52.2011.43

Misure coercitive nell'ambito del diritto degli stranieri

8 febbraio 2011Italiano11 min

Source ti.ch

Fatti

A. Il

cittadino kosovaro di etnia majub RI 1 (1989) è entrato in Svizzera il 16

agosto 1999 unitamente alla propria famiglia richiedendo l'asilo. Con decisione

24 ottobre 2001, l'allora Ufficio federale dei rifugiati (UFR; ora della

migrazione, UFM) ha respinto la sua domanda e gli ha ordinato di lasciare il

territorio elvetico. Ritenuto che l'esecuzione del suo allontanamento nel Paese

d'origine non era esigibile, egli è stato ammesso provvisoriamente in Svizzera.

B. a. Con

decreto di carcerazione 11 maggio 2007, il Magistrato dei minorenni ha

condannato RI 1 a 90 giorni di carcerazione, sospesi condizionalmente con un periodo

di prova di un anno, per furto, danneggiamento, ricettazione, minaccia, violazione

di domicilio, impedimento di atti dell'autorità e circolazione senza licenza di

condurre, targhe di controllo e assicurazione RC.

Dal canto suo, con sentenza 10 febbraio

2008, la Corte delle assise correzionali di __________ lo ha condannato a 20

mesi di detenzione per ripetuta aggressione, furto d'uso, danneggiamento,

violazione di domicilio, minaccia, circolazione senza licenza di condurre o

nonostante revoca, infrazione alla legge federale sulle armi del 20 giugno 1997

(LArm; RS 514.54).

b. Considerato che, durante il suo soggiorno

in Svizzera, il ricorrente aveva interessato le nostre autorità giudiziarie

penali, con decisione 6 ottobre 2009, confermata dal Tribunale amministrativo

federale il 20 gennaio 2010, l'UFM gli ha revocato l'ammissione provvisoria in

Svizzera. Il 21 maggio 2010, la medesima autorità ha pronunciato nei suoi

confronti un divieto di entrata nel nostro Paese di durata indeterminata. All'interessato

è stato quindi fissato un termine con scadenza il 30 aprile successivo per lasciare

la Svizzera. Ciononostante, egli si è reso irreperibile.

c. Il 17 gennaio 2011, RI 1 è stato sorpreso

sul nostro territorio. Con decreto d'accusa (DA 80/2011) 18 gennaio 2011, il

Procuratore pubblico lo ha condannato alla pena pecuniaria di fr. 3'000.–,

corrispondente a 30 aliquote giornaliere da fr. 100.–, per entrata e soggiorno

illegale (il 16 e 17 gennaio 2011) e guida senza licenza di condurre o

nonostante la revoca.

C. a. Visti i

precedenti penali di RI 1 e ritenuto che egli non si era attenuto alle disposizioni

delle autorità e si era reso irreperibile dopo la revoca della sua ammissione

provvisoria in Svizzera, violando pure il divieto di entrata nel nostro Paese,

il 18 gennaio 2011 la Sezione della popolazione del Dipartimento delle istituzioni

ha disposto la sua carcerazione, in via principale, per la durata di sei mesi

in vista dell'allontanamento e, in via del tutto subordinata, cautelativamente

per un mese. La misura è stata eseguita dalla Polizia cantonale alle ore 13:45

del 19 gennaio 2011.

Con scritto del medesimo giorno al Giudice

delle misure coercitive, anticipato via fax, l'avv. PA 1 si è notificato quale

patrocinatore di RI 1, chiedendo di essere convocato all'udienza sulla legittimità

della carcerazione, di accedere agli atti, di vedere il proprio assistito prima

dell'udienza e di concedergli l'assistenza giudiziaria e il gratuito patrocinio.

b. La decisione dipartimentale è stata

convalidata il 20 gennaio 2011 dal Giudice delle misure coercitive, dopo avere

accertato la legalità e l'adeguatezza del provvedimento di carcerazione per la

durata di sei mesi, sulla base degli art. 75 cpv. 1 lett. c e g, nonché 76 cpv.

1 lett. b cifra 1, 3 e 4 della legge federale sugli stranieri del 16 dicembre

2005 (LStr; RS 142.20) e senza aver dato seguito alle richieste formulate dall'avv..

D. Contro

quest'ultima pronunzia, RI 1 insorge ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo,

chiedendone l'annullamento e postulando di essere posto immediatamente in

libertà e se del caso di essere accompagnato al confine per rientrare in Italia

dove sarebbe titolare di un'autorizzazione di soggiorno.

