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Decisione

52.2011.426

Cerca - Sentenze e decisioni - Repubblica e Cantone Ticino

17 ottobre 2011Italiano18 min

Source ti.ch

Fatti

i gravami sono tempestivi (art. 36 cpv. 1 LCPubb). Quello proposto contro

l'esclusione è pertanto ricevibile in ordine. L'ammissibilità del ricorso

inoltrato contro l'aggiudicazione dipenderà per contro dall'esito dell'altro,

nel solco di quanto si è detto sopra in tema di legittimazione attiva

nell'ambito dell'impu-gnazione della decisione di delibera.

1.2. I ricorsi possono essere evasi con un

unico giudizio (art. 51 LPamm) sulla base delle tavole processuali, senza

procedere ad accertamenti istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm). Ad eventuali lacune

negli accertamenti poste in essere dalla stazione appaltante si potrà se del

caso porre rimedio rinviandole la causa per nuovo giudizio, previo annullamento

della decisione impugnata (art. 65 cpv. 2 LPamm).

2. 2.1. La

natura ed i limiti del diritto di essere sentito sono determinati innanzitutto

dalla normativa procedurale cantonale. Giusta l'art. 26 LPamm, ogni decisione

deve essere motivata per iscritto ed intimata alle parti con l'indicazione dei

mezzi e del termine di ricorso. L'obbligo di motivazione è volto ad assicurare

la trasparenza dell'attività dell'amministrazione, a favorire la comprensione

del provvedimento da parte degli interessati, a salvaguardare l'esercizio del

loro diritto di difesa ed a permettere all'istanza di ricorso di pronunciarsi

sulla legittimità dell'atto impugnato (DTF 123 I 31 consid. 2c; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di

procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad art. 26 LPamm, n. 1).

L'art. 33 cpv. 2 LCPubb prescrive che la

decisione di estromissione deve indicare succintamente i motivi che hanno

condotto all'esclusione di determinati offerenti o offerte e i rimedi di

diritto, con l'avvertenza che il ricorso non ha, per principio, effetto sospensivo.

Dal canto suo, l'art. 56 cpv. 2 del regolamento cantonale di applicazione della

legge sulle commesse pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti

pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6) specifica che la

notifica delle decisioni da parte del committente deve contenere le seguenti

indicazioni:

a) nome e indirizzo

del o degli aggiudicatari o selezionati;

b) tipo di

procedura impiegata;

c) oggetto e entità

della commessa;

d) motivi

essenziali dell'esclusione dall'aggiudicazione;

e) termini di

ricorso e tribunale competente.

Ferma restando l'esigenza di soddisfare i

requisiti minimi richiesti dalle predette norme che disciplinano

specificatamente le commesse pubbliche, le decisioni di esclusione - al pari di

tutte quelle emanate da un ente appaltatore - devono essere in ogni modo

convenientemente motivate. Per risultare adeguata, la motivazione deve fornire

una spiegazione ragionevole delle valutazioni che hanno indotto il committente a

scartare una determinata offerta. La motivazione può anche essere succinta, ma

deve essere comprensibile e permettere al concorrente escluso di sollevare eventuali

contestazioni. I destinatari della decisione devono essere posti nella condizione

di esercitare compiutamente il loro diritto di ricorso.

La violazione dell'obbligo di motivazione

trae di principio seco l'annullamento della decisione impugnata indipendentemente

dalla fondatezza delle contestazioni di merito (DTF 125 I 113 consid. 3e).

Eventuali carenze di motivazione possono comunque essere sanate davanti

all'istanza di ricorso. A tal fine occorre che il committente fornisca la

motivazione mancante e che all'insorgente sia data la possibilità di prendere

posizione sugli argomenti addotti (RDAT II-2002 n. 43; STA 52.2010.262 del 9 agosto

2010 e rinvii).

2.2. Nella risoluzione n. 4543 del 23 agosto

2011 il Consiglio di Stato ha giustificato l'esclusione dalla procedura della RI

1 annotando che la ditta offerente ha presentato un'offerta per i lotti 112

e 114 con la medesima attrezzatura (lama laterale con numero di serie 119.93).

