Formazione di una terrazza sul tetto di un'abitazione

Incarto n.

52.2011.475

Lugano

24 ottobre 2012

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Raffaello

Balerna, presidente,

Giovan

Maria Tattarletti, Lorenzo Anastasi, supplente

segretario:

Leopoldo

Crivelli

statuendo

sul ricorso 15 ottobre 2011 di

RI 1 e RI 2

contro

la

decisione 27 settembre 2011 del Consiglio di Stato (n. 5330) che respinge

l'impugnativa presentata dai ricorrenti avverso la decisione 24 maggio 2011

con cui il municipio di Gambarogno ha rilasciato la licenza edilizia a CO 1

per la formazione di una terrazza sul tetto della sua abitazione sita al

mapp. 1201 di quel comune, sezione di San Nazzaro;

viste le risposte:

- 7 novembre 2011 di CO 1;

- 24 novembre 2011 del municipio di

Gambarogno;

- 29 novembre 2011 del Consiglio di

Stato;

preso atto della duplica 12 dicembre

2011 dei ricorrenti e delle dupliche:

- 16 dicembre 2011 di CO 1;

- 21 dicembre 2011 del Consiglio di

Stato;

- 27 dicembre 2011 del municipio di

Gambarogno;

letti

ed esaminati gli atti;

ritenuto, in

fatto

A. a. CO 1, qui resistente, è

proprietario del mapp. 1201 di Gambarogno, sezione di San Nazzaro, ubicato in

località Fontanella. Il fondo, sito in zona residenziale semi-intensiva secondo

il nuovo piano regolatore approvato dal Consiglio di Stato con risoluzione 21

luglio 2011 (n. 4082), confina a sud-ovest con il mapp. 1200, di cui sono

comproprietari, in ragione di un mezzo ciascuno, RI 1 e RI 2, qui ricorrenti.

A cavallo dei due fondi

sorge una costruzione in cui trovano posto le case d'abitazione, contigue e

gemelle, di proprietà del resistente e dei ricorrenti. Le due abitazioni sono

tra loro separate dal muro divisorio. La costruzione presenta un tetto unico a

due falde e fa parte di una serie di tre identici edifici, orientati verso

nord-ovest, ciascuno dei quali edificato a cavallo di due mappali, situati a

valle di via Lubie.

b. Il 13/14 dicembre 2010,

CO 1 ha chiesto al municipio di Gambarogno il permesso di formare una terrazza

sul versante nord-ovest della sua porzione di tetto, accessibile mediante una

scala esterna di metallo addossata alla facciata nord-est della casa. Il

progetto prevedeva segnatamente di modificare la falda nord-ovest del tetto,

lasciandone inalterata solo la parte finale a copertura del portico esistente e

sovrapponendovi per il resto un tetto piano adibito a terrazza (m 6.50 x m

5.00). Dai pia-ni annessi alla domanda si evince che l'intervento implicava un

innalzamento della costruzione, sul medesimo versante (fronte lago), di circa m

3.00. Su questo lato, l'altezza dell'edificio, misurata dal terreno sistemato

al punto più alto del parapetto, raggiungeva dunque m 8.00 circa.

Alla domanda, pubblicata

dal 28 dicembre all'11 gennaio 2011, si sono opposti RI 1 e RI 2, contestando

il mancato rispetto delle distanze e dell'altezza prescritta per la zona di

situazione.

Dal canto loro, in data 11

febbraio 2011 i servizi generali del Dipartimento del territorio hanno

rilasciato un avviso favorevole (n. 73786).

c. Il 21 marzo 2011, CO 1

ha inoltrato al municipio una domanda di variante. Il nuovo progetto si

differenzia dal precedente sostanzialmente per due elementi. Da un lato, la

terrazza non si estende più fin sul confine con la proprietà (porzione di

tetto) dei vicini, ma mantiene una distanza di m 3.25 dallo stesso. L'ingombro

della terrazza risulta quindi spostato verso nord-est. Dall'altro, in corrispondenza

del corpo della terrazza, la vecchia falda viene completamente soppressa e

sostituita da un tetto piano, che funge da copertura anche al portico sottostante.

Come risultato, il versante nord-ovest del tetto della casa dell'istante in

licenza si presenta per metà circa quale tetto a falde e per l'altra metà quale

tetto piano.

