52.2011.385

Cerca - Sentenze e decisioni - Repubblica e Cantone Ticino

3 novembre 2011Italiano21 min

Source ti.ch

Fatti

i punteggi attribuiti secondo le modalità di calcolo fissate nei documenti di

gara, che il committente ha in concreto palesemente disatteso. La correzione da

apportare - soggiunge la RI 1 esponendo anche i relativi calcoli - è tale da sovvertire

la graduatoria, permettendole di scavalcare la rivale.

D. Opponendosi all'accoglimento dell'impugnativa, in sede di

risposta il committente e l'aggiudicataria avversano le tesi dell'insorgente.

L'ente banditore ribadisce di aver valutato oggettivamente le offerte

sulla scorta dei metodi preannunciati nei documenti di gara. Il punteggio

riferito all'attendibilità dell'offerta è corretto, essendo stato assegnato applicando

i giusti criteri, segnatamente quelli stabiliti dall'autorità cantonale.

L'aggiudicataria

difende l'operato del patriziato, rilevando che il preventivo del committente

rappresenta un parametro di riferimento per la comparazione delle offerte; a

giusto titolo la stazione appaltante l'ha dunque preso in considerazione ai

fini della valutazione del criterio dell'attendibilità dell'offerta. La CO 1 revoca

in dubbio la validità delle referenze presentate dall'insorgente. A mente della

resistente, i lavori addotti non erano computabili nelle referenze, vuoi perché

non compiuti dalla ricorrente, vuoi perché riferiti ad opere in via di

realizzazione (quindi non ancora eseguite), vuoi perché di valore troppo basso.

E. Con la replica la ricorrente critica nuovamente il metodo di valutazione

applicato dal patriziato, ribadendo che sulla scorta delle prescrizioni di gara

e delle indicazioni desumibili dal sito Internet http://www4.ti.ch/dfe/dr/sl/sportello/prescrizioni-lcpubb,

il preventivo del committente non doveva essere utilizzato nel calcolo del prezzo

medio di riferimento.

Contesta

inoltre la proponibilità delle censure sollevate dalla resistente CO 1 in relazione

al criterio delle referenze, siccome tardive.

F. Con la duplica la deliberataria sviluppa

ulteriormente le proprie allegazioni, confermandosi nelle relative conclusioni

e puntualiz-zandole con argomentazioni di cui si dirà - per quanto necessario -

nei considerandi seguenti.

Il committente rinuncia invece a duplicare.

Considerato, in

diritto

1. La competenza del Tribunale

cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.

In quanto partecipante alla gara ad

invito, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare l'aggiudicazione

della commessa ad un altro concorrente (art. 37 lett. d LCPubb e 43 legge di

procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1).

Il gravame,

tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine e può essere

evaso sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad atti istruttori

(art. 18 cpv. 1 LPamm). Ad eventuali lacune negli accertamenti poste in essere

dal committente si potrà se del caso porre rimedio rinviandogli la causa per

nuovo giudizio previo annullamento della decisione impugnata (art. 65 cpv. 2

LPamm).

Considerandi

2.

2.1. Giusta l'art. 32

cpv. 1 LCPubb, il committente aggiudica la commessa a favore dell'offerta più

vantaggiosa determinata sulla scorta di diversi criteri, quali il termine, la

qualità, il prezzo, l'economicità, i costi di servizio, il servizio clientela,

l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la compatibilità ambientale e il

valore tecnico. I criteri di aggiudicazione, soggiunge l'articolo (cpv. 2),

devono essere indicati nei documenti del bando, in ordine di importanza.

Riallacciandosi a questa norma di legge, l'art. 10 cpv. 2 lett. k del regolamento

di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato

intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL

7.1.4.1

), ribadisce che i documenti di gara devono contenere i criteri e/o

sottocriteri di aggiudicazione in ordine di importanza, con la relativa ponderazione

e la scala e/o il metodo di valutazione.

