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20 giugno 2013Italiano45 min

Source ti.ch

Fatti

I gravami, tempestivi (art. 46 cpv. 1 LPamm), sono pertanto ricevibili in

ordine e possono essere decisi con un'unica pronunzia (art. 51 LPamm) sulla

scorta degli atti, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 18 cpv. 1

LPamm).

2. AIL SA è una

società anonima ai sensi degli art. 620 e segg. del Codice delle obbligazioni del

30 marzo 1911 (CO; RS 220) dotata di un capitale nominale di fr. 70'000'000.-

interamente liberato, suddiviso in 70'000 azioni nominative da fr. 1'000.-

cadauna, tutte di proprietà del Comune di __________ (cfr. http://www.ail.ch/meta-navigation/chi-siamo.html).

Essa è iscritta a registro di commercio dal 21 giugno 2000 e persegue quale scopo

"la produzione, il trasporto, la

distribuzione e la vendita di energia ad enti pubblici (singoli od associati),

a società ed a privati. L'energia potrà anche venir utilizzata per uso proprio.

A tale scopo la società può ampliare i suoi impianti di produzione, trasporto e

distribuzione esistenti; come pure

acquistarne, prenderne in affitto e costruirne dei nuovi; acquistare,

possedere e gestire partecipazioni in imprese energetiche, immobiliari,

commerciali ed industriali; acquistare, produrre, commerciare e distribuire

elettricità, gas ed acqua industriale; eseguire installazioni e lavori anche

per conto di terzi. La società può inoltre assumere la gestione di società, aziende

o servizi di interesse regionale o locale; assumere la gestione d'attività

delegate da uno o più azionisti; acquistare, possedere, amministrare e vendere

immobili." (cfr. estratto registro di

commercio; doc. 5).

Sul territorio di __________ AIL SA è da

diversi anni operativa nel settore della distribuzione e della vendita

di gas e di elettricità, in virtù di due distinte convenzioni concluse con

questo comune nel 2000, rispettivamente nel 2003 (doc. O e P agli atti).

2.1. La LMSP

stabilisce che in Ticino i comuni hanno la facoltà di

assumere l'esercizio diretto, anche con diritto di privativa, dei servizi di

interesse pubblico (art. 1 cpv. 1 LMSP). Qualora non intendano gestire di prima

persona questo genere di attività, essi possono rilasciare delle concessioni a

terzi, le quali devono ossequiare i requisiti posti dall'art. 35 lett. a - f

LMSP e necessitano per la loro validità dell'approvazione del Consiglio di

Stato.

La legge non precisa che cosa si debba intendere con il termine di "servizio/azienda

di interesse pubblico". Essa non contiene nessuna definizione in proposito. Come illustrato da questo Tribunale in

una recente sentenza in materia di distribuzione di gas già concernente AIL SA

(cfr. STA 52.2010.259 del 3 agosto 2012), poi confermata su ricorso dal

Tribunale federale con giudizio 2C_920/2012 del 27 marzo 2013, ciò risponde ad

una precisa scelta del legislatore che, distanziandosi da quanto era stato

proposto in sede di messaggio dal Consiglio di Stato, ha volutamente rinunciato

ad iscrivere nella LMSP un'elencazione dei vari servizi suscettibili di essere

assunti in maniera diretta o indiretta dal comune, ritenendo la medesima "inutile

e dannosa perché dominante in materia è a ritenersi il concetto della

relatività assoluta al tempo e allo spazio degli elementi costituenti il

pubblico bisogno ed interesse pubblico

determinanti il fenomeno della Municipalizzazione" (cfr.

rapporto sul messaggio del Consiglio di Stato n. 20 del 9 novembre 1904 riguardante

il progetto di legge sulla municipalizzazione dei servizi pubblici, consid. 8;

sull'argomento si veda anche: Luciano

Giudici, Problemi giuridici della municipalizzazione

di servizi pubblici, tesi, Berna 1969, pag. 86 e segg.).

Sebbene la LMSP si fondi dunque su di una concezione sostanzialmente dinamica

della nozione di servizio e di azienda di interesse pubblico e assegni al

legislativo comunale il ruolo di interprete principale di questo concetto,

occorre comunque rilevare che, affinché la questione della municipalizzazione

non venga risolta dagli organi comunali su base puramente volontaristica o in

applicazione di criteri meramente politici, il loro potere discrezionale deve

per forza di cose essere limitato da una nozione giuridica di servizio pubblico

il più possibile precisa (cfr. Giudici,

op. cit., pag. 89). Davanti alla difficoltà oggettiva di fornire una definizione

di valore assoluto di questo concetto, la dottrina ticinese in materia ha

individuato una serie di elementi negativi e positivi, volti a permettere in

concreto l'individuazione di un servizio pubblico municipalizzabile, e segnatamente:

- l'esistenza di

un complesso di mezzi personali e reali in grado di conferire sistematicità e

continuità alle prestazioni di beni e servizi;

- la possibilità

per tutti i cittadini di beneficiare, almeno potenzialmente, delle prestazioni

sia uti singuli che uti universi;

- tali

prestazioni devono rappresentare nell'ambito della comunità territoriale il

soddisfacimento di bisogni della generalità dei cittadini oppure di bisogni

qualitativamente qualificati anche di una minoranza;

- lo scopo unico

o chiaramente prevalente della prestazione offerta dal servizio pubblico deve

essere esattamente quella di soddisfare tali bisogni dei cittadini: non ci deve

essere un interesse secondario di natura fiscale;

- al contrario

di quanto avviene per le pubbliche funzioni, l'assunzione di un pubblico

servizio da parte dell'ente pubblico non costituisce una sua esclusività

istituzionale, potendo di principio simili servizi essere svolti anche da

privati, circostanza, questa, che conferisce ai medesimi carattere economico

commerciale o industriale (cfr. Giudici,

op. cit., pagg. 102 e 103).