Alla domanda di variante,

pubblicata dal 30 marzo al 13 aprile 2011 ed oggetto di separato avviso ai

confinanti, si sono di nuovo opposti RI 1 e RI 2, i quali hanno censurato

l'intervento sotto il profilo delle distanze e dell'inserimento estetico-paesaggistico,

rilevando altresì una possibile perdita di valore della loro proprietà.

Il 24 maggio 2011, senza raccogliere un nuovo avviso

dell'autorità dipartimentale, il municipio ha rilasciato la postulata licenza,

respingendo al contempo l'opposizione interposta. A quest'ultimo proposito,

l'esecutivo comunale ha ritenuto che la variante presentata sanava in modo

inequivocabile le questioni sollevate dagli opponenti nella prima opposizione

dell'8 gennaio 2011, inerenti all'altezza della facciata e la distanza dal

confine. Inoltre ha considerato che il nuovo progetto rispettava le norme

di attuazio-ne all'epoca vigenti del Consorzio piano regolatore dei comuni del

Gambarogno, come pure quelle in fase di approvazione del nuovo comune del

Gambarogno.

d. Il provvedimento municipale è stato impugnato dinanzi al Governo

dagli opponenti, i quali hanno anzitutto eccepito l'adozione della procedura di

notifica anziché di quella ordinaria, dato che il progetto concerne un

cambiamento sostanziale dell'aspetto e della struttura della casa,

comportando un innalzamento e una demolizione parziale dell'edificio,

nonché un cambiamento di destinazione. Gli interessati hanno inoltre

sostenuto che la formazione della terrazza sul tetto introdurrebbe un elemento estraneo

alle case della zona e pregiudicherebbe dal profilo estetico anche la loro

proprietà. A loro avviso, il manufatto non si integrerebbe neppure

nell'ambiente circostante. In seguito, i vicini opponenti hanno censurato la

violazione degli art. 8 e 19 NAPR, ancora vigenti a quel momento, e degli art.

124 seg. della legge di applicazione e complemento del Codice civile svizzero,

del 18 aprile 1911 (LAC; RL 4.1.1.1). Infine, hanno fatto valere di non avere

acconsentito all'intervento, nella misura in cui tocca o perlomeno lambisce la

loro porzione di tetto.

B. Con giudizio 27

settembre 2011, il Consiglio di Stato ha confermato il provvedimento

municipale, respingendo il gravame contro di esso inoltrato da RI 1 e RI 2.

Dal profilo procedurale, il Governo ha rilevato che la

variante inoltrata il 21 marzo 2011 non rettificava in maniera sostanziale

il progetto iniziale se non unicamente per quanto concerne la distanza della

terrazza dal mappale dei coniugi __________ e l'altezza dell'opera. Ha

quindi tutelato la procedura adottata, evidenziando come il municipio ha

comunque proceduto alla pubblicazione della variante, non pregiudicando in

alcun modo il diritto di terzi, ritenuto altresì che quest'ultima differiva

in maniera del tutto minima dal progetto iniziale preavvisato

favorevolmente dall'autorità dipartimentale. Evidenziato come nel frattempo erano

state approvate ed erano quindi entrate in vigore le nuove NAPR, l'Esecutivo

cantonale ha inoltre ritenuto che l'intervento fosse conforme ai parametri

edificatori prescritti dal nuovo art. 39 NAPR, segnatamente per quanto concerne

l'altezza massima (m 8.50) e la distanza minima verso i confini (m 3.00). Pur

riconoscendo che la trasformazione prevista arreca innegabilmente una

modifica dell'aspetto esterno dell'immobile, il Governo ha infine considerato

che la stessa fosse contenuta, anche perché non è prevista nessuna copertura

e l'opera, quindi, verrà utilizzata unicamente durante le giornate estive di

bel tempo.

C. Contro il predetto giudizio

governativo, i vicini soccombenti si ag-gravano davanti al Tribunale cantonale

amministrativo, chiedendone (implicitamente) l'annullamento assieme alla

licenza edilizia.

Fatti

I ricorrenti ripropongono sostanzialmente le censure

sollevate senza successo dinanzi alle istanze inferiori. In particolare, censurano

la vicinanza e l'altezza della controversa opera e si lamentano per le

ripercussioni negative da essa esplicate sull'edificio e sull'ambiente

circostante.