L'esigenza di fissare preventivamente i

criteri di aggiudicazione in ordine d'importanza discende soprattutto dal

principio di trasparenza, che informa la procedura di aggiudicazione delle commesse

pubbliche (art. 1 lett. a LCPubb). I criteri di aggiudicazione, scelti in

funzione della natura e delle caratteristiche della commessa, devono essere

indicati già in sede di pubblicazione del bando, allo scopo di predeterminare,

secondo tale principio, il quadro all'interno del quale il committente si

impegna ad esercitare il proprio apprezzamento ai fini della delibera.

Attraverso la predeterminazione di tali criteri viene invero limitata, se non esclusa,

la libertà del committente di valutare le offerte pervenutegli secondo

parametri elaborati a posteriori nell'ottica di giustificare una determinata

scelta (DTF 125 II 86 consid. 7c pag. 100 segg.).

Sempre nel quadro della preventiva

definizione dei criteri di aggiudicazione, il committente deve di principio

indicare almeno sommariamente anche il metodo che intende applicare per valutare

concretamente le offerte. Diversamente, lasciando al committente la più ampia

libertà di scegliere il metodo di valutazione dei singoli criteri di

aggiudicazione soltanto dopo l'apertura delle offerte, può essere disatteso il

principio di trasparenza, che l'obbligo di predeterminare questi parametri

assieme ai fattori di ponderazione intende invece salvaguardare (STA 52.2008.152

dell'11 luglio 2008). Il committente non deve tuttavia necessariamente

prestabilire complesse griglie di valutazione. Esso può anche limitarsi a

definire preventivamente soltanto una scala delle note, congruente per tutti i

criteri d'aggiudicazione, che indichi sommariamente, anche mediante semplici

predicati, come intende valutare le offerte sulla base delle informazioni

concretamente richieste dal bando e fornitegli dai concorrenti. Dovrà poi,

nella motivazione del provvedimento di delibera, fornire una giustificazione

adeguata e sostenibile della nota che ha attribuito ai singoli concorrenti per

ogni criterio d'aggiudicazione, dopo averne comparato in modo rispettoso della

parità di trattamento gli aspetti, che secondo il bando si è impegnato a valutare

(STA 52.2010.14 del 18 marzo 2010 consid. 3.1).

2.2

In concreto, il

committente ha preannunciato in modo dettagliato il metodo e/o le formule che

avrebbe utilizzato per valutare ogni singolo criterio di aggiudicazione (cfr. prescrizioni

di gara n. 6.8, 6.9, 6.10 e 6.11, pagg. 10-13 del capitolato). Il patriziato ha

quindi rispettato appieno l'obbligo sancito dagli art. 32 cpv. 1 LCPubb e 10

cpv. 2 lett. k RLCPubb/CIAP. Sotto questo aspetto la decisione impugnata non presta

il fianco a critiche, tanto più che nessuna ditta ha impugnato le regole della

gara, che sono quindi divenute vincolanti tanto per le partecipanti alla

procedura, quanto per l'ente banditore, che deve rispettarle per non

incorrere in una violazione del diritto sotto il profilo della parità di

trattamento e del principio della trasparenza (art. 1 lett. a e c LCPubb).

3.

Resta nondimeno

da esaminare l'operato della stazione appaltante sotto il profilo delle

valutazioni concretamente esperite e delle motivazioni addotte per giustificare

le note attribuite nei controversi criteri attendibilità dell'offerta e referenze.

3.1

In materia di commesse pubbliche il

ricorso al Tribunale cantonale amministrativo è proponibile contro la

violazione del diritto (art. 38 cpv. 1 LCPubb). Costituisce in particolare

violazione del diritto l'errata o la mancata applicazione di una norma stabilita

dalla legge o risultante implicitamente da essa, l'apprezzamento giuridico erroneo

di un fatto, l'eccesso o l'abuso di potere e la violazione di una norma essenziale