2.2. Nel caso di specie, sia il servizio per la fornitura e la distribuzione di

energia elettrica, sia il servizio per la fornitura e la distribuzione di gas

naturale offerti da AIL SA nel comune di __________ rientrano senz'altro nel

novero di quei servizi pubblici suscettibili di essere qualificati come

tali, giusta la LMSP, dal momento che nella loro essenza i criteri appena

esposti risultano tutti adempiuti. Dottrina

e giurisprudenza riconoscono d'altra parte che, in termini generali,

nelle attuali condizioni socioeconomiche il trasporto e la distribuzione ai

privati di acqua e di energia, sia sotto forma di elettricità che di gas,

costituiscono degli esempi di servizi industriali, il cui chiaro interesse

pubblico non necessita nemmeno più di essere

dimostrato (Giudici, op. cit.,

pag. 59; Pierre Moor, Droit administratif, vol. III,

Berna 1992, pag. 344, Blaise Knapp,

L'organizzazione dei servizi industriali, in: il comune, aspetti giuridici e

istituzionali, vol. 19 CFPG, Lugano 1997, pag. 37 con rispettivi riferimenti).

Per quanto riguarda in particolare il gas, il fatto che la convenzione con il

comune, conclusa per una durata minima di vent'anni e rinnovabile

automaticamente per ulteriori dieci in assenza di disdetta (art. 13), obblighi quest'ultimo ad accordare gratuitamente

ad AIL SA sul demanio pubblico e sui fondi appartenenti ai suoi beni patrimoniali,

i passaggi necessari per le condotte del gas nonché lo spazio indispensabile

per la posa dei gruppi di regolazione che servono alla distribuzione del gas

(art. 4), inducono a concludere che, a

prescindere da quanto affermato dal municipio di __________ nel suo messaggio

n. 5680 del 10 ottobre 2000 (doc. O), la medesima sia qualificabile alla

stregua di un atto di concessione di azienda d'interesse pubblico ai sensi dell'art.

35 LMSP a favore di una società anonima di diritto privato. Ad avvalorare

questa tesi contribuiscono pure altri due elementi. In primo luogo detto

accordo riconosce all'AIL SA delle prerogative, quali in particolare quelle di

cui all'art. 5 della convenzione, tipiche di chi fruisce di una posizione di "concessionario"

di un servizio di interesse pubblico. Secondariamente l'art. 14 istituisce a

favore del comune un diritto di riscatto, secondo le modalità previste dall'art.

38 LMSP, ciò che costituisce una caratteristica tipica degli atti di

concessione di un servizio industriale di interesse pubblico, ai sensi di quest'ultima

legge. Il solo fatto che il comune non abbia in questo specifico settore concesso

ad AIL SA la privativa non permette ancora di sovvertire tale conclusione, anche

perché quest'ultima gode comunque attualmente di un monopolio di fatto sul

territorio comunale.

La circostanza poi secondo cui il gas, potendo essere distribuito anche tramite

autobotti, sarebbe assimilabile ad un qualsiasi altro combustibile non è manifestamente

di alcuna rilevanza nel presente contesto. Determinante per la qualifica del

servizio fornito da AIL SA in questo ambito è unicamente il fatto che essa

agisce in concreto quale proprietaria di una rete fissa di distribuzione volta

a rifornire le economie domestiche, i commerci e le industrie di __________ nell'ambito

di una concessione di servizio pubblico rilasciatagli dal comune.

Infine occorre ancora sottolineare che in materia di elettricità, l'entrata in vigore

sul piano federale della legge federale sull'approvvigionamento elettrico del 23

marzo 2007 (LAEl; RS 734.7) ha sino ad ora comportato in Ticino per gli enti

locali unicamente il divieto di prevalersi

del diritto di privativa previsto dall'art. 1 LMSP (cfr. art. 12 della

legge cantonale di applicazione alla legge federale sull'approvvigionamento

elettrico del 30 novembre 2009 [LA-LAEl; RL 9.1.7.3]), ma non ha reso incompatibili

con il diritto di rango superiore le varie aziende elettriche comunali esistenti,

né tantomeno ha estinto sul piano giuridico la possibilità per i comuni di dotarsi

ancora oggi, in forma diretta o tramite rilascio di una concessione a favore di

terzi, di un'azienda municipalizzata attiva in questo settore, come per l'appunto

è il caso di AIL SA a __________.

Deve pertanto essere respinta l'obbiezione sollevata dalla RI 1, secondo cui entrambi i settori qui in discussione (gas ed

elettricità) non rientrerebbero nel concetto di servizio pubblico ai sensi

della LMSP.

3. 3.1. Chiarito questo

aspetto, occorre ora esaminare se, come sostenuto dalla ricorrente RI 1, il

Consiglio di Stato non era competente ad evadere i due reclami inoltrati il 19

maggio 2011 dalla CO 1, dal momento che la lite riguarderebbe dei contratti di

diritto privato e come tale andrebbe sottoposta al giudice civile.

Analogo argomento è stato avanzato anche da AIL SA, limitatamente però alla

questione relativa alla fornitura di gas.

3.2. Come esposto in narrativa, la presente vertenza trae origine dalle

contestazioni sollevate dalla CO 1 nei confronti di due diverse determinazioni

di AIL SA. La prima, datata 5 maggio 2011 e indirizzata alla RI 1, riguardava

la decisione di procedere all'interruzione forzata della fornitura di elettricità e di gas alla part. n. __________ di

sua proprietà, a causa del mancato pagamento da parte di quest'ultima

delle fatture arretrate; la seconda, del 19 maggio e indirizzata alla stessa CO

1, concerneva invece il rifiuto di trasferire a quest'ultima gli abbonamenti in

essere con la RI 1, per quel che attiene alla fornitura di gas ed elettricità

al centro fitness/wellness/spa esistente sul predetto mappale.

Il Governo ha fondato per entrambi i reclami la propria competenza

a statuire sull'art. 40 LMSP, secondo il quale spetta a questa autorità

dirimere in prima istanza le contestazioni tra aziende municipalizzate o concessionarie

da una parte e utenti dall'altra.

