

l'art. 9 cpv. 2.2 NAPR, la linea di arretramento costituisce il limite fino

al quale è possibile edificare e che deve essere rispettata tanto nelle

nuove costruzioni e ampliamenti, quanto nelle ricostruzioni.

2.2.3

L'art. 31 cpv. 4 NAPR prevede tuttavia la possibilità di concedere

deroghe, eccezionalmente, ovvero quando una rigida applicazione del

regime ordinario si riveli eccessivamente gravosa per il singolo senza che l'interesse

pubblico o quello dei vicini lo giustifichi (cfr. RDAT I-1999 n. 21 consid. 3d;

I-1998 n. 8 consid. 3.2; II-1994 n. 50 consid. 3.1; Adelio Scolari, Diritto amministrativo - Parte generale, Cadenazzo

2002, n. 791 segg.; Scolari,

Commentario, ad art. 2 LE, 693 segg.). La prescrizione presuppone dunque l'esistenza

di una situazione eccezionale e implica che vengano reciprocamente soppesati,

da un lato, l'interesse pubblico e gli interessi privati dei terzi al rispetto

delle norme da cui ci si vorrebbe scostare, dall'altro, gli interessi del proprietario

richiedente la deroga.

Quando sono dati gli estremi per la concessione di una deroga (in tal caso..),

la norma impone che la sopraelevazione sia autorizzata a titolo

precario, previa menzione a Registro fondiario (cpv. 4 in fine). Il cosiddetto precario è una forma particolare di licenza in deroga. Esso

si configura come una semplice clausola del permesso eccezionale, mediante la

quale il proprietario si impegna, verificandosi determinati presupposti, a

rimuovere l'opera a sue spese, rinunciando al risarcimento degli investimenti

effettuati. È soltanto una condizione che viene inserita in ossequio al

principio di proporzionalità nell'autorizzazione in deroga al fine di renderne

possibile il rilascio (cfr. RDAT I-1991 n. 44; STA 52.2004.413 del 10 febbraio

2005.

consid. 3.6; cfr. anche RtiD I-2011 n. 22c consid. 5a; Scolari, Diritto amministrativo, n. 796).

2.2.4

La concessione di un'eventuale deroga spetta in primo luogo al municipio;

essa deve essere esaurientemente motivata in funzione della situazione

concreta, tenendo segnatamente conto delle caratteristiche dei luoghi, delle

finalità perseguite dal piano regolatore, degli interessi pubblici e privati

coinvolti (cfr. STF 1C.207/2010 del 21 aprile 2011, pubbl. in RtiD II-2011 n.

13, consid. 4.3; RDAT II-2002 n. 1, consid. 3.4 e 4; cfr. anche art. 2 cpv. 2

NAPR; Scolari, Diritto

amministrativo, n. 794).

2.3

Nel caso concreto, lo stabile che il ricorrente intende sopraelevare

(part. 60) si trova all'intersezione tra via al Fiume e via Luigi Taddei, dalle

quali si situa ad una distanza variabile da zero a circa un metro. In

corrispondenza di queste due vie, classificate quali strade di servizio

principale, l'edificio è gravato da una linea

di arretramento profonda fino a m 4.00 (via al Fiume) rispettivamente m 5.00

(via Luigi Taddei), che lo attraversano (cfr. piano del traffico approvato con

ris. gov. n. 2554 del 3 maggio 2011). Lo stabile, realizzato negli anni

1950-1960 (secondo le indicazioni del municipio, cfr. decisione 13 ottobre

2010, pag. 3), non rispetta dunque abbondantemente le linee di arretramento

adottate successivamente.

In sede di evasione dell'opposizione di CO 1 al rilascio del permesso, il municipio,

riportato integralmente il testo dell'art. 31 NAPR, ha semplicemente rilevato

che sulla base di questa normativa il municipio ha deciso di approvare la

sopraelevazione alla condizione che prima dell'inizio dei lavori venga

sottoscritta la relativa convenzione precario da menzionare a Registro fondiario.

Condizione, quest'ultima, invero non ripresa formalmente nella licenza edilizia.

Dopo aver rilevato quest'ultima circostanza, il Governo ha dal canto suo ritenuto

che la sopraelevazione di un piano dello stabile non può essere considerato

un intervento insito nella natura di precariato, poiché l'opera autorizzata

come tale deve avere un carattere leggero e la sua rimozione deve essere

agevole; il progetto, ha poi aggiunto, non può comunque essere autorizzato ai

sensi dell'art. 31 cpv. 4 NAPR in assenza di elementi attestanti un'eccezionalità.

La decisione del Governo, per quanto attiene quest'ultima considerazione, merita

conferma.

Come visto poc'anzi (consid. 2.2), ai sensi dell'art. 31 NAPR la sopraelevazione

di stabili esistenti in contrasto con le linee di arretramento è infatti di

principio esclusa. Una deroga può essere concessa, ma solo eccezionalmente;

deve dunque poggiare su un'esauriente motivazione che spieghi le circostanze

particolari che la giustificano, tenendo conto delle finalità della norma e degli

interessi pubblici e privati coinvolti.

In concreto, il municipio né in sede di rilascio del permesso, né nel corso

della procedura ha per contro spiegato esaurientemente i motivi che la giustificherebbero.

