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Numero d'incarto:

52.2011.526

Data decisione, Autorità:

28.11.2011, TRAM

Titolo:

L'omessa predeterminazione dei criteri di idoneità, nonché del peso e del metodo di valutazione dei criteri di aggiudicazione imposta dalla legge è troppo importante e gravida di conseguenze per non comportare l'irrimediabile annullamento della decisione di esclusione. Ricorso accolto

AGGIUDICAZIONE

CRITERIO DI IDONEITÀ

ESCLUSIONE

art. 1 cpv. 3 let. c CIAP

art. 13 let. d CIAP

art. 13 let. f CIAP

art. 10 cpv. 2 let. j RLCPUBB

art. 10 cpv. 2 let. k RLCPUBB

art. 38 let. e RLCPUBB

art. 53 cpv. 1 RLCPUBB

Incarto n.

52.2011.526

Lugano

28 novembre

2011

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Raffaello Balerna, presidente,

Stefano Bernasconi, Matteo Cassina

segretario:

Leopoldo Crivelli

statuendo sul ricorso 27 ottobre 2011 della

RI 1,

contro

la decisione 26 ottobre 2011 dell'Organizzazione

Sociopsichiatrica cantonale (OSC), che ha escluso la ricorrente dalla

procedura di aggiudicazione della fornitura di generi alimentari, in

particolare bibite, alla Clinica __________ di __________ e al centro

Professionale e sociale di __________ relativamente al 2012;

viste le risposte:

- 8 novembre 2011 del

Dipartimento del territorio, Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti

(ULSA);

- 14 novembre 2011 dell'OSC;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in

fatto

A. Il 19

agosto 2011 l'OSC ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale

sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3)

ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare la fornitura di generi

alimentari alla Clinica __________ di __________ e al centro __________ di __________

relativamente all'anno 2012 (FU n. __________ pag. __________).

La gara era aperta a tutte le ditte che

avessero soddisfatto le condizioni cumulative di partecipazione (criteri di

idoneità) descritte alla cifra 2 delle condizioni di tipo amministrativo

allegate al capitolato d'appalto, corrispondenti al contenuto dell'art. 39 del

regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del

concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006

(RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6). Lo stesso documento, alla cifra 6, preannunciava che

le forniture sarebbero state di regola aggiudicate al miglior offerente tenuto

conto in ordine d'importanza dell'economicità, dei criteri di qualità e servizio

alla clientela. Gli atti trasmessi ai concorrenti non precisavano in alcun

modo né la ponderazione attribuita ai singoli criteri di aggiudicazione, né le

loro modalità di valutazione. Contemplavano nondimeno avulse disposizioni di

stampo civilistico regolanti tra l'altro le modalità di esecuzione delle

forniture e le relative sanzioni in caso di adempimento difettoso, senza tuttavia

indicare alcun rimedio di diritto.

B. Non è dato di sapere quante offerte siano pervenute al

committente. Certo è che al concorso ha partecipato la ditta RI 1 di __________,

la quale ha inoltrato un'offerta per la fornitura di vino rosso (880 l) e bianco (1'350 l) da cucina, nonché di acqua minerale gasata e non, sia in bottiglie in

vetro da rendere (21'000 pezzi), sia in contenitori in PET (185'000 pezzi).

Dopo aver

chiesto alla concorrente un'attestazione comprovante l'avvenuto pagamento del

contributo anticipato per il riciclaggio del PET (CAR), il 26 ottobre 2011 l'OSC ha comunicato alla RI 1 di averla esclusa dalla gara, rimproverandole di non essere membro

della __________ __________ e di non corrispondere CAR.

C. Contro la

predetta decisione, la RI 1 è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo,

chiedendone l'annullamento con conseguente riammissione nel concorso.

La ricorrente ha addotto in sostanza che

nessun documento di gara imponeva ai concorrenti di essere membri della __________

__________, pena l'esclusione dalla procedura. L'insor-gente ha peraltro

specificato di procedere al riciclaggio del PET tramite la ditta __________,

azienda in possesso delle necessarie autorizzazioni cantonali con la quale

collabora da anni.

D. In sede di

risposta il committente si è opposto all'accoglimento dell'impugnativa.