Tale conclusione va di principio condivisa,

sebbene che per quanto riguarda gli aspetti legati alla fornitura di

elettricità sarebbe potuta entrare in linea di conto la competenza a decidere della

Commissione federale dell'energia elettrica (ElCom). Tale eventualità era d'altra

parte stata rilevata anche dal Consiglio di Stato. Tuttavia, nell'ambito di uno

scambio di opinioni con la ElCom, quest'ultima con scritto del 19 luglio 2011 -

il cui contenuto per il vero desta non poche perplessità - ha declinato la propria

competenza ad occuparsi della lite, ritenendo che la stessa verterebbe

sostanzialmente su aspetti di diritto cantonale. Date le circostanze, e al fine

di evitare un conflitto di competenza negativo con quest'ultima autorità

federale, bene ha fatto il Governo cantonale ad entrare nel merito dei reclami

della CO 1 anche per quel che concerne gli aspetti legati alla fornitura di

elettricità fondandosi per l'appunto sull'art. 40 LMSP.

A questo proposito occorre in effetti considerare che, come diffusamente

esposto al precedente considerando, sia in materia di fornitura di gas, che in

materia di fornitura di elettricità, AIL SA agisce nel comune di __________ in

qualità di azienda concessionaria di un servizio industriale di interesse

pubblico, ai sensi dell'art. 35 LMSP. Ora, questo Tribunale ha già avuto modo

di stabilire che la competenza ex art. 40 LMSP delle autorità di ricorso

amministrative (Consiglio di Stato prima e Tribunale cantonale amministrativo

poi) a dirimere le liti tra azienda municipalizzata e utenti è data

indipendentemente dalla questione di sapere se il rapporto tra queste due parti

sia di natura pubblicistica o privatistica (RDAT I-1999 n. 6, consid. 4). Come

sopra illustrato, nel caso di specie la causa verte su questioni riguardanti i

contratti a suo tempo conclusi tra l'AIL SA e la RI 1 per quanto attiene alla

fornitura di energia (gas ed elettricità) all'edificio esistente sulla part. __________

di __________, sezione di __________, di cui la CO 1 è la conduttrice, e il

conseguente rifiuto del fornitore di istaurare una simile relazione direttamente

con quest'ultima società. Ora, la figura dell'utente non è definita dalla LMSP.

La giurisprudenza ha però già avuto modo di precisare come, nel silenzio della

legge, non appaia lesivo del diritto considerare tale chiunque benefici dei

servizi dispensati da un'azienda municipalizzata

o concessionaria di un servizio industriale di interesse pubblico.

Irrilevante ai fini del riconoscimento della qualità di utente è infatti la

natura giuridica del rapporto sottostante. Decisivo è unicamente il fatto di

fruire delle prestazioni erogate dall'azienda. Il riconoscimento della qualità

di utente non presuppone in effetti l'esistenza di un particolare rapporto di

subordinazione tra l'azienda ed il destinatario delle prestazioni di servizio

erogate dall'azienda. Tale veste scaturisce dal fatto stesso di beneficiare dei

servizi dispensati dall'azienda, ovvero, in concreto, dalla possibilità di prelevare energia, sotto forma di

elettricità o di gas, dalla rete di

distribuzione di AIL SA (RDAT I-1999 n. 6, consid. 4).

Data dunque la veste in cui compaiono le parti in causa e

visto l'oggetto del contendere, competente giusta l'art. 40 LMSP a dirimere la vertenza sorta in merito alla

legittimità dei provvedimenti adottati il 5 e il 19 maggio 2011 da AIL SA era

quindi il Consiglio di Stato.

3.3. Fermo restando il fatto che, come appena visto, ai fini dell'applicazione dell'art. 40 LMSP la natura

giuridica, pubblica o privata, del rapporto tra azienda e utenti non è decisiva,

vale comunque la pena spendere alcune parole su quest'ultimo aspetto.

In passato la prassi cantonale considerava che determinante per detta qualifica

fosse la configurazione concreta dell'ordinamento previsto per disciplinare il

rapporto d'utenza. Se i diritti e gli obblighi delle parti erano definiti in

modo rigido ed uniforme dalla legge, tale rapporto veniva considerato di natura

pubblicistica. Se l'ordinamento applicabile lasciava invece alle parti la

possibilità di determinarli liberamente e su una piano di parità, il rapporto

tra l'azienda ed i suoi utenti poteva essere retto sia dal diritto pubblico,

sia da quello privato. Tale rapporto soggiaceva però sempre al diritto pubblico

e si concretizzava sotto forma di contratti di diritto amministrativo nei casi

in cui veniva ad instaurarsi in adempimento del mandato di servizio pubblico

che la legge affidava all'azienda. In questo senso irrilevanti ai fini della

sua qualifica giuridica erano considerati gli eventuali rinvii al diritto privato

o al foro civile contemplati dalle condizioni generali aziendali. Lo stesso era

invece ritenuto retto dal diritto privato ed assumeva le connotazioni di un

contratto di compravendita nei casi in cui esulava da tale mandato (RDAT I-1999

n. 6, consid. 3 con riferimenti).

Ora, queste considerazioni sono sicuramente ancora valide per il settore della

fornitura di gas, non essendo mutato nel frattempo il quadro legale di

riferimento. In questo ambito dunque i rapporti tra AIL SA e i suoi utenti sono

da considerare di natura pubblicistica laddove, come nel caso di specie,

rientrano nel campo definito dal mandato di servizio pubblico che questa

società svolge per conto del comune di __________.

Per quanto attiene invece al settore dell'elettricità, si deve considerare che

il 1° gennaio 2008 è entrata in vigore la LAEl. Quest'ultima non regola

esplicitamente la natura giuridica dei contratti di fornitura di elettricità. A

tale proposito la dottrina non è unanime: alcuni autori propendono per il loro

assoggettamento al diritto privato (Michèle

Balthasar, Elektrizitätslieferungsverträge im Hinblick auf di

Strommarktöffnung - Unter besonderer Berücksichtigung

des schweizerischen und europäischen Wettbewerbsrechts, in ElZ 2007/89

pag. 58), altri lasciano la porta aperta anche alla possibilità che gli stessi

siano disciplinati attraverso contratti di diritto amministrativo (Carlo Jagmetti, Energierecht, Schweizerisches

Bundesverwaltungsrecht Vol VII; Basilea 2005, n. 1128). Allo stato attuale

delle cose, occorre comunque considerare che la liberalizzazione del mercato

introdotta dalla LAEl non tocca ancora i consumatori fissi finali con un consumo

annuo di elettricità inferiore a 100 MWh per centro di

consumo, quali sono le parti qui in causa.