D. All'accoglimento del ricorso

si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari osservazioni.

Ad identica conclusione pervengono il resistente, il quale eviden-zia

come a suo avviso il ricorso abbia uno scopo prevalentemente dilatorio, ed il

municipio di Gambarogno, che rinvia alle considerazioni contenute nella propria

risposta 13 luglio 2011 davanti al Governo.

E. Con la replica, RI 1 e RI 2 respingono l'addebito mosso nei loro

confronti. In duplica, le altre parti si riconferma-no nelle loro posizioni.

F. Con scritto 5 gennaio 2012, gli

insorgenti chiedono al Tribunale di procedere ad un sopralluogo, atto ad

evidenziare la reale situazione di notevole pregiudizio e deprezzamento

materiale e morale subito dalla nostra proprietà (e, d'altra parte, anche dagli

altri quattro uguali edifici doppi di fila col nostro) in conseguenza della

progettata costruzione.

Considerato, in

diritto

1.1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1

della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 7.1.2.1). La legittimazione

attiva degli insorgenti, vicini confinanti e già opponenti, è certa (art. 21

cpv. 2 LE). Il ricorso, tempestivo (art. 46 cpv. 1 legge di procedura per le

cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1), è dunque

ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti,

completati dall'accertamento effettuato da questo Tribunale presso l'Ufficio

della natura e del paesaggio (UNP), di cui si dirà nel prosieguo (art. 18 cpv.

1 LPamm). La situazione dei luoghi e dell'oggetto della contestazione emerge in

modo sufficiente dalle tavole processuali. Il sopralluogo sollecitato dai

ricorrenti non appare idoneo a procurare a questo Tribunale la conoscenza di

ulteriori fatti rilevanti per il giudizio.

2.2.1. Il concetto

di deturpazione, così come quello di alterazione, deriva dal decreto legislativo sulla protezione

delle bellezze naturali e del paesaggio del 16 gennaio 1940 (DLBN; RL 9.3.1.1)

e dal suo regolamento d'applicazione del 22 gennaio 1974 (RDLBN; RL 9.3.1.1.1), entrambi ancora in vigore al momento della decisione del Consiglio di

Stato (cfr. RDAT II-1994 n. 22 consid. 3). Diversamente dal concetto di

alterazione (art. 1 lett. c e 2 cpv. 1 DLBN; art. 3 cpv. 2 lett. c RDLBN), che concerne i siti pittoreschi e presuppone un intervento atto a modificare in modo

percettibile gli aspetti caratteristici del sito pittoresco e a turbarne gli

equilibri delle componenti che ne determinano il pregio mediante l'introduzione

di elementi estranei o incongruenti, il divieto di deturpazione (art. 2 cpv. 2

DLBN; art. 3 cpv. 2 lett. d RDLBN) è posto a salvaguardia dei paesaggi e dei

panorami pittoreschi e presuppone un effetto notevolmente sfavorevole sul

quadro del paesaggio. Non basta che l'intervento non lo abbellisca o lo danneggi

leggermente. Deve trattarsi di un intervento che determina una compromissione

evidente dei valori caratteristici del paesag-gio o del panorama protetto. Sono

considerate tali, ad esempio, le costruzioni stravaganti, indecorose e di mole

sproporzionata, come anche la modifica morfologica dei fondi tale da compromettere

la bellezza e gli altri valori del paesaggio (cfr. Ufficio della natura e del

paesaggio/Commissione del paesaggio, Criteri di valutazione paesaggistica,

Bellinzona 2009, consultabile in: www.ti.ch/direttive).