Conformemente alle disposizioni particolari CPN 102 pos. 224.200 rimane in gara

solo per il lotto 112.

Lotto che la ricorrente, stando alle sue

stesse affermazioni (ricorso, pag. 3), si era già accaparrata il 12 luglio

precedente unitamente al 113 e al 115.

Dalle tavole processuali emerge con

chiarezza che l'insorgente era perfettamente al corrente del difetto insito

nella sua offerta, tant'è vero che a far tempo dal 29 luglio 2011 si è adoperata

in ogni modo per rimediare all'errore nel quale era incorsa allestendo l'elenco

prezzi per il lotto 114. Il vizio in discussione, che ha provocato la sua

esclusione dalla gara stante la risaputa impossibilità di modificare le offerte

dopo il loro inoltro, è perfettamente descritto nella decisione impugnata. Tanto

basta per negare che la RI 1 possa dolersi con successo di una violazione del

diritto di essere sentita o di altre disattenzioni che consentano di accogliere

la prima censura pretestuosamente sollevata nel suo gravame.

3. 3.1.

Notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara possono conseguire

l'aggiudicazione. Una diversa conclusione sarebbe contraria, oltre che al principio

di legalità, anche ai principi della parità di trattamento e di trasparenza,

che governano l'intero ordinamento delle commesse pubbliche. La conformità deve

essere data sia per quanto riguarda il concorrente, che deve adempiere i

criteri d'idoneità, sia per quanto concerne l'offerta stessa, che deve

soddisfare le prescrizioni di gara.

3.2. Giusta

l'art. 26 cpv. 1 LCPubb, gli offerenti devono inoltrare la loro offerta per

iscritto, in modo completo e tempestivo. Il capitolato d'offerta, sottolinea

l'art. 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, deve essere compilato dal concorrente in ogni

sua parte, con esposizione dei prezzi unitari, dei totali, delle eventuali

analisi e di ogni altra indicazione complementare richiesta. Offerte incomplete

o che non rispondono alle esigenze del capitolato devono di principio essere

escluse (STA 52.2010.133 del 24 giugno 2010). Una diversa conclusione, che

permettesse di aggiudicare la commessa ad offerte non conformi alle

prescrizioni di gara o che permettesse ai concorrenti di modificare o

completare le offerte dopo la loro apertura, sarebbe contraria al principio

della parità di trattamento tra concorrenti, sancito dall'art. 1 lett. c LCPubb.

Le offerte devono in altri termini essere formulate in modo tale da permettere

al committente di procedere direttamente all'aggiudicazione, senza dover

Considerandi

sollecitare il singolo concorrente a fornire completazioni, chiarimenti o

precisazioni in merito all'offerta inoltrata (Jean-Baptiste

Zuffe-rey/Corinne Maillard/

Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 108-109).

Al momento della loro apertura devono pertanto risultare

complete, corrette, nonché compilate in modo fedefacente, nel rispetto delle

condizioni stabilite dal bando di concorso e della relativa documentazione di

gara. Questo, in particolare, per permettere al committente di effettivamente

raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente

più vantaggiosa. La conformità dell'offerta per rapporto alle condizioni di

gara costituisce dunque un presupposto dell'aggiudicazione di qualsiasi commessa

pubblica.

3.3

In concreto, nelle prescrizioni regolanti la gara il committente

ha stabilito chiaramente che i concorrenti in più lotti

avrebbero potuto ottenere la commessa solo se erano in grado di mettere a

disposizione, per ogni lotto separatamente, il personale e gli autoveicoli

accessoriati con i relativi attrezzi (pos. 224.200 CPN 102).

Sta di fatto che per il lotto 114 la RI 1 ha proposto la stessa lama che unitamente alle altre risorse umane e tecniche necessarie all'esecuzione

del servizio a concorso le ha permesso di aggiudicarsi la commessa nel lotto

112.

Ovvio che la lama utilizzata nel lotto 112 non lo può essere anche nel

lotto 114. A ragione dunque il committente l'ha esclusa dalla gara. La sua offerta,

con ogni evidenza, non era infatti conforme alle prescrizioni annunciate negli

atti di gara, che l'insorgente non ha impugnato rendendole vincolanti (RDAT

I-2002 n. 24).