In questa prima fase di apertura del mercato nulla si oppone ad un'impostazione

pubblicistica dei rapporti tra quest'ultima categoria di utenti e i gestori

delle reti (in questo senso: Balthasar,

op. cit, pag. 58-59). Stante il quadro legislativo vigente, si può dunque

ritenere che la suddetta prassi sviluppata da questo Tribunale sia tutto

sommato ancora applicabile anche per qualificare le relazioni contrattuali che

si istaurano in materia di fornitura di elettricità, perlomeno laddove le

medesime riguardano da un lato dei cosiddetti "piccoli" consumatori

fissi finali, nel senso inteso dall'art. 6 cpv. 2 LAEl, e dall'altro delle aziende municipalizzate, quale è concretamente

AIL SA. Per cui, laddove tali rapporti si istaurano - come nel caso di

specie - nel quadro del mandato di servizio pubblico svolto dal gestore della

rete, anche in materia di elettricità si può ancora di principio considerare

che i medesimi siano di natura pubblicistica.

Nulla muta in proposito che nell'ambito di una procedura in materia di rigetto

dell'opposizione il Pretore dapprima e la

Camera esecuzioni e fallimenti (CEF) del Tribunale d'appello (sentenza

14.2011.84 del 29 luglio 2011) in seguito abbiano ritenuto che il rapporto che

tra la AIL SA e utenza in materia di fornitura di gas sarebbe retto dal diritto

privato. A prescindere dal fatto che tale conclusione non è affatto vincolante per

questa Corte nella presente sede, va detto che, contrariamente a quanto

ritenuto dalla CEF in quell'occasione, il semplice rimando al Codice delle obbligazioni

contenuto nel Regolamento per la fornitura di gas del 16 giugno 2000 emesso

dalla stessa AIL SA per disciplinare il rapporto con l'utenza, non poteva

essere considerato sufficiente a qualificare in senso giusprivatistico il

medesimo, dovendo, come ancora recentemente ricordato dal Tribunale federale,

la distinzione fra contestazioni civili e contestazioni fondate sul diritto

pubblico essere effettuata di caso in caso sulla base dell'oggetto della lite e

con l'ausilio di diverse teorie sviluppate dalla prassi, i cui criteri

fondamentali non si escludono vicendevolmente e che vengono utilizzate a

dipendenza della loro pertinenza per la singola fattispecie (si veda in

proposito STF 2C_795/2012 del 1° maggio 2013 consid. 4.4 con numerosi riferimenti).

Né tantomeno può essere attribuita qualsiasi rilevanza al fatto che la CO 1 si

sia rivolta alla Pretura del Distretto di __________ per ottenere una sentenza

cautelare intesa a far ordine alla stessa proprietaria dell'immobile di

mantenere gli allacciamenti di gas e di elettricità esistenti. Trattasi in

effetti di provvedimenti derivanti dal contratto di locazione che lega la RI 1

alla CO 1 e che pertanto andavano evidentemente richiesti al competente giudice

civile. Nulla può essere dedotto da questa circostanza circa la natura privatistica

o pubblicistica del rapporto d'utenza con AIL SA.

4. 4.1. La

ricorrente AIL SA rimprovera all' Esecutivo cantonale di avere a torto

riconosciuto la legittimazione attiva della CO 1 ad impugnare i due querelati

provvedimenti. Analogo argomento è stato avanzato anche dalla RI 1

4.2. Dinnanzi alle istanze ricorsuali amministrative la legittimazione ad agire

è definita dall'art. 43 LPamm, che stabilisce che hanno qualità per interporre

ricorso persone o enti pubblici lesi direttamente

nei loro legittimi interessi dalla decisione impugnata. La nozione d'interesse

legittimo corrisponde, secondo la prassi di questo Tribunale, a quella d'interesse

degno di protezione giusta gli art. 48 lett. a della legge federale sulla

procedura amministrativa del 20 dicembre 1968 (PA; RS 172.021) e 103 lett. a

della legge federale sull'organizzazione giudiziaria del 16 dicembre 1943 (OG;

abrogata dall'art. 131 cpv. 1 legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005;

LTF; RS 173.110). Introducendo il requisito dell'interesse legittimo, il

legislatore ha quindi voluto, in primo luogo, escludere l'actio popularis,

cosicché difetta della legittimazione ricorsuale chi dal provvedimento impugnato

non sia toccato altrimenti che qualsiasi altro singolo cittadino o che la

collettività; occorre pertanto l'esistenza di una relazione rilevante o

speciale del ricorrente con l'oggetto della contestazione. D'altro lato basta,

però, l'esistenza di un interesse degno di protezione dal profilo processuale e

non occorre la lesione di diritti soggettivi; anche un interesse di mero fatto,

ad esempio di natura economica, ideale o morale può essere sufficiente.

Affinché il gravame sia ricevibile in ossequio all'art. 43 LPamm basta pertanto

che il ricorrente possa prevalersi di un interesse personale, immediato e

attuale all'annullamento o alla modificazione della decisione contestata e

dunque all'ottenimento di un giudizio più favorevole (cfr. RDAT I-2001 n. 27

consid. 2.1., I-1999 n. 11 consid. 2b, I-1998 n. 13 consid. 2.2., I-1993 n. 22

consid. 1.2.).

4.3. Nel caso di specie la CO 1 adempiva dinnanzi al Consiglio di Stato i

suddetti requisiti per rapporto ad entrambi i provvedimenti adottati dalla AIL

SA.

