52.2011.86

Misure coercitive

29 agosto 2011Italiano43 min

Source ti.ch

Fatti

A. Il

cittadino kosovaro di etnia majub RI 1 (1989) è entrato in Svizzera il 16

agosto 1999 unitamente alla propria famiglia richiedendo l'asilo. Con decisione

24 ottobre 2001, l'allora Ufficio federale dei rifugiati (UFR; ora della migrazione,

UFM) ha respinto la sua domanda e gli ha ordinato di lasciare il territorio

elvetico. Ritenuto che l'esecuzione del suo allontanamento nel Paese d'origine

non era esigibile, egli è stato ammesso provvisoriamente in Svizzera.

B. a. Con

decreto di carcerazione 11 maggio 2007, il Magistrato dei minorenni ha

condannato RI 1 a 90 giorni di detenzione, sospesi condizionalmente con un

periodo di prova di un anno, per furto, danneggiamento, ricettazione, minaccia,

violazione di domicilio, impedimento di atti dell'autorità e circolazione senza

licenza di condurre, targhe di controllo e assicurazione RC.

Dal canto suo, con sentenza 10 febbraio

2008, la Corte delle assise correzionali di __________ lo ha condannato a 20

mesi di detenzione per ripetuta aggressione, furto d'uso, danneggiamento,

violazione di domicilio, minaccia, circolazione senza licenza di condurre o

nonostante revoca, infrazione alla legge federale sulle armi del 20 giugno 1997

(LArm; RS 514.54). Contestualmente, la Corte delle assise correzionali ha

revocato la sospensione condizionale concessa alla pena di 90 giorni di

detenzione di cui al citato decreto di carcerazione.

b. Con decisione 9 ottobre 2009 il Giudice

dell'applicazione della pena ha disposto la liberazione condizionale del

ricorrente a far tempo dal 3 dicembre 2009.

c. Considerato che, durante il suo soggiorno

in Svizzera, il ricorrente aveva interessato le nostre autorità giudiziarie

penali, con decisione 6 ottobre 2009, confermata dal Tribunale amministrativo

federale il 20 gennaio 2010, l'UFM gli ha revocato l'ammissione provvisoria in

Svizzera, disponendo il suo allontanamento dalla Svizzera a far tempo dalla sua

scarcerazione.

A seguito di tale decisione, in data 23

marzo 2010 la Sezione della popolazione ha fissato all'interessato un termine

scadente il 30 aprile 2010 per lasciare la Svizzera. Il 21 maggio 2010, l'UFM ha pronunciato nei suoi confronti un divieto di entrata di

durata indeterminata, notificato il 27 maggio 2010 all'allora patrocinatore del

ricorrente, avv. __________.

d. Il 17 gennaio 2011, RI 1 è stato sorpreso

sul nostro territorio, a Chiasso, a bordo di una vettura Opel Astra, targata VD

__________, sprovvisto della licenza di condurre. Ne è stato disposto il fermo

giusta l'art. 73 della legge federale sugli stranieri, del 16 dicembre 2005 (LStr;

RS 142.20), allo scopo di notificargli una decisione relativa al suo statuto di

soggiorno in Svizzera.

e. Con decreto d'accusa (DA __________) 18

gennaio 2011, il Procuratore pubblico lo ha condannato alla pena pecuniaria di

fr. 3'000.–, corrispondente a 30 aliquote giornaliere da fr. 100.–, per entrata

(il 16 gennaio 2011) e soggiorno illegale (dal 16 al 17 gennaio 2011) nonché

guida senza licenza di condurre o nonostante la revoca.

C. a. Visti i precedenti

penali di RI 1, il fatto ch'egli si sarebbe reso irreperibile in occasione di

un tentativo di rimpatrio previsto per il 23 giugno 2010 e che, nonostante il

divieto di entrata, è ritornato nel nostro Paese, il 18 gennaio 2011 la Sezione della popolazione del Dipartimento delle istituzioni ha disposto la

sua carcerazione, in via principale giusta l'art. 76 LStr, per la durata di sei

mesi in vista dell'allontanamento, e in via subordinata secondo l'art. 78 LStr,

per un mese. La misura è stata eseguita dalla Polizia cantonale alle ore 13:45

del 19 gennaio 2011.

b. La decisione dipartimentale è stata

convalidata il 20 gennaio 2011 dal Giudice delle misure coercitive, dopo avere

accertato la legalità e l'adeguatezza del provvedimento di carcerazione per la

durata di sei mesi, in base agli art. 76 cpv. 1 lett. b cifre 3 e 4 e all'art.