2.2. Tanto il concetto di deturpazione,

quanto quello di alterazione sono di natura indeterminata (Max Imboden/René Rhinow, Schweizerische

Verwaltungsrechtsprechung, Basilea e Stoccarda 1976, V. ed., n. 66 B II; Adelio Scolari, Diritto amministrativo,

Parte generale, II ed., Cadenazzo 2002, n. 396). In quanto tali, essi riservano

dunque all'autorità amministrativa una certa latitudine di giudizio ai fini

dell'individuazione del loro contenuto normativo, sindacabile soltanto con

riserbo da parte dell'autorità di ricorso. Determinante non è comunque il metro

di giudizio di singole persone dotate di particolare sensibilità e di speciale

indirizzo artistico, ma quello espresso da una collettività assai più vasta,

che deve risultare fondato su criteri oggettivi e sistematici, atti a giustificare

la necessità di limitare il diritto di costruire. La valutazione della bellezza

e del valore del sito dichiarato pittoresco, del grado d'inserimento di

un'opera edilizia nel contesto am-bientale e dell'intensità di un eventuale

contrasto comporta dunque anche l'esercizio di un certo apprezzamento da parte

dell'autorità che rilascia il permesso (STA 52.2008.219 del 7 gennaio 2009

consid. 2.2.; STA 52.2008.195 del 30 luglio 2008 consid. 2; Adelio Scolari,

Commentario, II ed., Cadenazzo 1996, ad art. 28 LALPT n. 211).

2.3. L'edificio oggetto di

intervento insiste su un fondo (mapp. 1201) che è inserito in un comprensorio

dichiarato paesaggio pittoresco (cfr. piano delle zone di protezione secondo il

RDLBN, approvato con ris. gov. n. 4004 del 12 luglio 1985 e confermato con

ris. gov. 4082 del 21 luglio 2011, pag. 26). In concreto, faceva dunque stato

il concetto di deturpazione.

2.4. L'avviso cantonale (n. 73786) riferito al progetto iniziale

non riporta il parere dell'UNP. Dallo scritto 26 settembre 2012 inviato al

Tribunale dall'UNP si evince tuttavia che quest'ultimo aveva e-spresso un preavviso

favorevole, senza che siano comunque noti i motivi che lo avevano portato a

considerare l'intervento come non deturpante ai sensi del DLBN e del relativo regolamento

Con ogni verosimiglianza, il parere dell'UNP non è stato riportato nell'avviso

cantonale allestito dai Servizi generali del Dipartimento del territorio in

quanto il progetto non risultava a quel momento criticato in modo specifico

sotto l'aspetto estetico-paesaggi-stico. In effetti, nell'opposizione 10

gennaio 2011 interposta dai coniugi __________ non vi è traccia di tale

argomento, che è invece stato sollevato in seguito nell'opposizione 13 aprile

2011 relativa alla variante e nell'impugnativa inoltrata al Consiglio di Stato

contro il rilascio della licenza.

Per quanto concerne la variante approvata dal municipio, fa difetto

l'avviso cantonale. Ciò è dovuto al fatto che, essendo stata trattata secondo

la procedura di notifica, la variante non è stata trasmessa ai Servizi generali

del Dipartimento del territorio. In sede di risposta al ricorso inoltrato dai

vicini opponenti contro la decisione con cui il municipio aveva rilasciato la

licenza edilizia, il 22 giugno 2011 l'Ufficio delle domande di costruzione non

ha preso posizione sulle censure contenute nel gravame riguardanti

l'inserimento estetico-paesaggistico della controversa opera, rilevando, a

torto, che nell'impugnativa non erano richiamati aspetti rientranti nelle

competenze del diritto cantonale e/o federale delegato. Da parte sua, il

Consiglio di Stato, seppur confrontato con le medesime censure, non ha esaminato

il progetto alla luce del DLBN e del relativo regolamento. Neppure ha affrontato

esplicitamente l'argomento del mancato conseguimento, in relazione alla

variante, dell'avviso dei servizi cantonali e, in specie, dell'UNP. Tantomeno

ha posto rimedio al difetto (cfr. art. 11 cpv. 3 regolamento di applicazione

della legge edilizia, del 9 dicembre 1992; RLE; RL 7.1.2.1.1). Implicitamente,

tutelando la procedura adottata dal municipio con la motivazione che i diritti

dei terzi non erano comunque stati pregiudicati, stante l'avvenuta pubblicazione

della variante, e che l'autorità dipartimentale aveva preavvisato

favorevolmente il progetto iniziale, da cui la nuova domanda differirebbe in

maniera del tutto minima, l'Esecutivo cantonale ha tuttavia

dimostrato di ritenere sanato il difetto. La (implicita) deduzione non può

essere tutelata.