di procedura (art. 61 cpv. 2 LPamm). Il controllo

dell'apprezzamento da parte di questo Tribunale non è quindi illimitato, ma

circoscritto alla verifica che l'autorità decidente non abbia travalicato i

limiti del potere discrezionale riservatole dalla legge o l'abbia esercitato in

spregio dei principi generali del diritto. L'autorità di ricorso deve in particolare

evitare di sostituire il proprio apprezzamento a quello della precedente

istanza, limitandosi a censurare quelle decisioni che integrano gli estremi di

una violazione del diritto sotto il profilo dell'eccesso o dell'abuso di

potere. Ipotesi, quest'ultima, che si verifica unicamente nei casi in cui la

decisione appare insostenibile, siccome priva di giustificazioni oggettive,

fondata su considerazioni estranee o altrimenti lesiva dei principi

fondamentali del diritto, segnatamente di

quelli riferiti alla parità di trattamento o all'adeguatezza (cfr. Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 4. ed., Zürich 2002, n. 463; Marco Borghi/ Guido Corti, Compendio di

procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad art. 61 LPamm, n. 2d; Adelio Scolari, Diritto amministrativo,

parte generale, 2. ed., Bellinzona 2002, n. 407 seg.; DTF 104 Ia 206; RDAT

I-1994 n. 34).

3.2

Attendibilità

dell'offerta

3.2.1

criterio d'aggiudicazione riferito all'attendibilità dei prezzi è stato

introdotto per porre un ulteriore freno, in aggiunta a quello costituito dai

criteri qualitativi, a corse dissennate al prezzo più basso. Offerte eccessivamente

aggressive dal profilo del prezzo o addirittura sottocosto non garantiscono

infatti prestazioni qualitativamente ineccepibili. Il risparmio conseguito dal

committente aggiudicando la commessa ad un concorrente che propone un prezzo

particolarmente vantaggioso in questi casi può tradursi in una prestazione

qualitativamente scadente ed in spese per riparazioni o adeguamenti. Corretti e

conformi alle finalità della legge sulle commesse pubbliche appaiono di

conseguenza tutti quei criteri che permettono di prevenire simili distorsioni

del mercato, sottoponendo a preventiva verifica l'adeguatezza del prezzo offerto.

Questo

particolare criterio d'aggiudicazione valuta in sostanza i prezzi delle singole

offerte in base al loro scostamento rispetto ad un prezzo medio (detto anche

prezzo di riferimento; Prif), che il committente considera ottimale dal profilo

dell'attendibilità, intesa come capacità di fornire una prestazione

qualitativamente ineccepibile. Questo prezzo medio o di riferimento può

scaturire dalla media delle offerte inoltrate, da un preventivo interno allestito

dal committente e reso noto soltanto dopo l'apertura delle offerte oppure dalla

media delle offerte inoltrate, ponderate con il preventivo interno del

committente, eventualmente moltiplicato per un determinato fattore allo scopo

di conferirgli maggior peso (STA 52.2008.350 del 18 novembre 2008 consid. 3.1).

Essendo diversi i metodi applicabili ed i risultati che ne conseguono,

il committente è tenuto ad indicare già in sede di documentazione di gara come

intende valutare questo criterio.

3.2.2

In concreto, il committente ha illustrato in modo dettagliato il metodo

che avrebbe utilizzato per valutare il criterio riferito all'attendibilità

dell'offerta. La prescrizione di gara n. 6.9 stabiliva infatti che:

L'attendibilità

del prezzo nel suo globale verrà valutata in base al preventivo del Committente

che esclude le offerte superiori all'importo depositato.

base ad una sorta di curva di Gauss, definita dal Committente con dei parametri

(Pmin; Pinf; Psup, f1 e f2), verrà assegnata una nota da 1 a 6 che diminuirà proporzionalmente rispetto al valore Pr (prezzo medio).

Condizioni per l'attendibilità dei prezzi f1 = 3% f2 = 15%

6.

- Pinf

Psup

5.

4.

3.

2.

1.