76 cpv. 1 lett. b cifra 1 in combinazione con l'art. 75 cpv. 1 lett. c e g LStr

e senza aver dato seguito alle richieste formulate dall'avv. PA 1, notificatosi

quale patrocinatore, di essere convocato all'udienza di convalida della

carcerazione, di accedere agli atti e di vedere il proprio assistito prima di

tale udienza.

D. a. Contro

quest'ultima pronunzia, RI 1 è insorto in data 25 gennaio 2011 davanti al

Tribunale cantonale amministrativo, dolendosi innanzitutto della violazione del

suo diritto di essere sentito per il fatto che il Giudice delle misure

coercitive aveva indetto l'udienza di convalida della carcerazione

amministrativa senza aver dato modo al suo patrocinatore di presenziarvi.

Postulava pertanto l'annullamento del giudizio impugnato e chiedeva di essere

posto immediatamente in libertà, subordinatamente di essere accompagnato al

confine per rientrare in Italia, ove sarebbe titolare di un'autorizzazione di

soggiorno.

b. Con sentenza 8 febbraio 2011 questo

Tribunale, constatata la violazione dei diritti della difesa, ha parzialmente

accolto il ricorso. Ha pertanto annullato il giudizio del Giudice delle misure

coercitive, rinviando gli atti a quest'ultimo per nuova decisione, dopo aver dato

modo al patrocinatore del ricorrente di consultare gli atti componenti l'incarto

e dopo aver riconvocato senza indugio le parti all'udienza di discussione sulla

legalità e l'adeguatezza della decisione di carcerazione emessa dalla Sezione

della popolazione.

E. a. Il 17

febbraio 2011 si è tenuta l'udienza di discussione. Lo stesso giorno il Giudice

delle misure coercitive ha di nuovo convalidato la decisione dipartimentale 18

gennaio 2011, mantenendo in base agli art. 76 cpv. 1 lett. b cifre 3 e 4 e all'art.

76 cpv. 1 lett. b cifra 1 in combinazione con l'art. 75 cpv. 1 lett. c e g LStr,

la carcerazione amministrativa dell'insorgente per la durata di sei mesi in

vista del suo allontanamento.

b. Contro

tale giudizio, il 23 febbraio 2011 RI 1 è nuovamente insorto davanti al Tribunale

cantonale amministrativo, chiedendo preliminarmente di essere posto al beneficio

dell'assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio. Nel merito, postula l'annullamento

del giudizio impugnato, di essere posto immediatamente in libertà e, se del

caso, di essere accompagnato al confine per rientrare in Italia. Il ricorrente

fa valere anzitutto che il Giudice delle misure coercitive ha tenuto l'udienza

di discussione senza rispettare il termine di 96 ore previsto dall'art. 80 cpv.

2 Lstr, ciò che comporterebbe la sua immediata scarcerazione. Sostiene inoltre

che il mantenimento della carcerazione amministrativa in vista del rimpatrio in

Kosovo sarebbe in contrasto con il fatto che sarebbe pendente una domanda di

asilo in Italia.

F. a. Il 28

febbraio 2011 il Giudice delle misure coercitive ha respinto la domanda di

assistenza giudiziaria, con gratuito patrocinio, presentata dall'insorgente il

19 gennaio 2011. Secondo il citato magistrato, la situazione fattuale era chiara

e la fattispecie giuridica priva di complessità. Inoltre, l'interesse in gioco

sarebbe stato modesto in quanto l'interessato poteva sottrarsi alla detenzione

amministrativa acconsentendo al suo rimpatrio. Senza entrare nel merito della

situazione economica del ricorrente, solleva infine alcuni dubbi sulla sua

pretesa indigenza.

b. In

data 15 marzo 2011 RI 1 ha impugnato dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo

anche il predetto giudizio, chiedendone l'annullamento. Contesta, facendo riferimento

ai vari ricorsi presentati, l'asserita assenza di complicazioni e critica il

fatto che la decisione negativa sia intervenuta dopo oltre un mese dalla presentazione

dell'istanza. La necessità di un avvocato sarebbe data anche in considerazione

del fatto che la carcerazione amministrativa comporta una grave restrizione del

diritto costituzionale alla libertà personale. Decidere diversamente equivarrebbe

a svuotare di significato e d'efficacia l'art. 10 della legge cantonale di

applicazione delle norme federali concernenti le misure coercitive in materia

di diritto degli stranieri, del 17 aprile 1997 (Lamc; RL

1.2.2.2), secondo cui la persona straniera che giustifica di non essere in

grado di sopperire alle spese legali può chiedere il gratuito patrocinio.