Il ricorrente si duole innanzitutto della

violazione del suo diritto di essere sentito per essere stato ascoltato dal

Giudice delle misure coercitive senza la presenza del suo patrocinatore. Nel

merito, sostiene che la carcerazione amministrativa in vista del suo

rimpatrio in Kosovo non può essere mantenuta, in quanto egli beneficierebbe di un'autorizzazione

di residenza in Italia, dove intende rientrare.

E. All'accoglimento

del gravame si oppongono sia il Giudice delle misure coercitive che il

dipartimento, con argomenti di cui si dirà se necessario nell'ambito dei considerandi

in diritto.

F. Pendente il

ricorso, l'insorgente ha versato diversa documentazione relativa al merito

della vertenza.

Considerato, in

diritto

1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 31 della

legge cantonale di applicazione delle norme federali concernenti le misure

coercitive in materia di diritto degli stranieri del 17 aprile 1997 (Lamc; RL

1.2.2.2). Il gravame, tempestivo (art. 31 Lamc), e presentato da una persona

senz'altro legittimata a ricorrere giusta l'art. 43 della legge di procedura

per le cause amministrative del 19 aprile 1966 (LPamm; RL 3.3.1.1), è pertanto

ricevibile in ordine e può essere deciso sulla base degli atti, senza

istruttoria (art. 18 cpv. 1 LPamm).

Considerandi

2.

ricorrente lamenta innanzitutto la violazione del suo diritto di essere sentito.

Si duole del fatto che il Giudice delle misure

coercitive abbia indetto l'udienza di conferma della carcerazione

amministrativa senza aver dato modo al suo patrocinatore di presenziarvi.

Tale rimprovero va esaminato

preliminarmente, poiché il diritto di essere sentito costituisce una garanzia

di natura formale, la cui disattenzione comporta l'annullamento della decisione

impugnata indipendentemente dalle possibilità di successo del ricorso nel

merito (DTF 124 V 123 consid. 4 a, 122 I 464 consid. 4a, 120 Ib 379 consid.

3b).

2.1

La natura ed i limiti del diritto di

essere sentito sono determinati, innanzitutto, dalla normativa procedurale

cantonale. Se tuttavia questa risulta insufficiente, valgono le garanzie minime

dedotte dall'art. 29 della costituzione federale della Confederazione svizzera

del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101), norma che assicura all'interessato il

diritto di esprimersi su tutti i punti essenziali di un procedimento prima che

sia emanata una decisione e che gli garantisce anche il diritto di partecipare

all'assunzione delle prove, di conoscere i risultati delle stesse, di determinarsi

a riguardo e di avanzare offerte di prova (DTF 120 Ib 379, 118 Ia 17). Questo

diritto processuale essenziale comprende pure, tra le varie pretese, anche

quella di farsi rappresentare o assistere

(Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa

ticinese, Lugano 1997, ad art. 19 n. 4 e giurisprudenza ivi citata).

Per quanto attiene più specificatamente al settore delle misure coercitive, l'art.

81.

cpv. LStr prevede che lo straniero incarcerato ha diritto di essere

assistito da un rappresentante di sua scelta residente in Svizzera (in questo

senso si veda anche l'art. 9

Lamc). Il rappresentante dev'essere avvisato della tenuta di

un'udienza davanti al Giudice delle misure coercitive, affinché possa

parteciparvi al fianco del suo assistito o consigliarlo. Il fatto di non avvertirlo,

lede il diritto di essere sentito dello straniero incarcerato (STF 2C_334/2008

del 30 maggio 2008 consid. 4).

2.2

Come accennato in narrativa, il 18

gennaio 2011 la Sezione della popolazione ha disposto la carcerazione

amministrativa di RI 1 per la durata di sei mesi. La misura è stata eseguita dalla

Polizia cantonale alle ore 13:45 del 19 gennaio 2011.

Con scritto del medesimo giorno al Giudice

delle misure coercitive, anticipato via fax alle ore 17:28, l'avv. PA 1 si è

notificato quale patrocinatore di RI 1, chiedendo inoltre di accedere agli atti,

di essere convocato alla discussione sulla legittimità della carcerazione del

suo assistito e di vederlo prima dell'udienza. Egli ha pure postulato la

concessione dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio.