Esposto

nel dettaglio il sistema vigente in Svizzera per il riciclaggio degli

imballaggi in PET (l'operazione è gestita dall'economia privata, segnatamente

da un'associazione - la __________ __________ di __________ - che raggruppa il

98% degli imbottigliatori, importatori e dettaglianti, i quali solvono un

contributo anticipato per il riciclaggio di 1.8 centesimi a bottiglia), il

committente ha annotato in sostanza che la ricorrente non adempie il criterio

di idoneità legato al pagamento del CAR, preteso nell'elenco prezzi laddove

alle posizioni 239 e 240, per l'acqua minerale, si richiede la fornitura di bottiglie

da 0.5 litri, contenitori PET, tassa di riciclaggio compresa. Donde la

necessità di escluderla dalla gara in applicazione dell'art. 38 lett. e

RLCPubb/CIAP.

Dal canto suo, l'ULSA si è rimesso alle

allegazioni dell'OSC, evidenziando di essere estraneo alla procedura.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1

CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone

Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre

1994/15 marzo 2001 del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL

7.1.4.1.4).

1.2. Il

partecipante alla procedura di aggiudicazione di una commessa pubblica è di

principio legittimato a contestare la decisione con cui il committente lo

estromette dalla gara. Il provvedimento gli preclude infatti la possibilità di

conseguire l'aggiudicazione. Il suo interesse, toccato in modo diretto,

personale e concreto, è senz'altro degno di tutela (art. 43 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966;

LPamm, RL 3.3.1.1). Quando il committente non si limita

ad escludere uno o più concorrenti dalla gara, ma procede contemporaneamente

all'aggiudicazione della commessa, l'interesse del concorrente escluso a

contestare l'estromissione rimane tuttavia degno di tutela soltanto nella misura

in cui lo stesso concorrente insorge anche contro la decisione di delibera (STA

52.2005.32 del 2 marzo 2005 e rinvii).

Nel caso

di specie, dagli atti non risulta che l'OSC abbia proceduto ad aggiudicare la

fornitura delle bibite e che una tale decisione sia mai stata notificata alla RI

1 dandole modo di poterla contestare. In simili circostanze, all'insorgente va

senz'altro riconosciuta la potestà ricorsuale per impugnare la sua esclusione

dalla gara.

1.3. Il ricorso, tempestivo (art. 15 cpv. 2

CIAP), è pertanto ricevibile in ordine e può essere

evaso sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad atti istruttori

(art. 18 cpv. 1 LPamm). Il carteggio concernente il concorso prodotto dal

committente e l'ulteriore documentazione esibita dalla ricorrente bastano per

statuire sull'impugnativa con cognizione di causa. I fatti decisivi sono noti.

2. 2.1. Nel

suo insieme il concorso rientra per natura e valore della commessa tra quelli

assoggettati al CIAP.

Secondo l'art.

13 lett. d CIAP, le disposizioni cantonali di esecuzione garantiscono una

procedura di verifica dell'idoneità degli offerenti secondo criteri oggettivi e

verificabili.

Dal canto suo, l'art. 10 cpv. 2 lett. j del

regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del

concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006

(RLCPubb/

CIAP;

RL 7.1.4.1.6) prevede che i documenti di gara devono contenere le prove e i

criteri di idoneità. L'offerente che non soddisfa o non soddisfa più i criteri

di idoneità richiesti deve essere escluso dall'aggiudicazione (art. 38 lett. e

RLCPubb/CIAP).

Queste

norme impongono al committente di predeterminare tanto i requisiti che i

concorrenti devono soddisfare per entrare in considerazione ai fini di un'aggiudicazione,

quanto le prove che devono produrre per dimostrarne l'adempimento. I criteri di

idoneità devono essere stabiliti in modo chiaro e preciso già al momento in cui

viene aperto il concorso e non soltanto al momento in cui il committente si

pronuncia mediante delibera sulle offerte pervenutegli.

Fatti

I criteri di idoneità vanno chiaramente

distinti dai criteri di aggiudicazione. I primi servono soltanto ad accertare

se i concorrenti sono in grado di eseguire l'opera messa a concorso o di

fornire la prestazione richiesta. I secondi servono invece ad individuare l'offerta

più vantaggiosa fra quelle presentate. Scopo dei criteri di idoneità è

unicamente quello di permettere al committente di verificare preventivamente la

bontà dei concorrenti per rapporto all'oggetto del concorso. Accertamento,

questo, che deve precedere la scelta dell'offerta più vantaggiosa e che si

conclude con l'esclusione dei concorrenti ritenuti inidonei.

L'accertamento preliminare dell'idoneità dei

concorrenti non ha luogo soltanto nell'ambito della procedura di concorso

secondo il metodo selettivo, ma anche nella procedura di concorso monofase.