G. Nel frattempo,

con scritto 3 marzo 2011, anticipato via fax e pervenuto il 4 marzo 2011 al

Tribunale cantonale amministrativo, il ricorrente ha presentato istanza di misure

provvisionali cautelari urgenti. Sostenendo che il suo rimpatrio sarebbe imminente,

ha chiesto che venga ordinata la sospensione di qualsiasi procedura di rimpatrio,

sino ad evasione della procedura ricorsuale. Sennonché, il 4 marzo 2011 egli è

stato rimpatriato in via coatta in Kosovo.

H a. Chiamati

ad esprimersi sul ricorso 23 febbraio 2011, il Giudice delle misure coercitive

ha comunicato di rinunciare a formulare osservazioni, mentre la Sezione della popolazione ha chiesto di dichiarare priva d'oggetto l'impugnativa, dato l'avvenuto

allontanamento dell'interessato.

Con

replica 9 marzo 2011 l'insorgente contesta che il gravame sia divenuto privo d'oggetto.

Censura altresì il fatto che il rimpatrio è stato eseguito benché fosse pendente

il ricorso, a suo dire munito di effetto sospensivo, contro la conferma della

carcerazione amministrativa.

duplica, sia il Giudice delle misure coercitive, sia la Sezione della popolazione, rilevano che secondo l'art. 33 Lamc, il ricorso non ha effetto

sospensivo. La Sezione della popolazione ribadisce inoltre che, con l'avvenuto

rimpatrio, l'impugnativa è divenuta priva d'oggetto.

b. Per

quanto attiene il ricorso 15 marzo 2011, il Giudice delle misure coercitive e la Sezione della popolazione non hanno presentato osservazioni.

Considerato, in

diritto

1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 31 Lamc. La

legittimazione attiva dell'insorgente, direttamente e personalmente toccato

dalla decisione impugnata, è certa (art. 43 legge di procedura per le cause

amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1). Nonostante sia stato nel

frattempo allontanato, il ricorrente mantiene infatti un interesse attuale e

concreto a che la legittimità del provvedimento litigioso sia verificata. In

effetti, qualora dovesse essere annullata la decisione qui impugnata e di

conseguenza accertata l'illegalità della carcerazione subita, il ricorrente

potrebbe esigere un risarcimento per il torto patito.

gravame, tempestivo (art. 31 Lamc), è pertanto ricevibile in ordine e può

essere deciso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 LPamm).

2.2.1. L'art. 75 LStr disciplina la

carcerazione preliminare. Giusta l'art. 75 cpv. 1 LStr, allo

scopo di garantire l'attuazione della procedura d'allontanamento, la competente

autorità cantonale può far incarcerare per sei mesi al massimo, durante la

preparazione della decisione in merito al diritto di soggiorno, lo straniero

privo di permesso di soggiorno di breve durata, di dimora o di domicilio che,

segnatamente, nonostante il divieto d'entrata accede

al territorio svizzero e non può essere allontanato immediatamente (lett. c) o

che minaccia in modo grave o espone a serio pericolo la vita o la salute altrui

e per questa ragione è perseguito penalmente o è stato condannato (lett. g). Dal

canto loro gli art. 76 e 77 LStr regolano la carcerazione in vista del

rinvio coatto. In particolare, secondo l'art. 76 cpv. 1 lett. b LStr, se è

stata notificata una decisione di prima istanza d'allontanamento o espulsione,

l'autorità competente, allo scopo di garantire l'esecuzione, può incarcerare lo

straniero, in particolare, se sono dati motivi giusta l'articolo 75 capoversi 1

lettere b, c, g o h o 1bis (cifra 1), se indizi concreti fanno

temere ch'egli intenda sottrarsi al rinvio coatto (cifra 3) oppure se il suo

comportamento precedente indica ch'egli non si attiene alle disposizioni delle

autorità (cifra 4).