La sola circostanza che l'edificio, in quanto costruzione al beneficio della

tutela delle situazioni acquisite, ricada sotto il regime dell'art. 31 NAPR

evidentemente non basta: costituisce solo un presupposto. Dinnanzi alla presenza

delle linee di arretramento fissate dal PR che interessano lo stabile in

questione su due fronti (via Luigi Taddei e via al Fiume), per una profondità

fino a m 5.00, incomprensibili sono le motivazioni dell'esecutivo comunale

secondo cui la prevista edificazione del manufatto sporgente oltre la linea

di arretramento dalla strada non infrange disposizioni pianificatorie. Lo

spazio tra strada ed edificio non è infatti gravato o soggetto ad alcuna restrizione

pianificatoria di sorta (non è, ad esempio, soggetto a vincolo espropriativo; cfr.

risposta 11 luglio 2011 del municipio, pag. 2). Di fronte al chiaro

testo dell'art. 31 NAPR che fa un'esplicita riserva per il rispetto

delle linee di arretramento e istituisce un regime di deroga – in casi

eccezionali – per le sopraelevazioni di stabili che attualmente non le

rispettano, contrarie alla norma sono poi le sue conclusioni laddove annotano

che il Governo, nel suo criticatissimo promulgato, nemmeno indica quali "elementi

attestanti un'eccezionalità tale da permettere l'edificazione a titolo di

precario di quanto progettato" dovrebbero invero in casu esser presenti. È

vero invece il contrario: l'opera è legittima così com'è: non abbisogna certo

di (altri) elementi (di eccezionalità) [..] (cfr. risposta citata, pag. 4).

Ciò premesso, dagli atti non emergono comunque elementi tali da far

apparire eccezionale la situazione del ricorrente. Come detto, la circostanza

che lo stabile sia preesistente alla definizione delle linee di arretramento

con cui è in conflitto non giustifica di per sé la deroga ma costituisce

unicamente un presupposto per l'applicazione dell'art. 31 cpv. 4 NAPR. Altrettanto

irrilevante, contrariamente a quanto ritiene l'insorgente, è il fatto che il contrasto

con il diritto pianificatorio posteriore non sia a lui imputabile, ma sarebbe dovuto

al progressivo allargamento delle strade, avvenuto nel corso degli anni. Né è sufficiente

la circostanza che l'autorizzazione venga concessa a titolo precario; per l'art.

31.

cpv. 4 NAPR, infatti, deve innanzi tutto essere data la situazione

eccezionale che giustifichi il rilascio di una deroga. Ammettere il contrario porterebbe

a concedere sistematicamente una deroga per le sopraelevazioni di stabili

esistenti che disattendono le linee di arretramento, purché a titolo

precario, ciò che condurrebbe ad un'inammissibile modifica della norma in

questione. L'istituto della deroga non può infatti servire a modificare le regole

stabilite dal legislatore (cfr. DTF 112 Ib 51 consid. 5; 107 Ib 119 consid. 2b),

neppure quando risultino inadeguate o insoddisfacenti (René A. Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerisches

Verwaltungsrechtspflege, Ergänzungsband, Basilea e Francoforte sul Meno 1990,

n. 37 B I; Scolari, Commentario,

ad art. 2, n. 694). Né bastano le generiche affermazioni del ricorrente secondo

cui le strade sarebbero già sufficientemente ampie e non sarebbe necessario un

futuro allargamento. La deroga non può dipendere da una valutazione della

necessità della linea di arretramento; non può mettere in discussione il

vincolo istituito in sede di pianificazione. Semmai può dipendere dalla

previsione concreta di futuri allargamenti. Alle linee di arretramento in questione,

come altre presenti nel comparto (anche in corrispondenza di percorsi pedonali;

cfr. piano del traffico), sembra peraltro ineriscano anche finalità di ordine

estetico-urbanistico e non solo di salvaguardia di future correzioni stradali. Finalità,

queste ultime, che richiedono un'interpretazione restrittiva della deroga; diversamente,

il consolidamento delle situazioni esistenti in contrasto con le linee di

arretramento – fatti salvi edifici con caratteristiche di eccezionalità –

comporterebbe l'impossibilità di realizzare, anche a lungo termine, gli

obbiettivi urbanistici stabiliti dal piano.

In ogni caso, il contrasto in discussione non è di trascurabile importanza. Lo

stabile, situato ad un incrocio, non rispetta in modo marcato le due linee di

arretramento in discussione; il progetto si propone a sua volta di consolidare

il contrasto con un sensibile innalzamento, lungo tutto il perimetro esterno. Anche

da questo profilo non è dunque possibile ravvisare delle circostanze particolari

- eccezionali - suscettibili di giustificare una deroga.

3.

Ritenuto che il progetto non può comunque essere approvato per le

considerazioni di cui si è detto poc'anzi, non mette conto di

esaminare le ulteriori censure avanzate dalla resistente in sede di risposta.

4.

Alla luce di quanto precede, il ricorso deve dunque essere respinto.

La tassa di giustizia è posta a carico dell'insorgente, secondo soccombenza

(art. 28 LPamm). Quest'ultimo rifonderà inoltre ad CO 1, assistita da un

legale, un adeguato importo a titolo di ripetibili (art. 31 LPamm).

Dispositivo

Per questi motivi,

dichiara

e pronuncia:

1. Il ricorso

è respinto.

2. La tassa

di giustizia di fr. 1'500.- è posta a carico del ricorrente RI 1, il quale

rifonderà inoltre identico importo ad CO 1 a titolo di ripetibili.

3. Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82 segg. legge sul Tribunale federale, del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

4. Intimazione

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente La

segretaria

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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