Al contrario

di quanto sostiene la ricorrente con toni invero inutilmente offensivi ed a

tratti inaccettabili, il committente non doveva affatto tenere in

considerazione la domanda di rettifica che la RI 1 ha avanzato il 29 luglio 2011 nel tentativo di rimediare ad un errore imputabile soltanto a

negligenza propria. Doveva semplicemente verificare che l'offerta originaria presentata

nel contesto del lotto 114 rispettasse puntualmente le condizioni di gara

preannunciate. La controversa esclusione non procede nemmeno da un eccesso di

formalismo o viola il principio della proporzionalità, atteso che il difetto

ravvisato dal committente concerne la sostanza stessa dell'offerta, riferita

all'attrezzatura tecnica richiesta al concorrente ai fini del corretto svolgimento

della commessa posta a concorso. Approdando a conclusione opposta, si

disattenderebbe palesemente il principio della parità di trattamento ed il

divieto di modificare le offerte dopo la loro apertura.

4.

4.1. Esclusa dalla gara, l'insorgente non è legittimata a contestare la

delibera del servizio alla CO 1 (vedi consid. 1.1.). Per ragioni deducibili dal

principio della parità di trattamento (art. 8 cpv. 1 Costituzione

federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999; Cost.; RS 101) occorre

tuttavia verificare se, come sostiene la ricorrente, la committenza avrebbe

dovuto scartare anche l'offerta dell'aggiudicataria. Le contestazioni sollevate

su questo tema sono infatti proponibili, poiché non riguardano la decisione di

aggiudicazione, ma quella di esclusione, che risulterebbe per finire discriminatoria

qualora le critiche ricorsuali dovessero rivelarsi fondate (Matteo Cassina, Principali aspetti del

diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla

CFPG, Lugano 2008, pag. 63-64; STA 52.2010.133 del 24 giugno 2010).

4.2

A mente della ricorrente, anche la

deliberataria deve essere estromessa dalla procedura, poiché ha proposto due

veicoli in luogo di uno solo, con il conseguente stralcio di un mezzo e relative

correzioni sui costi ad opera della committenza, e non dispone di personale proprio

sufficiente per svolgere il lavoro in tutti i lotti che si è aggiudicata,

segnatamente in quello oggetto dell'odierno contendere.

La prima obiezione si rivela infondata. Intanto

occorre sottolineare che per il lotto 114 non era inequivocabilmente

richiesto un solo veicolo come adduce la ricorrente. È vero che la tabella esposta

a pag. 8 delle disposizioni particolari CPN 102 (pos. 223.100; criteri di

idoneità) e soprattutto quella riportata a pag. 9 dello stesso documento (pos.

224.

/2; criteri di aggiudicazione, valutazione veicoli) lasciavano intendere

che per il lotto 114 bastava offrire un solo automezzo, ma è altrettanto vero

che a pag. 8 dell'elenco prezzi, tabella 4.1 sub ore di prestazione per il

lotto 114, erano indicate attività lavorative riferite all'utilizzo di due

spazzaneve. Gli atti di gara erano quindi incoerenti se non addirittura

contradditori, al punto che oltre alla deliberataria, anche un'altra ditta

concorrente nello stesso lotto ha offerto due veicoli. Incongruenze di tale

natura contenute nell'elenco oneri e/o nelle prescrizioni concorsuali non possono

esser fatte ricadere sui concorrenti se, come nell'evenienza concreta, non li inducono

ad inoltrare un'offerta difforme o incompleta, ma a presentarne in buona fede una

sovrabbondante, che può essere rettificata dal committente togliendo

semplicemente quanto proposto in eccesso in modo da poterla oggettivamente

comparare alle altre pervenute. Cosi facendo, non si viola il principio della parità

di trattamento, ma si garantisce la sua corretta attuazione, senza sovvertire

la ripartizione dei ruoli delle parti, caratteristica del pubblico concorso.