La carcerazione cautelativa è invece regolamentata dall'art. 78 LStr, il

cui cpv. 1 prevede che lo straniero che non adempie al suo obbligo di lasciare la Svizzera entro il termine impartitogli e che con il suo comportamento personale rende impossibile

l'esecuzione della decisione d'allontanamento o d'espulsione, passata in giudicato,

può essere incarcerato per cautelare il successivo adempimento del suo obbligo

di lasciare la Svizzera, laddove non sia ammissibile una carcerazione in vista

di rinvio coatto e risulti vana una misura più mite.

principio, questi tre tipi di carcerazione amministrativa si escludono a

vicenda: la carcerazione preliminare garantisce una prevedibile procedura d'allontanamento;

la carcerazione in vista di rinvio coatto assicura l'esecuzione di una

decisione di prima istanza d'allontamento o espulsione; la carcerazione

cautelativa sanziona la mancata, tempestiva e spontanea partenza dalla Svizzera

a seguito di una decisione d'allontanamento o

espulsione già passate in giudicato (cfr. Peter Uebersax/Beat Rudin/Thomas Hugi

Yar/Thomas Geiser, Ausländerrecht, 2 ed., 2009, Basilea, pag. 449 n.

10.51).

2.2.

In base all'art. 79 cpv. 1 LStr, la carcerazione preliminare e in vista del

rinvio coatto secondo gli articoli 75-77 e la carcerazione cautelativa secondo

l'articolo 78 non possono, assieme, durare più di sei mesi, riservata la

possibilità di proroga alle condizioni stabilite dal cpv. 2 della medesima

norma. La carcerazione è ordinata dall'autorità del Cantone competente per l'esecu-zione

dell'allontanamento o dell'espulsione (art. 80 cpv. 1 LStr). La legalità e l'adeguatezza

della carcerazione sono esaminate

da un'autorità giudiziaria entro 96 ore nell'ambito di un'udienza in procedura

orale (art. 80 cpv. 2 LStr). Nell'esaminare l'ordine di carcerazione, nonché la

decisione di mantenimento o revoca di quest'ultima, l'autorità giudiziaria

tiene parimenti conto della situazione familiare dell'interessato e delle

circostanze in cui la carcerazione è eseguita (art. 80 cpv. 4 LStr).

3.Con il ricorso 23 febbraio 2011 il legale dell'insorgente censura

innanzitutto il mancato rispetto del termine di 96 ore previsto dall'art. 80

cpv. 2 Lstr.

Fa valere che il ritardo non gli è attribuibile poiché, contrariamente a quanto

argomentato dal Giudice delle misure coercitive, non necessitava di sette

giorni per visionare l'incarto. Contesta inoltre che il suo patrocinato

costituisca un pericolo per l'ordine e la sicurezza pubblica, tale da ostare ad

un'immediata scarcerazione.

3.1.

In concreto, l'insorgente è stato incarcerato in vista del suo rinvio coatto in

data 19 gennaio 2011, in base all'ordine emanato il giorno prima dalla

competente autorità cantonale. La carcerazione è stata convalidata il 20

gennaio 2011 dal Giudice delle mi-sure coercitive. La decisione di quest'ultimo

magistrato è stata annullata da questo Tribunale con sentenza 8 febbraio 2011.

Gli atti sono pertanto stati rinviati al Giudice delle misure coercitive,

affinché procedesse senza indugio ad indire una nuova udienza di discussione,

dopo aver permesso al patrocinatore del ricorrente di consultare i documenti

componenti l'incarto, e si pronunciasse di nuovo sulla legalità e l'adeguatezza

della decisione di carcerazione emessa dalla Sezione della popolazione. Ciò

significava che, entro 96 ore dalla ricezione della sentenza di questo Tribunale,

il Giudice delle misure cautelari era tenuto a procedere ai propri incombenti. Posto

che, per sua stessa ammissione (cfr. decisione impugnata, pag. 3 pto. 2), egli

ha ricevuto la sentenza in questione giovedì 10 febbraio 2011, l'udienza di discussione e la nuova decisione sulla convalida della carcerazione avrebbero

dunque dovuto intervenire entro lunedì 14 febbraio 2011. Avendo le stesse avuto

luogo solamente giovedì 17 febbraio 2011, è evidente che il Giudice delle

misure coercitive non ha rispettato il termine di 96 ore sancito dall'art. 80 cpv. 2 LStr per

l'esame della fondatezza della carcerazione.