Per quanto riguarda innanzitutto la decisione 19 maggio 2011 con cui quest'ultima

si è rifiutata di trasferirle gli abbonamenti di fornitura conclusi con la RI 1,

è di meridiana evidenza che la ricorrente, in quanto destinataria materiale

della medesima, era certamente toccata in modo diretto dalla medesima nei suoi interessi e come tale era senz'altro legittimata a

contestarla. Irrilevante ai fini della potestà ricorsuale è la questione di

sapere se dal profilo materiale la CO 1 disponesse o meno di un diritto soggettivo

ad ottenere quanto chiedeva, visto che ciò non costituisce un requisito

necessario per il riconoscimento della qualità per interporre ricorso ex art.

43 LPamm.

In merito poi alla decisione 5 maggio 2011,

mediante la quale AIL SA ha risolto di sospendere la fornitura di

elettricità e di gas al mappale n. __________ di __________, sezione di __________,

tale misura si inseriva nel contesto delle relazioni d'utenza che si erano

istaurate tra l'azienda municipalizzata e la proprietaria di questo fondo.

Nella misura però in cui la CO 1 occupava (e occupa tutt'ora) in virtù di un

contratto di locazione una parte dell'edificio esistente su questo mappale e fa

uso per l'esercizio della propria attività

aziendale dell'energia elettrica e del gas che AIL SA dovrebbe erogare alla

sua locatrice, si deve riconoscere che essa, pur non essendo la destinataria

materiale del provvedimento, poteva far valere una relazione rilevante e

speciale con l'oggetto della contestazione, che le conferiva la legittimazione

ad agire in giudizio per contestare tale misura (in tal senso si veda anche:

STF 2C_450/2010 consid. 5.4 e 5.6).

5. 5.1. Nel merito,

il Consiglio di Stato ha ritenuto che, in base all'attuale ordinamento legale,

la CO 1 dispone di principio del diritto di essere approvvigionata con gas ed

elettricità da AIL SA, ragione per la quale quest'ultima non poteva rifiutarsi

di trasferirle gli abbonamenti in essere con la RI 1. A questo proposito il Governo

fa innanzitutto riferimento all'art. 5 cpv. 2 LAEl, giusta il quale nel loro

comprensorio i gestori di rete (AIL SA nel comune di __________) sono tenuti ad

allacciare alla rete elettrica tutti i consumatori finali all'interno della

zona edificabile, gli immobili e gli insediamenti abitati tutto l'anno fuori

della zona edificabile e tutte le imprese generatrici di energia elettrica, nonché

all'art. 6 cpv. 1 LAEl, il quale prevede che i gestori delle reti di

distribuzione prendono i provvedimenti necessari affinché nel loro comprensorio

possano fornire in ogni momento ai consumatori fissi finali e ai consumatori

finali che rinunciano all'accesso alla rete la quantità desiderata di energia

elettrica, della qualità necessaria e a tariffe adeguate. Tale garanzia d'allacciamento

deriverebbe, sempre secondo il Consiglio di Stato, anche dall'art. 5 LA-LAEl, il

quale riprende in sostanza quanto già previsto dal predetto art. 5 cpv. 2 LAEl.

Ne deduce dunque che in base a queste norme la CO 1 poteva a giusto titolo

pretendere che AIL SA le fornisse l'elettricità necessaria al funzionamento del

suo centro fitness/wellness/spa, costituendo il diritto all'allacciamento alle

reti elettriche una componente essenziale del servizio universale.

Per quanto attiene poi alla questione del gas, l'Esecutivo cantonale ha

considerato che un obbligo di fornitura a favore della CO 1 deriverebbe sia

dall'art. 9 della convenzione sottoscritta nel 2000 tra il comune di __________

e AIL SA per la fornitura di gas sul territorio comunale, il quale stabilisce

che quest'ultima si impegna a fornire gas agli abbonati situati nel comune alle

stesse condizioni tariffarie praticate all'insieme della propria utenza, sia

dai principi cardine su cui si fonda la LMSP.

Oltre a questo il Consiglio di Stato ha ritenuto che il blocco dell'erogazione

di elettricità e gas per un'attività come quella esplicata dalla CO 1 nel

grande centro fitness/wellness/spa che essa gestisce a __________ s'avvera

lesivo del principio della proporzionalità a fronte della richiesta formulata

da quest'ultima di assumere gli abbonamenti di fornitura conclusi dalla RI 1 e

di farsi direttamente carico delle relative fatture.

5.2. Ora, le predette argomentazioni vanno condivise nella loro sostanza. Vero

è che l'attuale ordinamento federale in materia di approvvigionamento elettrico

stabilisce quale principio l'obbligo per i gestori di rete di allacciare alla

rete elettrica nel loro comprensorio di competenza tutti i consumatori fissi finali

che si trovano all'interno della zona edificabile, gli immobili e gli insediamenti

abitati tutto l'anno fuori della zona edificabile e tutte le imprese

generatrici di energia elettrica (art. 5 cpv. 2 LAEl) e impone loro di prendere

i provvedimenti necessari affinché, sempre all'interno dei rispettivi

comprensori, siano in grado di fornire in ogni momento ai consumatori fissi

finali e ai consumatori finali che rinunciano all'accesso alla rete la quantità

desiderata di energia elettrica, della qualità necessaria e a tariffe adeguate

(art. 6 cpv. 1 LEAl), istituendo in questo senso un dovere di approvvigionamento ("Vorsorgungspflicht").

La ElCom si è d'altra parte già espressa in questo senso in alcune sue

decisioni adottate in ambito provvisionale (cfr. decisioni 17 novembre 2008 e

19 febbraio 2009 consultabili in www.elcom.admin.ch/dokumentation/00013/00063/

00070/index.html?lang=it). Pertanto, nella misura in cui la CO 1 rappresenta un

consumatore fisso finale ai sensi dell'art. 6 LAEl, la stessa poteva legittimamente

esercitare questo suo diritto nei confronti di AIL SA.