Intanto, l'avvenuta pubblicazione della variante permette

unicamente di affermare che gli interessati hanno avuto la possibilità di

opporsi (anche) al nuovo progetto, ciò che non è contestato. Nulla dice,

invece, in merito al mancato conseguimento dell'av-viso cantonale in relazione

alla variante. Contrariamente a quanto ritiene l'Esecutivo cantonale, la

mancanza di quest'ultimo avviso non può essere considerata sanata neppure prendendo

in considerazione il parere favorevole precedentemente rilasciato a favore del progetto

iniziale. Diversamente da quanto preteso nel giudizio impugnato, le

caratteristiche essenziali dei due progetti non rimangono affatto immutate. Certo,

oggetto della nuova domanda (di variante) è sempre la formazione di una

terrazza sul tetto. I due progetti, tuttavia, divergono tra loro in modo

significativo. Sia l'ubicazione della controversa opera, sia le modifiche strutturali

ed architettoniche apportate all'edificio preesistente, sono ben diverse. L'impatto

estetico-paesaggistico non è il medesimo. In realtà, la variante in discussione

configurava a tutti gli effetti una nuova domanda, che richiamava

l'applicazione di leggi rimesse al giudizio dell'autorità cantonale, in

particolare dell'UNP. Andava quindi necessariamente sottoposta almeno a quest'ultimo

(cfr. art. 11 cpv. 2 RLE). A maggior ragione che nell'opposizione 13 aprile

2011 i vicini opponenti avevano esplicita-mente criticato l'intervento anche

dal profilo estetico-paesaggi-stico e che le medesime censure, ulteriormente

sviluppate, erano state riproposte in sede ricorsuale davanti al Governo.

In tale situazione, secondo la giurisprudenza di questo

Tribunale, il Consiglio di Stato aveva, fondamentalmente, due alternative: (1)

statuire nel merito del ricorso, dopo aver sanato il difetto, raccogliendo

direttamente l'avviso mancante ed offrendo alle parti la possibilità di

determinarsi in proposito, oppure (2) annullare la licenza, rinviando gli atti

al municipio affinché statuisse nuovamente sulla domanda di costruzione previa

acquisizione dell'avviso mancante (cfr. STA 52.2010.125 del 15 marzo 2011

consid. 3.1.3.; 52.2009.488 del 7 maggio 2010 consid. 2.3.).

In concreto, stante l'assenza del parere dell'autorità

preposta a verificare la conformità del controverso progetto con il DLBN ed il

suo regolamento d'applicazione, il giudizio impugnato va dunque annullato già

per questo motivo. Di principio, per salvaguardare il doppio grado

giurisizionale, gli atti andrebbero dunque retrocessi al Governo affinché proceda

come indicato sopra. Nella fattispecie, si può tuttavia prescindere dal rinvio,

in quanto la licenza e-dilizia litigiosa ed il giudizio governativo che la

conferma vanno annullati anche per i motivi esposti al considerando 3.

2.5. Per completezza,

occorre osservare che qualora il progetto rielaborato dovesse fare oggetto di una

nuova domanda di costruzione, lo stesso dovrà a questo punto risultare conforme

al principio dell'inserimento ordinato e armonioso nel paesaggio sancito dall'art.

94 della legge sullo sviluppo territoriale del 21 giugno 2011 (Lst; RL 7.1.1.1;

cfr. pure BU 2011, pag. 525 segg.) che, unitamente al suo regolamento

d'applicazione (RLst; RL 7.1.1.1.1; BU 2011, pag. 621 segg.), sono entrati in

vigore il 1° gennaio 2012 ed hanno abrogato il DLBN ed il RDLBN (cfr. BU 2011, pag. 542 e 647)]. Principio, quello dell'inserimento ordinato e armonioso

nel paesaggio, che, a differenza dei previgenti divieti di alterazione (siti

pittoreschi) e di deturpazione (paesaggi e panorami pittoreschi), ha valenza

positiva ed esige, come specifica l'art. 100 RLst, che l'intervento si integri nello

spazio circostante, ponendosi in una relazione di qualità con le preesistenze e

le caratteristiche dei luoghi.