Quanto alla seconda censura, il Tribunale

non possiede sufficienti elementi di giudizio per poterla evadere. Per decidere

la contestazione con la debita cognizione di causa, bisognerebbe usufruire di una

visione d'insieme di tutti gli impegni che la deliberataria ha assunto nel

campo dello sgombero neve sulle strade nazionali (A2), cantonali e magari anche

comunali. Questa conoscenza della situazione nel suo complesso la dovrebbe avere

la Divisione delle costruzioni, la quale tuttavia non ha presentato alcuna

osservazione in merito, idonea ad avversare il ricorso laddove rimprovera all'aggiudicataria

di aver concorso in più lotti senza avere alle proprie dipendenze il personale occorrente.

A riguardo, il Tribunale cantonale amministrativo può solo annotare in termini

generali che la committenza non poteva fidarsi ciecamente delle informazioni ricevute dai concorrenti. Doveva verificarle in modo circostanziato, assumendo

all'occorrenza documentazione di sostegno e ragguagli supplementari, atti in

particolare a dimostrare l'effettiva sussistenza del personale asseritamente

impiegato da ogni offerente. In effetti, ove sorgano contestazioni sulla valutazione

di singoli aspetti di un'offerta, spetta al committente, rispettivamente alla

parte gravata dall'onere della prova, fornire all'autorità di ricorso gli

elementi necessari per metterla in condizione di controllare la correttezza

delle loro deduzioni. Orbene, alla luce del personale notificato dalla CO 1 nel

contesto dei singoli concorsi ai quali ha partecipato, la stazione appaltante

non poteva esimersi dall'appurare se dal profilo giuridico e fattuale la ditta poteva

veramente garantire la disponibilità degli autisti annunciati come personale

proprio o poteva perlomeno rimediare ad eventuali carenze in questo campo

facendo capo legittimamente ad un (limitato) prestito di manodopera giusta

l'art. 37 RLCPubb/CIAP.

In simili condizioni, questo Tribunale non è

assolutamente in grado di verificare se la committenza ha acquisito una conoscenza

adeguata delle risorse umane a disposizione della CO 1 e soprattutto se nella

loro valutazione ha esercitato correttamente il potere discrezionale

riservatole dalla legge. Il che impone l'annullamento della controversa

delibera e la retrocessione della pratica alla stazione appaltante affinché si

pronunci nuovamente, dopo aver assunto tutte le prove necessarie nell'ottica di

una retta applicazione della disposizione esplicitata alla pos. 224.200 CPN 102.

5.

Sulla

scorta delle considerazioni che precedono, i

ricorsi sono parzialmente accolti nella misura in cui sono ricevibili, confermando

l'estromissione dalla gara dell'insorgente ed annullando la delibera operata a

favore della CO 1. Gli atti sono rinviati al committente affinché renda una

nuova decisione ai sensi dei considerandi.

6.

L'emanazione

del presente giudizio rende superflua l'evasione dell'istanza volta a concedere

effetto sospensivo all'impugnativa.

7.

La tassa

di giustizia, ridotta in considerazione del fatto che lo Stato ne va esente al

fine di evitare inutili partite di giro, è posta a carico della ricorrente

(art. 28 LPamm). Le ripetibili, commisurate in funzione del limitato successo

delle impugnative, è posta a carico dello Stato in quanto unico resistente

(art. 31 LPamm).

Dispositivo

Per questi motivi,

dichiara

e pronuncia:

1. Nella

misura in cui sono ricevibili, i ricorsi sono parzialmente accolti.

§. Di

conseguenza:

1.1. la

decisione 23 agosto 2011 (n. 4543) del Consiglio di Stato è confermata;

1.2. la

decisione 23 agosto 2011 (n. 4542) del Consiglio di Stato è annullata;

1.3. gli

atti sono rinviati al committente per nuova decisione ai sensi dei considerandi.

2. La tassa

di giustizia di fr. 1'500.- è posta a carico della ricorrente. Lo Stato

rifonderà all'insorgente fr. 500.- a titolo di ripetibili.

3. Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei

limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

4. Intimazione

a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il vicepresidente La

segretaria

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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