Pmin Pr

Pmax

f1 f1 f2

posizione in oggetto dichiarava applicabile la seguente formula:

Px < Pmin

N = 1

Pmin

< Px < Pinf N = 1 + 5 . (Px

- Pmin) : (Pinf - Pmin)

Pinf

< Px < Psup N = 6

Psup

< Px < Pmax N = 1 + 5 . (Pmax

– Px) : (Pmax - Psup)

Px > Pmax

N = 1

Sta di fatto che il committente - facendo proprio il

rapporto tecnico-economico stilato dallo studio del progettista - ha assegnato

le seguenti note:

- CO 1 3.78

- RI 1 1.00

Dallo stesso documento (pag. 6), trasmesso alle parti

unitamente alla decisione dedotta in giudizio, emerge che il parametro Pr è

nella fattispecie scaturito dalla media delle offerte inoltrate, ponderate con

il preventivo interno del committente. A torto.

Le prescrizioni di gara definivano in modo chiaro i parametri

che il committente intendeva applicare per valutare l'attendibilità del prezzo.

La pos. 6.9 precisava che il Pr sarebbe corrisposto al prezzo medio

di tutte le offerte escluse quelle superiori al preventivo depositato del

committente. Concretamente, il valore Pr doveva essere dunque

calcolato mediando fra loro le sole offerte inoltrate, il preventivo del committente

(fr. 44'000.-) - consegnato in busta chiusa e reso noto soltanto dopo

l'apertura delle offerte (cfr. verbale del 13 luglio 2011) - essendo utilizzabile

unicamente per escludere dalla gara le offerte superiori (cfr. pos. 6.7 "[..]

le offerte il cui importo è superiore al preventivo depositato da quest'ultimo

non saranno valutate" e 6.9 "[...] preventivo del Committente

che esclude le offerte superiori all'importo depositato").

La prescrizione di gara è chiarissima e non

si presta ad interpretazioni di sorta. Essa è rimasta peraltro incontestata. Ne

consegue che così come le ditte invitate, con l'inoltro della loro offerta,

hanno implicitamente accettato che l'attendibilità del prezzo fosse valutata in

base alle regole stabilite dai documenti di gara, allo stesso modo il committente

avrebbe dovuto attenervisi e rispettarle. Non poteva valutare le offerte secondo

parametri diversi. Né può seriamente affermare in questa sede di aver correttamente

applicato il metodo di valutazione concepito dai servizi dello Stato. Preannunciando,

negli atti di gara, che il parametro Pr sarebbe stato calcolato sulla

scorta della media degli importi offerti rimasti in gara, il committente si è

volutamente distanziato dalla nota formula matematica edita dall'ULSA, Centro di consulenza LCPubb, la

quale prevede invece che:

"l'attendibilità del prezzo offerto nel suo globale potrà

essere valutata, analogamente al programma dei lavori, in base al preventivo

del committente ponderato, con un suo fattore, con la media degli importi offerti" (http://www.ti.ch/DT/SG/UffALS/Temi/Commesse/Aggiudicazione_di_commesse_pubbliche.pdf,

punto

3.

, pag. 14).

Aggiudicando la

prestazione messa a concorso sulla base di condizioni diverse da quelle annunciate,

il patriziato di CO 2 è palesemente incorso in una violazione del diritto sotto

il profilo della parità di trattamento e del principio della trasparenza (art.

1.

lett. a e c LCPubb).

Tale disattenzione

alle regole del concorso impone l'annullamento della delibera e la

retrocessione degli atti al committente affinché proceda a rivalutare

correttamente, secondo le prescrizioni del capitolato, l'attendibilità

dell'offerta della ricorrente e dell'aggiudicataria.

3.3

Referenze

3.3.1

Le cosiddette referenze servono essenzialmente ad attestare la capacità

del concorrente di realizzare l'opera messa a concorso, rispettivamente di

fornire la prestazione oggetto della commessa. Forniscono quindi anzitutto informazioni sull'idoneità del concorrente. La giurisprudenza, scostandosi dalla dottrina,

ammette tuttavia la possibilità di utilizzarle come criteri d'aggiudicazione

(AGVE 1999, 329 e rimandi). Di regola, le referenze sono costituite da lavori

analoghi, eseguiti dal concorrente con soddisfazione del committente, in epoca

preferibilmente recente e per quanto possibile con il medesimo personale,

soprattutto dirigente (quadri, specialisti).