Per quanto attiene al settore della fornitura di gas, occorre aggiungere a

quanto considerato dalla precedente autorità di giudizio, che pur non

disponendo di un diritto di privativa, AIL SA è allo stato attuale delle cose

titolare di un monopolio di fatto a __________. Infatti, gli utenti situati in

questo comune non dispongono di alternative e sono quindi costretti a

rivolgersi ad AIL SA per approvvigionarsi di tale vettore energetico per fini

domestici, commerciali o industriali (sul tema cfr. Giudici, op. cit, pag. 39 e seg., nonché 56 e segg; Adelio Scolari, Diritto amministrativo –

parte speciale, Cadenazzo 1993, n. 1009). Dato il contesto e tenuto anche conto

del ruolo di prestatore di un servizio pubblico, ai sensi della LMSP, ricoperto

da AIL SA (cfr. supra consid. 2.3.), si deve ritenere che quest'ultima sia

gravata d'un obbligo generale di fornire gas, senza il quale essa verrebbe meno

alle incombenze che le sono state affidate

dal comune mediante atto di concessione. Come sopra illustrato, (cfr.

consid. 2.2), la possibilità per tutti i cittadini di beneficiare, almeno

potenzialmente, delle prestazioni fornite dall'azienda sia uti singuli

che uti universi costituiscono una componente essenziale del concetto di

servizio pubblico qui in discussione. Nei casi di servizio pubblico uti singuli,

come in concreto, l'utente (o potenziale tale) dispone di un vero e proprio

diritto soggettivo alla prestazione amministrativa fornita dall'azienda

municipalizzata o concessionaria, sempre che naturalmente adempia le

particolari condizioni previste per ottenerla, come ad esempio il pagamento

delle relative fatture (Giudici,

op. cit., pag. 98 con riferimenti).

5.3. Nel suo gravame AIL SA obbietta di essere giuridicamente impossibilitata

ad allacciare e a fornire gas ed elettricità direttamente alla CO 1, essendo

solo ed esclusivamente la RI 1 ad essere parte dei relativi contratti di approvvigionamento

e debitrice nei suoi confronti.

L'argomento è privo di fondamento. Innanzitutto va detto che AIL SA avrebbe

senz'altro il diritto di svincolarsi con effetto immediato dai contratti a suo

tempo conclusi con la RI 1 per quanto riguarda la fornitura di energia ai

locali occupati dalla CO 1, in virtù delle sue

gravi e reiterate inadempienze nel pagamento delle bollette, che fanno apparire

oggettivamente inesigibile la continuazione di tali rapporti. Così facendo,

non sarebbe pertanto nemmeno più necessario raccogliere il consenso da parte della

RI 1 alla modifica degli abbonamenti, i quali in questo caso verrebbero estinti

e sostituiti con dei nuovi contratti intestati alla conduttrice. A questo

proposito occorre ricordare che la facoltà di sciogliere un contratto di

fornitura concluso per una durata indeterminata sussiste, indipendentemente

dall'esistenza o meno di una base legale o contrattuale in tal senso, già in

virtù dei principi generali del diritto e

segnatamente della cosiddetta "clausola rebus sic stantibus" e

del principio della buona fede di cui all'art. 2 del Codice civile svizzero

del10 dicembre 1907 (CCS; RS 210) (cfr. DTF 97 II 390 consid. 7 concernente per

l'appunto una caso di contratto di fornitura d'energia).

Per quanto riguarda poi i debiti maturati dalla RI 1 nei confronti di AIL SA, va

detto che, come giustamente rilevato dalla CO 1 nei suoi allegati di causa,

secondo il diritto svizzero il debitore non è tenuto ad adempiere personalmente

l'obbligazione, se non quando la considerazione della sua persona influisce

sulla prestazione (art. 68 CO). Ciò che non è assolutamente il caso nella

fattispecie in esame, essendo del tutto irrilevante per la

AIL SA che il pagamento delle fatture di fornitura ancora scoperte avvenga per

opera della RI 1 o della sua conduttrice. In questo senso la CO 1 sarebbe quindi

senz'altro legittimata a riprendere cumulativamente e in via solidale con la

proprietaria dell'immobile tali debiti, ritenuto che quest'ultimo istituto

giuridico, a differenza di quello della ripresa privativa del debito, non

necessita né di una particolare forma, né dell'accordo del debitore originale, potendo

addirittura avvenire contro la sua volontà o a sua insaputa (cfr. Eugen Bucher, Schweizerisches

Obligationenrecht - Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht, 2° ed, Zurigo 1998,

pag. 587).

Ne discende che non sono ravvisabili impedimenti di carattere giuridico alla

richiesta della CO 1 di assumere direttamente gli abbonamenti per la fornitura

di elettricità e gas, e le relative fatture a partire dal mese di maggio del

2011.

Anche dal profilo tecnico e contabile non emergono elementi suscettibili di

impedire la messa in atto di una simile soluzione. A prescindere dalla loro

effettiva applicazione, di cui si dirà in seguito (consid. 5), neppure le

condizioni generali relative ai contratti di fornitura d'elettricità e di gas in

essere permettono alla AIL SA di pronunciare un tale rifiuto. Le stesse infatti

contemplano una tale eventualità per ragioni legate alla capacità tecnica della

rete o alle possibilità tecniche, giuridiche ed economiche dell'azienda per quanto attiene alla costruzione

all'ampliamento e al mantenimento dei suoi impianti, che mai sono state

invocate da AIL SA per giustificare il proprio diniego alla richiesta formulata

dalla CO 1.

5.4. AIL SA contesta pure il fatto di avere

violato con il proprio agire il principio di proporzionalità. A questo

proposito afferma che non bisogna confondere il suo ruolo di società

anonima di diritto privato con quello del suo azionista unico, ossia il comune

di __________, che, in quanto ente pubblico, è certamente astretto al rispetto

del suddetto principio.

Anche questa critica deve essere respinta. Laddove opera nella sua veste di

concessionaria di un servizio pubblico municipalizzato, AIL SA va considerata

alla stregua di un agente pubblico (nel senso inteso dall'art. 1 cpv. 1 lett. d

della legge sulla responsabilità civile degli enti pubblici e degli agenti

pubblici del 24 ottobre 1988; LResp; RL 2.6.1.1.), in quanto persona morale di

diritto privato a cui è stato direttamente affidato un compito di diritto

pubblico. In questo suo ruolo essa è dunque tenuta ad operare, indipendentemente

dalla natura della sua forma societaria, alla stessa stregua di qualsiasi

potere pubblico, rispettando la legge nonché tutta una serie di principi

generali del diritto amministrativo, quali in particolare il divieto d'arbitrio,

la parità di trattamento e il principio della proporzionalità.