Anche nei concorsi indetti secondo questo tipo di procedura, occorre in effetti

valutare preliminarmente l'idoneità dei concorrenti sulla base di parametri

oggettivi predeterminati dal bando di concorso, in modo da escludere quelli che

non forniscono sufficienti garanzie di affidabilità in punto ad una corretta

esecuzione della commessa messa a concorso. Estromessi i concorrenti che non

soddisfano questi criteri, il committente procede poi alla scelta dell'offerta

migliore sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati dal bando (STA 52.2010.267

del 23 agosto 2010; per i concorsi retti dalla LCPubb cfr. invece STA

52.2010.132 del 7 giugno 2010 e 52.2010.123 del 7 maggio 2010).

2.2. Giusta

l'art. 13 lett. f CIAP, le disposizioni cantonali di esecuzione devono prevedere

la pubblicazione di adeguati criteri di aggiudicazione che garantiscano l'assegnazione

della commessa al concorrente che presenta l'offerta economicamente più

vantaggiosa. Riallacciandosi a questa norma di legge, l'art. 53 cpv. 1

RLCPubb/CIAP indica quali possibili criteri di aggiudicazione il

termine, la qualità, il prezzo, l'economicità, i costi di servizio, il servizio

clientela, l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la compatibilità ambientale

e il valore tecnico. L'art. 10 cpv. 2 lett. k RLCPubb/CIAP prescrive

invece che i documenti di gara devono contenere i criteri e/o

sottocriteri di aggiudicazione in ordine di importanza, con la relativa ponderazione

e la scala e/o il metodo di valutazione.

L'esigenza di fissare

preventivamente i criteri di aggiudicazione in ordine d'importanza discende

soprattutto dal principio di trasparenza, che informa la procedura di aggiudicazione delle commesse pubbliche (art. 1 cpv.

3 lett. c CIAP). I criteri di aggiudicazione, scelti in funzione della natura e

delle caratteristiche della commessa, devono essere indicati già in sede di

pubblicazione del bando, allo scopo di predeterminare, secondo tale principio,

il quadro all'interno del quale il committente si impegna ad esercitare il

proprio apprezzamento ai fini della delibera. Attraverso la predeterminazione

di tali criteri viene invero limitata, se non esclusa, la libertà del

committente di valutare le offerte pervenutegli secondo parametri elaborati a

posteriori nell'ottica di giustificare una determinata scelta (DTF 125 II 86

consid. 7c pag. 100 segg.). Sempre nel quadro della preventiva definizione dei

criteri di aggiudicazione, il committente deve di principio indicare almeno

sommariamente anche il metodo che intende applicare per valutare concretamente

le offerte. Diversamente, lasciando al committente la più ampia libertà di

scegliere il metodo di valutazione dei singoli criteri di aggiudicazione

soltanto dopo l'apertura delle offerte, può essere disatteso il principio di

trasparenza, che l'obbligo di predeterminare questi parametri assieme ai

fattori di ponderazione intende invece salvaguardare. Il committente

non deve tuttavia necessariamente prestabilire complesse griglie di

valutazione. Esso può anche limitarsi a definire preventivamente soltanto una

scala delle note, congruente per tutti i criteri d'ag-

giudicazione, che indichi sommariamente, anche mediante semplici predicati,

come intende valutare le offerte sulla base delle informazioni concretamente

richieste dal bando e fornitegli dai concorrenti (STA 52.2010.287 del 21

Considerandi

settembre 2010).

Questa regola vale tanto per i concorsi a procedura libera,

quanto per le gare ad invito e si applica a tutti i criteri di aggiudicazione,

a cominciare dal prezzo. Il committente è infatti tenuto ad indicare

già in sede di documentazione di gara come intende valutare questo criterio, sempre

che non sia l'unico previsto nel contesto di forniture di beni ampiamente

standardizzati (cfr., a quest'ultimo proposito, art. 53 cpv. 3 RLCPubb/CIAP). Essendo diversi i metodi utilizzabili ed i

risultati che ne conseguono, la preventiva indicazione del metodo che il

committente intende applicare per valutare il prezzo si impone come un'esigenza

altrettanto ineludibile dell'obbligo di specificare il fattore di ponderazione

assegnato a questo criterio (RDAT II-2003, n. 31; STA 52.2010.157 del 10 giugno 2010; sui principali metodi di valutazione

del prezzo impiegati in Svizzera vedi RDAT II-2002 n. 41).

3.