Nella valutazione delle referenze, il

committente fruisce di un ampio margine discrezionale, il cui esercizio può

essere censurato da parte dell'autorità di ricorso unicamente nella misura in

cui integra gli estremi della violazione del diritto, segnatamente sotto il

profilo dell'abuso di potere (art. 61 cpv. 2 LPamm; Marco Borghi/Guido Corti, op. cit., ad art. 61 LPamm, n. 2 d;

STA 52.2011.154 del 21 giugno 2011 consid. 2.1). Presupposto

irrinunciabile ai fini dell'esercizio di tale potere da parte del committente è

un'adeguata conoscenza delle prestazioni fornite a terzi, che vengono addotte

dai singoli concorrenti a titolo di referenza. Questa esigenza richiama, a sua

volta:

- la produzione, da parte dei concorrenti, di un'esauriente documentazione,

che le descriva in dettaglio, specificandone le caratteristiche, l'importanza e

l'epoca in cui sono state effettuate;

- una circostanziata verifica, da parte del committente, delle indicazioni

fornite dai concorrenti, esperita secondo criteri uniformi ed eventualmente

integrata dall'assunzione di informazioni supplementari, adeguatamente

protocollate (AGVE 2000, 291; Luzernische Gerichts- und Verwaltungsentscheide,

LGVE 2002-II-9);

- una congrua motivazione della valutazione operata dal committente,

che permetta ai concorrenti di eventualmente esercitare i loro diritti di

difesa e consenta nello stesso tempo all'au-torità di ricorso di pronunciarsi

con sufficiente cognizione di causa sulla correttezza dell'apprezzamento.

Spesso, i committenti si accontentano di una

generica e sommaria indicazione delle referenze, che valutano fondandosi sulle

particolari conoscenze del settore interessato, di cui dispongono i loro

consulenti. In questi casi, ove sorgano contestazioni sull'ammissibilità o

sulla valutazione di singole referenze, spetta ai committenti fornire

all'autorità di ricorso le informazioni supplementari, necessarie per metterla

in condizione di verificare la correttezza delle loro deduzioni. Non possono

pretendere che il Tribunale cantonale amministrativo ponga rimedio alla mancanza

d'informazioni accessibili a tutti gli interessati, esperendo accertamenti

sulle caratteristiche dei lavori addotti a titolo di referenza (STA 52.2011.169

del 7 luglio 2011 consid. 7.3).

3.3.2

Il capitolato chiedeva alle ditte

invitate di indicare a titolo di referenza lavori analoghi (pos. 6.10,

pag. 12) eseguiti negli ultimi dieci anni e precisava che per quattro o più

lavori sarebbe stata assegnata la nota 6, per due la nota 4, per uno la nota 2

e per zero la nota 1. Controversa, in casu, è la nota assegnata all'insorgente.

La CO 1, in risposta al ricorso, mette in

dubbio la validità delle referenze addotte dalla RI 1. A suo parere, i lavori

addotti non erano computabili nelle referenze, vuoi perché non compiuti dalla

ricorrente, vuoi perché riferiti ad opere in via di realizzazione (quindi non

ancora eseguite), vuoi perché - laddove

indicato - di valore troppo basso (inferiore a fr. 8'000'000.-, IVA

esclusa, fissato nelle prescrizioni di gara). Agli atti, soggiunge, manca

peraltro qualsiasi indicazione in merito agli oggetti 9 e 10. Le censure

sollevate dalla CO 1 non si avverano di primo acchito prive di pertinenza.

Nel caso di specie il committente ha

stabilito che avrebbe considerato lavori analoghi, computabili ai fini della

valutazione delle referenze, edifici amministrativi, residenziali e

commerciali con importo d'investimento complessivo superiore a CHF 8'000'000.-

(IVA esclusa) eseguiti negli ultimi 10 anni (vedi pos. 6.10).