Il 20 gennaio 2011, alle ore 10:30 e senza

la presenza del proprio avvocato, RI 1 è stato sentito dal Giudice delle misure

coercitive, il quale il medesimo giorno ha confermato la sua carcerazione per

la durata di sei mesi.

2.3

Da quanto precede, risulta con tutta

evidenza che il Giudice delle misure coercitive ha violato i diritti di parte

del ricorrente. Nonostante la sua esplicita richiesta, al patrocinatore è stato

infatti impedito sia di consultare gli atti del procedimento, sia di incontrare

e conferire con il proprio assistito, sia infine di partecipazione all'udienza.

Contrariamente a quanto assume il primo giudice nelle osservazioni al gravame,

il fatto che il fax giunto a destinazione ancora il 19 gennaio gli sia stato

consegnato soltanto il giorno successivo unitamente all'originale dello scritto

e per di più soltanto dopo le ore 09.00, non è un motivo che poteva

giustificare l'assenza del patrocinatore. Nulla impediva infatti al magistrato

di rinviare l'udienza di qualche ora, ritenuto che il termine di 96 ore per esaminare

la legalità e l'adeguatezza della carcerazione scadeva soltanto domenica 23

gennaio 2011, essendo stato il provvedimento eseguito giovedì 19 gennaio 2011

alle ore 14.00 (art. 80 cpv. 2 LStr; 27 Lamc).

Nemmeno il fatto che poco prima di partire

alla volta del penitenziario per procedere all'audizione del ricorrente, il

giudice di prime cure abbia contattato telefonicamente l'avv. PA 1, comunicandogli

l'ora dell'udienza, basta a sovvertire la suddetta conclusione. L'esercizio dei

diritti di parte deve essere in effetti garantito in modo effettivo. Al

patrocinatore dell'insorgente andava dunque concesso un adeguato lasso di tempo

per poter incontrare il suo assistito, visionare l'incarto e presenziare all'udienza.

Cosa, questa, che in concreto non è avvenuta, dal momento che l'avv. PA 1 è

stato informato della situazione al più presto un'ora e mezza prima che il

Giudice delle misure coercitive sentisse il ricorrente. Il che costituiva un

margine di tempo troppo ridotto per permettergli di organizzare la difesa del

proprio assistito.

3.

Tenuto

conto di quanto precede, il ricorso dev'essere parzialmente accolto senza

ulteriore disamina e la sentenza del Giudice delle misure coercitive annullata.

Gli atti vanno rinviati a quest'ultimo

magistrato per nuova decisione dopo aver riconvocato senza indugio le parti all'udienza

di discussione sulla legalità e l'adeguatezza della decisione di carcerazione

emessa dalla Sezione della popolazione, permettendo al patrocinatore del

ricorrente di presenziarvi e di consultare gli atti componenti l'incarto (cfr. STF

2C_128/2009 del 30 marzo 2009;2C_334/2008 del 30 maggio 2008 consid. 4; Thomas

Hugi Yar, Zwangsmassnahmen in Ausländerrecht, in Peter

Uebersax e altri (curatori), Ausländerrecht, 2a ed. 2009, n. 10.44 segg.).

In qulla sede il giudice di prime cure dovrà inoltre pronunciarsi

sulla domanda di assistenza giudiziaria e di gratuito patrocinio formulata il 19

gennaio 2011 dal patrocinatore dell'insorgente, ritenuto che le medesima non è

stata ancora decisa.

4.

Visto l'esito

del ricorso, si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia e delle spese.

Lo Stato del Cantone Ticino rifonderà all'insorgente, assistito da un avvocato,

un'adeguata indennità per ripetibili (art. 31 LPamm).

Dispositivo

Per questi motivi,

visti gli art. 29 Cost.; 73 segg. LStr; 9, 31 Lamc; 3, 18, 28, 43, 46, 60, 61, 65

LPamm;

dichiara

e pronuncia:

1. Il ricorso

è parzialmente accolto.

§. Di conseguenza:

1.1. la sentenza 20 gennaio 2011 (MC 2011.2) del Giudice delle misure

coercitive è annullata;

1.2. gli atti sono rinviati al Giudice delle misure coercitive per nuova

decisione, previa udienza alla presenza del patrocinatore del ricorrente, come

indicato ai considerandi.

2. Non si

prelevano né tasse, né spese di giustizia.

Lo Stato del Cantone Ticino rifonderà al

ricorrente fr. 500.– a

titolo di ripetibili.

3. Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82 segg. legge sul Tribunale federale, del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

4. Intimazione

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il vicepresidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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