Nel caso di specie AIL SA aveva certamente il diritto di adottare dei

provvedimenti nei confronti della sua controparte contrattuale RI 1, al fine di

contenere le perdite causate dal mancato pagamento da parte di quest'ultima

delle fatture concernenti la fornitura di gas ed elettricità allo stabile che

sorge sul mappale n. __________ di __________, sezione di __________. Nell'evadere

la richiesta della CO 1, essa, oltre a tenere conto degli obblighi di fornitura

all'utenza che le derivano dal mandato di servizio

pubblico che ha assunto (cfr. supra consid. 4.2), doveva prendere

debitamente in considerazione le pesanti conseguenze che una sua eventuale decisione

negativa avrebbe comportato per la ditta istante, la quale, data l'impossibilità

di poter far capo ad altri fornitori d'energia,

si sarebbe trovata nella condizione di dover chiudere il centro

fitness/wellness/spa da essa gestito. In quest'ottica, nella misura in cui AIL

SA si è limitata ad opporre alla CO 1

un fermo rifiuto d'allacciamento alla propria rete, senza nemmeno

prendere in considerazione eventuali soluzioni atte a salvaguardare i

rispettivi interessi economici e a garantire

la continuazione di un'attività commerciale piuttosto importante sia in

termini di clientela che di dipendenti, il suo agire non può effettivamente

essere mandato esente da critiche anche sotto il profilo del rispetto del

principio della proporzionalità.

6. 6.1. Nel suo

giudizio l'Esecutivo cantonale ha poi considerato che al fine di adeguatamente

tutelarsi dal profilo finanziario, in concomitanza con il trasferimento degli

abbonamenti alla CO 1, AIL SA avrà comunque il diritto di esigere da quest'ultima

il versamento di una cauzione, come avviene per ogni altro cliente di questo

genere, in forza di quanto stabilito dalle condizioni generali che regolano i

rapporti con l'utenza, e segnatamente dagli art. 47 delle condizioni generali per

la fornitura di energia elettrica, edizione 2010, e 55 delle condizioni

generali per la fornitura di gas, edizione 2010.

A questo proposito la CO 1 obbietta però nel suo gravame che le condizioni

generali emanate da AIL SA per disciplinare le relazioni con l'utenza in

materia di fornitura di gas e di elettricità non le sarebbero opponibili in

quanto le stesse per essere valide avrebbero dovuto essere approvate dal

Consiglio di Stato, fatto, questo, che nel caso concreto non è avvenuto. Rileva

in effetti come, giusta l'art. 18 LMSP, tutti i regolamenti dell'azienda

debbano essere soggetti a preventiva approvazione governativa, secondo le norme

della legge organica comunale del 10 marzo 1987 (LOC; RL 2.1.1.2).

6.2. Come esposto sopra (cfr. consid. 2.2.), in Ticino i comuni hanno la

facoltà di assumere l'esercizio diretto dei servizi di interesse pubblico (art.

1 cpv. 1 LMSP) oppure, qualora non intendano gestire di prima persona questo

genere di attività, di rilasciare delle concessioni a terzi, rispettose delle

varie condizioni elencate dall'art. 35 lett. a - f LMSP.

L'art. 18 LMSP, giusta il quale "tutti i regolamenti devono essere

esposti al pubblico e approvati dal Consiglio di Stato secondo le norme della

LOC", si riferisce chiaramente - stante la sua sistematica - alla

prima delle due suddette ipotesi, vale a dire quella di assunzione diretta del

servizio di interesse pubblico da parte del comune. In questi casi infatti, la

LMSP impone all'assemblea, rispettivamente al consiglio comunale di adottare

un regolamento organico dell'azienda (art. 7

lett. f, 15 e 16 LMSP) e affida alla municipalità il compito di emanare

eventuali ulteriori norme necessarie per il suo esercizio e

funzionamento (art. 17 LMSP). Sono dunque solo quelli appena menzionati gli

atti normativi che necessitano dell'approvazione

governativa di cui all'art. 18 LMSP. Laddove invece il comune opta, come

in concreto, per il rilascio di una concessione di servizio pubblico a terzi (art.

35 e segg. LMSP), nessuna norma di legge impone all'azienda concessionaria di

sottoporre al Consiglio di Stato per ratifica le proprie regolamentazioni. Un

obbligo di convalida da parte del Governo, analogamente a quanto avviene per i

regolamenti comunali, sussiste in questi casi soltanto per l'atto di

concessione (art. 35 penultimo periodo LMSP), il quale oltretutto è rilasciato

dal legislativo comunale tramite risoluzione adottata con maggioranza qualificata

(art. 35 lett. a LMSP) e soggetta a referendum (art. 35 terzultimo periodo

LMSP). Ora, ci si può chiedere se l'assenza di una norma che, analogamente a quanto previsto dall'art. 18 LMSP,

imponga anche al titolare di una concessione d'azienda d'interesse pubblico di

sottoporre ad approvazione governativa le clausole volte a regolare i rapporti

con l'utenza, costituisca un silenzio qualificato della legge, inteso ad

escludere una simile esigenza, oppure vada qualificata alla stregua di una

lacuna in senso proprio della legge alla quale si deve necessariamente porre

rimedio, facendo riferimento, per quanto possibile, alle soluzioni scelte dal

legislatore per casi comparabili. La distinzione tra lacuna e silenzio

qualificato non è sempre di agevole momento e presuppone un esercizio di

interpretazione della legge.

Nel caso in esame la questione, senz'altro interessante dal punto di vista

giuridico, non necessita di essere risolta e può quindi rimanere aperta, per le

ragioni che seguono.