3.2.

Nella fattispecie, ci si può tuttavia chiedere se l'insorgente, assistito da un

legale, non abbia rinunciato, perlomeno per atti concludenti, al rispetto di

tale termine (DTF 128 II 241 consid. 3.6 e 3.7; cfr. pure Peter Uebersax/Beat Rudin/Thomas Hugi

Yar/Thomas Geiser, op. cit., pag, 433 n. 10.22). Dagli atti emerge infatti

che in data 11 febbraio 2011 il Giudice delle misure coercitive ha comunicato

al patrocinatore del ricorrente che l'incarto era a sua disposizione per essere

visionato e che l'udienza di discussione si sarebbe tenuta il successivo 17

febbraio 2011.

Non risulta che a questo riguardo l'avvocato del ricorrente abbia sollevato

obiezioni, malgrado fosse manifesto che il termine di 96 ore non era in tal

modo rispettato. Per contro, emerge che in occasione dell'udienza di

discussione l'insorgente e la sua difesa hanno chiesto l'immediata

scarcerazione, sostenendo che il termine di 96 ore era ormai scaduto (cfr.

verbale di udienza, pag. 2). A prescindere dal quesito se tale agire fosse

conforme alla buona fede processuale, la questione se vi sia stata rinuncia o

meno al rispetto del termine stabilito dall'art. 80 cpv. 2 LStr può restare

aperta, posto che in concreto la violazione delle condizioni formali della

carcerazione non implicava comunque la scarcerazione dell'interessato.

3.3.

L'art. 80 cpv. 2 LStr è una norma processuale federale di natura imperativa. Il

tempestivo esame giudiziario della carcerazione costituisce infatti la garanzia

centrale a protezione di un'arbi-traria privazione della libertà personale (DTF

128 II 241 consid. 3.5). Di principio, la violazione dell'art. 80 cpv.

2, quale norma di procedura essenziale per la salvaguardia dei diritti dell'interessato,

implica dunque l'immediata messa in libertà di quest'ultimo. A meno che sussistano elementi sufficienti per ritenere che lo straniero possa

costituire un pericolo importante per la sicurezza e l'ordine pubblici (DTF 122 II 154 consid. 3; 121 II 105 consid. 2c).

Condizione, quest'ultima, che, come rettamente evidenziato dal Giudice delle

misure coercitive (cfr. decisione impugnata, pag. 4 pto. 2),

era realizzata nella fattispecie, tenuto conto dei precedenti penali dell'insorgente

evocati sopra, comportanti la condanna del ricorrente ad una pena complessiva

di 23 mesi di detenzione ed attestanti la commissione di ripetuti reati penali

quali aggressione, minaccia, violazione di domicilio ed infrazione

alla Larm. Reati che denotano una spiccata propensione alla violenza. Lo stesso Tribunale amministrativo federale, confermando la revoca

dell'ammissione provvisoria in Svizzera disposta dall'UFM, aveva del resto già

statuito che il comportamento del ricorrente oggetto delle precitate condanne costituisce

palesemente una violazione grave e ripetuta della sicurezza e dell'ordine

pubblici (cfr. sentenza 20 gennaio 2010, consid. 9.3).

tali circostanze, potendosi dunque ritenere che l'insorgente aveva pregiudicato

in modo importante la sicurezza e l'ordine

pubblici e che avrebbe potuto farlo anche in futuro, l'eventuale

violazione di una norma essenziale di procedura (art. 80 cpv. 2 LStr) non

imponeva, di per sé, la sua immediata messa in libertà. Sotto questo profilo,

nella misura in cui la questione non è divenuta priva d'oggetto a seguito dell'intervenuto

rinvio coatto dell'insorgente in data 4 marzo 2011, la decisione del Giudice

delle misure coercitive merita dunque tutela.