3.1. In

concreto, né il bando, né la documentazione di gara prevedevano alcun criterio

di idoneità particolare. Le condizioni di tipo amministrativo allegate

al capitolato di appalto si limitavano ad esigere dai concorrenti l'ossequio degli

usuali criteri d'idoneità di carattere generale (pagamento degli oneri sociali

e delle imposte, ecc.) enunciati all'art. 39 RLCPubb/CIAP. Quanto ai criteri di aggiudicazione, gli atti non ne

prevedevano di compatibilità ambientale legati al riciclaggio del PET (cfr.

art. 53 cpv. 1 RLCPubb/CIAP). Preannunciavano soltanto che le forniture sarebbero

state di regola aggiudicate al miglior offerente tenuto conto in ordine d'importanza

dell'economicità, dei criteri di qualità e servizio alla clientela, senza

tuttavia indicare alcun fattore di ponderazione. Le prescrizioni

concorsuali non definivano nemmeno - fosse anche per sommi capi - il metodo che

il committente intendeva applicare per valutare i diversi criteri, tanto quelli

di natura economica, quanto quelli di natura qualitativa. La violazione del

principio della trasparenza, costituita dalla mancata, preventiva definizione

della ponderazione dei criteri di aggiudicazione e del loro metodo di

valutazione, è pertanto manifesta.

3.2

Il committente ritiene nondimeno di

aver validamente fissato un criterio di idoneità particolare laddove ha

richiesto, per la fornitura dell'acqua minerale in bottiglie di PET, un prezzo

d'offerta comprensivo della tassa (recte: contributo anticipato) di riciclaggio.

A torto.

I criteri di idoneità devono essere

stabiliti in modo chiaro e preciso al momento dell'apertura del concorso.

Devono essere quindi esplicitati nelle prescrizioni di gara, unitamente alla

prove richieste per dimostrarne l'adempimento. Nella misura in cui servono ad

accertare se i concorrenti sono in grado di eseguire la commessa, non possono

essere inseriti nell'elenco prezzi, dissimulati nel descrittivo del prodotto di

cui è chiesta la fornitura. Il ricorso va accolto già per questo motivo, con il

conseguente annullamento del provvedimento impugnato in quanto fondato su prescrizioni

concorsuali carenti, per non dir inesistenti.

Occorre aggiungere che la mancata,

preventiva definizione di adeguati criteri di idoneità particolare, nonché della

ponderazione e del metodo di valutazione di ogni criterio di aggiudicazione, costituisce

un difetto d'impostazione del capitolato che pregiudica irrimediabilmente

qualsiasi possibilità di pervenire ad un'aggiudicazione conforme al principio

della trasparenza e della parità di trattamento. La lacuna è ancor più seria se

si considera che le condizioni di tipo amministrativo, trascurando di

definire chiaramente l'importanza e le modalità di valutazione dell'economi-cità,

dei criteri di qualità e servizio alla clientela, permettono in pratica al

committente di giustificare qualsiasi risultato.

Il fatto che il capitolato non sia stato

impugnato non consente di giungere a diversa conclusione. Nel caso di specie, l'omessa

predeterminazione dei criteri di idoneità, nonché del peso e del metodo

di valutazione dei criteri di aggiudicazione imposta dalla

legge (art. 10 cpv. 2 lett. j e k RLCPubb/CIAP) è

troppo importante e gravida di conseguenze per non comportare l'irrimediabile

annullamento della decisione impugnata, resa in esito ad una procedura

concorsuale gravemente viziata e lesiva dei principi cardine che governano l'aggiudicazione

delle commesse pubbliche (Matteo Cassina,

Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Canton Ticino,

Lugano 2008, pag. 67; STA 52.2010.157 del 10 giugno 2010).

4.

Sulla

scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque accolto, annullando

l'impugnata risoluzione di esclusione. Si rinuncia a rinviare gli atti al committente

per nuova decisione, poiché l'impostazione del capitolato è talmente difettosa

da non permettere un'aggiudicazione conforme alle disposizioni del CIAP e del RLCPubb/CIAP.

5.

Per

evitare inutili partite di giro, non si preleva la tassa di giustizia a carico

dello Stato (art. 28 LPamm).

Dispositivo

Per questi motivi,

dichiara

e pronuncia:

1. Il ricorso

è accolto.

§. Di conseguenza, la

decisione 26 ottobre 2011 con la quale l'OSC ha escluso la RI 1 di __________ dalla

procedura di aggiudicazione della fornitura di generi alimentari, in particolare

bibite, alla Clinica __________ di __________ e al centro __________ di __________

relativamente al 2012 è annullata.

2. Non si

preleva tassa di giustizia.

3. Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei

limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

4. Intimazione

a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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