3.3.1. Le distanze

minime tra edifici fissate dagli ordinamenti edilizi servono anzitutto ad assicurare

l'igiene (insolazione, aerazione) e la sicurezza (pericolo d'incendio) delle

costruzioni. Le distanze da confine servono invece a suddividere le distanze

tra edifici fra i fondi confinanti. A differenza di quelle dal confine, le distanze

tra edifici sono per principio sottratte alla libera disposizione delle parti,

che non possono accordarsi per ridurle. A meno che la leg-ge applicabile non lo

vieti esplicitamente, due proprietari di fondi contermini possono tuttavia

convenire di edificare in contiguità, sopprimendo qualsiasi spazio intermedio,

in modo da realizzare un'unica costruzione, composta da due o più edifici,

addossati l'uno all'altro, senza soluzione di continuità (STA 52.2002.425 del 7

febbraio 2003 consid. 2.).

Il previgente art. 19 NAPR, dal titolo costruzioni su fondi

contigui, permetteva espressamente, a determinate condizioni, a due o più

proprietari di accordarsi a costruire in contiguità, ritenuto che l'accordo

con il confinante si ritiene concluso qualora questi abbia firmato il piano di

situazione annesso alla domanda di costruzione. La norma non è stata ripresa

nelle nuove NAPR adottate dal Consiglio di Stato con risoluzione n. 4082 del 21

luglio 2011 e relativa rettifica - qui irrilevante - del 15 novembre 2011.

Per quanto qui interessa, il nuovo art. 7 NAPR, dal titolo distan-ze,

prevede, alla sua cifra n. 1 lett. a, che la distanza minima (ndr. dal confine) verso fondi privati è

definita nell’ambito di ogni singola zona di utilizzazione, ritenuto che previo accordo scritto tra i proprietari, il municipio

concede la deroga (…) alla condizione che il

confinante che edifica successivamente assuma la maggior distanza al fine di

garantire la distanza minima tra gli edifici (…) e che l’accordo sia iscritto

nel registro degli indici. La distanza minima tra

edifici, prosegue la norma (art. 7 n. 1 lett. b NAPR), deve essere

uguale al doppio della distanza minima verso i confini stabilita per ogni

singola zona di utilizzazione. Per la sopraelevazione di edifici

preesistenti, il disposto contempla inoltre una particolare prescrizione (cfr.

art. 7 n. 1 lett. d NAPR):

- edifici residenziali sorti prima del 12 luglio

1985, posti ad una distanza inferiore rispetto alle prescrizioni di zona,

possono essere sopraelevati di m 3.00 sull’ingombro esistente, nel rispetto

delle altezze massime di zona e delle seguenti distanze minime: m 1.50 verso un

fondo aperto; m 4.00 verso un edificio esistente;

- edifici residenziali sorti dopo il 12 luglio

1985, ubicati ad una distanza da confine e tra edifici inferiore alle prescrizioni

di zona, possono essere sopraelevati di m 3.00 sull’ingombro esistente, nel

rispetto delle altezze massime di zona e delle seguenti distanze minime: m 1.50

verso un fondo aperto; m 4.00 verso un edificio esistente.

3.2. Secondo il municipio ed il Consiglio di Stato il

controverso intervento rispetta i parametri edificatori prescritti dal nuovo

art. 37 n. 2 NAPR, che, per gli edifici inseriti in zona residenziale

semi-intensiva, prescrive segnatamente un'altezza massima della

costruzione alla gronda di m 8.50 ed una distanza minima verso i confini di m

3.00.

La tesi è condivisibile soltanto per quanto

concerne l'altezza massima, posto che dai piani si evince che, misurata

dal terreno sistemato al punto più alto del parapetto della terrazza (cfr. art.

40 cpv. 1 LE), l'altezza della costruzione rimane inferiore a quella massima

consentita. La deduzione non può invece essere seguita in quanto si riferisce

alla distanza dell'opera dal confine, che, in base ai piani, ammonta a m 3.25.