Considerato lo scopo che le referenze mirano

a realizzare, non v'è dubbio alcuno che per "lavori analoghi eseguiti negli

ultimi 10 anni" potevano essere intesi solo lavori che risalgono effettivamente

ai 10 anni precedenti l'inoltro dell'offerta, quindi eseguiti e terminati.

Orbene, dalle tavole processuali emerge che

6.

delle 14 (recte: 12) referenze addotte si riferiscono ad edifici che sono

ancora in fase di realizzazione. Trattandosi di lavori non ancora portati a

termine, essi non avrebbero dovuto essere computati ai fini della valutazione del

criterio. Il committente, cui era stata data la possibilità di chiarire tale

aspetto inoltrando un eventuale allegato di duplica, è rimasto invece assolutamente

silente. Il che non permette di sapere o capire quali lavori siano stati presi in

considerazione per l'assegnazione del punteggio massimo.

Dagli atti non risulta neppure che la

stazione appaltante abbia sollecitato informazioni ai committenti indicati dalla

RI 1 nella lista delle referenze per verificare se aveva effettivamente realizzato

i lavori vantati. Indagine, questa, imprescindibile, se si considera che

secondo le indicazioni fornite dalla stessa ricorrente, per 6 dei 14 (recte: 12)

oggetti designati, la consulenza era stata eseguita da __________ presso

datore di lavoro precedente.

Parimenti, dalle tavole processuali non è

dato nemmeno di sapere se la committenza abbia chiesto ragguagli circa l'importo

d'investimento complessivo degli edifici allegati dall'insorgente a titolo di

referenze. Per 5 dei 14 (recte: 12) lavori addotti, la ricorrente si è limitata

infatti ad indicare un valore assolutamente aleatorio ("ca.");

per gli altri 7, manca qualsiasi tipo di delucidazione, foss'anche

approssimativa. Non sembra che il committente abbia esperito una circostanziata

verifica delle (frammentarie) indicazioni fornite, né che tali informazioni (a

maggior ragione quelle mancanti) siano in qualche modo state raccolte. Nell'incartamento

trasmesso al Tribunale non figura difatti alcuna documentazione atta a chiarire

con precisione il valore delle opere che la ricorrente ha portato come referenze.

In simili condizioni, questo Tribunale non è

assolutamente in grado di verificare se l'ente deliberante ha acquisito una conoscenza

adeguata delle prestazioni che la ricorrente ha addotto a titolo di referenza e

soprattutto se nella loro valutazione ha esercitato correttamente il potere

discrezionale riservatogli dalla legge. Il che impone ulteriormente

l'annullamento della controversa delibera e la retrocessione della pratica alla

stazione appaltante affinché si pronunci nuovamente anche su questo aspetto,

dopo aver assunto le prove che ancora dovessero necessitarle.

4.

Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va

dunque accolto, annullando la controversa delibera e rinviando gli atti al

committente, affinché renda una nuova decisione sulla base dei considerandi. L'emanazione

del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a

concedere effetto sospensivo al gravame.

5.

La tassa di giustizia è posta a carico del committente e della

resistente secondo soccombenza (art. 28 LPamm).

Dispositivo

Per questi motivi,

dichiara

e pronuncia:

1. Il ricorso

è accolto.

§. Di conseguenza:

1.1. la decisione 22 agosto 2011 dell'Ufficio patriziale di CO

2, che ha deliberato alla ditta CO 1 di __________ le prestazioni professionali

da fisico della costruzione per il nuovo stabile commerciale abitativo in

Piazza Centrale ai mapp. __________ e __________ di __________, è annullata;

1.2. gli atti sono rinviati

al committente per nuova decisione ai sensi dei considerandi.

2. La tassa

di giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico del patriziato di CO 2 e della

ditta CO 1 in ragione di ½ ciascuno.

3. Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei

limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

4. Intimazione

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il vicepresidente La

segretaria

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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