6.3. Non di rado le concessioni rilasciate dai comuni sulla base dell'art. 35

LMSP fanno riferimento a delle specifiche e separate regolamentazioni per

quanto attiene alle condizioni che disciplinano

i rapporti tra ente concessionario e utenza. Ciò è il caso anche nella

fattispecie in esame per quel che concerne sia la convenzione

sottoscritta nel 2000 tra la città di __________ e AIL per la fornitura di gas

sul territorio di questo comune, sia la convenzione del 2003 tra le medesime

parti per l'erogazione di energia elettrica. Nel primo atto menzionato, all'art.

7, è chiaramente stabilito che "l'esecuzione di allacciamenti e degli

impianti interni nonché tutti i rapporti con l'utenza sono retti dalle

disposizioni contenute nel regolamento per la fornitura di gas dell'AIL SA".

Ora, benché questa disposizione non lo indichi esplicitamente, il regolamento

in parola è, con tutta evidenza, quello che era stato adottato dal consiglio di

amministrazione di AIL SA il 16 giugno 2000 (doc. 9 agli atti) e che è poi

stato sostituito dalle attuali condizioni generali per la fornitura di gas. Alla

stessa stregua, anche l'altra convenzione in questione fa riferimento in più

punti (art. 10 cpv. 3 e 13 primo periodo) all'ormai abrogato Regolamento per la

fornitura di energia elettrica che era in vigore al momento della

sottoscrizione di tale atto per quel che concerne le condizioni di

allacciamento degli utenti alla rete di distribuzione, come pure le tariffe e le

condizioni di fornitura d'energia. Regolamento che è poi stato sostituito, come

già per il gas, dalle condizioni generali per il settore, emanate da AIL SA nel

2010.

Ora, procedendo in questo modo, comune e AIL SA hanno fatto sì che i due suddetti

regolamenti diventassero parte integrante dei rispettivi atti di concessione adottati

dal legislativo e in seguito sottoposti ad approvazione governativa. Occorre

dunque considerare che, fatte le dovute riserve riguardo al loro contenuto

(cfr. in particolare consid. 3.3), gli stessi siano ancor'oggi vincolanti, malgrado

le nuove disposizioni sotto forma di condizioni generali nel frattempo emanate

dalla titolare della concessione per questi servizi. Non risulta infatti dagli

atti, né AIL SA lo ha mai sostenuto nel corso di causa, che le concessioni in

oggetto siano state successivamente modificate su questo punto nel senso che

siano stati stralciati dalle medesime i riferimenti ai citati regolamenti. Per

fare questo si sarebbe in ogni caso dovuto procedere secondo le formalità

previste dall'art. 36 LMSP, il che avrebbe presupposto una risoluzione in tal

senso da parte del legislativo di __________ e la successiva approvazione delle

nuove concessioni, così modificate, da parte del Governo cantonale.

Quanto appena esposto non vale naturalmente per le tariffe applicabili, le

quali per quanto concerne il gas possono essere modificate unilateralmente dall'azienda

concessionaria alle condizioni e secondo la procedura di cui all'art. 35 lett.

e LMSP, mentre che in campo elettrico occorre oggi fare riferimento a quanto

disposto dalla LAEl e, segnatamente, dall'art. 6 cpv. 3, 4 e 5 di questa legge

che in quanto norme di rango superiore hanno il sopravvento sulla legislazione

cantonale.

Si deve di conseguenza concludere che su questo particolare aspetto il ricorso della CO 1 è in parte fondato.

Ciò significa che il dispositivo n. 3 secondo periodo della decisione

impugnata deve essere annullato e riformato nel senso che "fanno per il

resto stato i regolamenti di fornitura vigenti al momento del rilascio da parte

del comune di __________ ad AIL SA delle rispettive concessioni per l'esercizio

di tali servizi".

Per quanto concerne in particolare la facoltà per AIL SA di chiedere il

deposito di una cauzione occorrerà dunque verificare se e, semmai, a quali

condizioni, una simile richiesta possa essere compatibile con quanto previsto

dalle due suddette regolamentazioni.

7. 7.1. Stante

tutto quanto precede, i ricorsi di AIL SA e della RI 1 vanno integralmente

respinti, mentre che il gravame della CO 1 dev'essere parzialmente accolto, nel

senso che il dispositivo n. 3, secondo periodo della decisione impugnata va riformato

nel senso esposto al precedente considerando.

7.2. La tassa di giustizia, commisurata al valore di causa ed al lavoro

occasionato dalle impugnative, è suddivisa fra le parti tenendo conto della

preponderante soccombenza della AIL SA e della RI 1 (art. 28 LPamm).

Visto l'esito, AIL SA rifonderà alla CO 1 un

importo ridotto a titolo di ripetibili, avendo, a differenza della RI 1,

resistito al gravame di tale ditta, ritenuto che per il resto siffatte

indennità si reputano compensate tra le parti (art. 31 LPamm).

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1. 1.1. Il ricorso è della RI

1 è respinto.

1.2. Il ricorso di AIL SA è respinto.

1.3. Il ricorso di CO 1 è parzialmente accolto.

§. Di

conseguenza il dispositivo n. 3 del giudizio governativo

impugnato è annullato e riformato nel senso che:

"AIL SA provvederà pertanto a rimettere direttamente alla CO 1 le

fatture relative all'erogazione di elettricità e di gas inerenti all'attività

del centro fitness/

wellness/spa __________ ubicato al mappale n. __________ RFD di __________ sez.

__________, a contare dal 26 maggio 2011. Fanno per il resto stato i

regolamenti di fornitura vigenti al momento del rilascio da parte del comune di

__________ ad AIL SA delle rispettive concessioni per l'esercizio di tali

servizi".

Considerandi

2.

La tassa di

giustizia è posta a carico della RI 1 e di AIL SA in ragione di fr. 2'000.-

ciascuna, e della CO 1 in ragione di fr. 1'000.-.

3.

AIL SA rifonderà

alla CO 1 fr. 2'000.- a titolo di ripetibili.

4.

Contro la presente

decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a

Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg.

legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

5.

Intimazione a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il vicepresidente La

segretaria