Nel caso concreto, le case d'abitazione delle parti in lite

sono state costruite come un unico edificio, situato a cavallo di due fondi. Le

due case non rispettano dunque la distanza tra edifici, poiché sono state

concepite come un immobile unico. Esse non rispettano neppure la distanza dal confine,

o perché sono state costruite (verosimilmente dallo stesso promotore/proprietario)

in contiguità sul confine oppure perché il fondo originario è stato

successivamente frazionato in due distinte particelle. Comunque sia,

l'esistenza del confine tra le due case rende di principio applicabili le

disposizioni sulle distanze da confine. Il confine tracciato fra le case conferisce

in particolare ai proprietari la facoltà di esigere il rispetto della distanza

di m 3.00 dallo stesso, prescritta dall'art. 37 n. 2 NAPR per la zona residenziale

semi-in-tensiva. Questa restrizione della proprietà rende in linea di massima

inedificabile una fascia di terreno larga 6.00 m a cavallo del confine.

L'edificazione all’interno di questa fascia è ammessa soltanto se i proprietari

si accordano o per costruire in contiguità o per suddividere diversamente le

distanze dal confine, ponendo a carico di uno dei due fondi la distanza dal

confine mancante all’altro, in modo che sia comunque rispettata la distanza tra

edifici risultante dalla somma delle distanze dal confine (cfr. art. 7 n. 1

lett. a NAPR). Di principio, la presenza del confine non rende tuttavia

inedificabile soltanto la fascia di terreno, larga 6.00 m, situata a cavallo

del confine ed ancora libera da costruzioni, ma preclude l’edificazione anche dello

spazio sovrastante gli edifici (cfr. STA 52.2002.425 del 7 febbraio 2003

consid. 3.). Nel caso specifico della sopraelevazione di edifici

preesistenti che non rispettano le distanze prescritte, situazione che si verifica

in con-creto visto che la formazione della controversa terrazza comporta

la sopraelevazione dell'edificio in discussione, l'art. 7 n. 1

lett. d NAPR sancisce esplicitamente che in questa particolare evenienza la

distanza minima dal confine da rispettare è addirittura di m 4.00 (verso un

edificio esistente), ciò che rende in linea di massima inedificabile un spazio

largo 8.00 m a cavallo del confine. Non porta a diversa

conclusione l’esistenza di parti di costruzione situate all’interno di

questa fascia. Da tale fatto non può generalmente essere dedotto alcun accordo

fra i proprietari che abiliti uno di loro a sopraelevare, senza il consenso del

vicino, la parte di costruzione che insiste sul suo fondo ad una distanza dal

confine inferiore a quella prescritta. Di regola, in effetti, gli accordi fra

proprietari di fondi contermini, volti a permettere l’edificazione in contiguità,

fanno riferimento a precisi progetti, che definiscono tanto l’estensione orizzontale,

quanto lo sviluppo verticale delle parti di costruzione previste in contiguità.

A torto il Consiglio di Stato ha confermato la licenza rilasciata

dal municipio. Non essendo prevista la possibilità di edificare ad una distanza

dal confine inferiore a quella prescritta indipendente-mente dal consenso del

vicino, l'accordo di quest'ultimo era ed è indispensabile. Non verificandosi

questa ipotesi, la progettata formazione della terrazza ad una distanza dal

confine (m 3.25) inferiore a quella minima prescritta (m 4.00) non è ammissibile,

a

prescindere dal fatto che l'opera rispetti l'altezza massima di zona. Il controverso intervento non poteva dunque essere autorizzato.

4.4.1. Sulla scorta delle considerazioni che precedono,

il ricorso va accolto, annullando la licenza edilizia 24 maggio 2011 ed il giudizio

governativo che la conferma.

4.2. La tassa di

giustizia è a carico del resistente, secondo soccombenza,

ritenuto che, come da prassi, il comune ne va esentato non essendo intervenuto

in lite a tutela di suoi interessi particolari (art. 28 LPamm).

Il resistente verserà inoltre adeguate ripetibili ai ricorrenti limitatamente

alla prima istanza, ove questi ultimi erano patrocinati da un legale iscritto

nel registro degli avvocati (art. 31 LPamm).

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è accolto.

§. Di conseguenza, sono annullate:

1.1. la decisione 27 settembre 2011

del Consiglio di Stato (n. 5330);

1.2. la decisione 24 maggio 2011 del

municipio di Gambarogno.

Considerandi

2.

La tassa di giustizia di

fr. 1'500.- è a carico di CO 1, il quale verserà fr. 800.- ai ricorrenti per

ripetibili della prima istanza.

3.

Contro la presente

decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a

Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg.

legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

4.

Intimazione a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente Il

segretario