4.Con il ricorso 23 febbraio 2011 l'insorgente contesta anche il mantenimento della carcerazione in vista del rinvio coatto, in quanto in Italia

sarebbe pendente una sua domanda d'asilo. Fa valere di aver lasciato la Svizzera per il Kosovo nel corso del 2010, a seguito della revoca del permesso, e di essersi

poi, a causa delle nuove minacce ricevute nel suo Paese, rifugiato in Italia,

ove ha depositato domanda d'asilo. La Svizzera non sarebbe quindi competente per il suo rimpatrio forzato. A suo avviso, anziché essere mantenuto in carcere

in vista del rinvio coatto, egli avrebbe semmai dovuto essere accompagnato al

confine, onde permettergli di rientrare in Italia, dove sarebbe autorizzato a

soggiornare sino ad evasione della citata domanda d'asilo.

4.1.

4.1.1.

Di principio, in caso di soggiorno irregolare, va emanata una decisione scritta

di allontanamento. Secondo

l'art. 64 cpv. 1 LStr, in vigore dal 1° gennaio 2011, le autorità competenti emanano

una decisione di allontanamento ordinaria nei confronti dello straniero che non è in possesso del permesso necessario (lett. a), che

non adempie o non adempie più le condizioni d'entrata ai sensi dell'art. 5 LStr

(lett. b), oppure al quale il permesso è negato o è revocato o non è prorogato

dopo un soggiorno autorizzato (lett. c). Dal canto suo, l'art. 64b

LStr prevede che, se lo straniero è

entrato illegalmente in Svizzera, la decisione di allontanamento gli è

notificata mediante un modulo standard, il quale deve contenere una

motivazione in fatto e in diritto nonché informazioni sui mezzi di ricorso

disponibili (cfr. FF 2009 7737, pag. 7748).

Il nuovo art. 64a cpv. 1 LStr, prescrive inoltre che

se in virtù delle disposizioni del

regolamento (CE) n. 343/2003 del Consiglio, del 18 febbraio 2003, che

stabilisce i criteri e i meccanismi di determinazione dello Stato membro

competente per l'esame di una

domanda d'asilo presentata in uno degli Stati membri da un cittadino di un

paese terzo (regolamento Dublino; GU n. L 50 del 25.2.2003, pag. 1) un altro Stato vincolato da un accordo di associazione

alla normativa di Dublino è competente per lo svolgimento di una procedura d'asilo,

l'UFM emana una decisione di allontanamento verso tale Stato nei confronti

dello straniero che soggiorna illegalmente in Svizzera. È questo segnatamente

il caso allorquando una persona che soggiorna illegalmente in Svizzera ha

presentato una domanda d'asilo che è in corso d'esame in un altro Stato. In

tale situazione, l'ufficio Dublino dell'UFM può presentare una domanda di ripresa

in carico presso il Paese interessato associato a Dublino e, in caso di accettazione,

emana appunto la decisione di allontanamento. Tuttavia, dato che l'iter della procedura

Dublino può durare un certo tempo, può essere necessario ed opportuno che i Cantoni

organizzino ed eventualmente eseguano il rimpatrio della persona nel suo Paese

d'origine o di provenienza, mentre è in corso la procedura Dublino, in

particolare qualora il rimpatrio possa essere eseguito più rapidamente, nel

qual caso la procedura Dublino diventa priva di oggetto (cfr. FF 2007 7149,

pag. 7165 segg.).

4.1.2. Il principio secondo

cui in caso di soggiorno irregolare va sempre emanata una decisione scritta di

allontanamento soffre

di poche eccezioni. Secondo l'art. 64 cpv. 2 LStr, lo

straniero che soggiorna illegalmente in Svizzera e che è in possesso di un titolo

di soggiorno valido rilasciato da un altro Stato vincolato da un accordo di

associazione alla normativa di Schengen (Stato Schengen) è invitato senza

formalità a recarsi immediatamente in tale Stato, ritenuto che se lo straniero

non dà seguito a questo invito, è emanata una decisione secondo il capoverso 1.

Giusta l'art. 64c cpv. 1 LStr, lo

straniero è allontanato senza formalità anche se è riammesso in uno Stato

Schengen con cui è stato sottoscritto un accordo di riammissione (lett.

a), nel qual caso lo Stato che riammette lo straniero è competente per lo

svolgimento della procedura di allontanamento verso il Paese terzo (cfr. FF

2009 7737, pag. 7749), rispettivamente se l'entrata in Svizzera gli è stata precedentemente negata in conformità dell'articolo 13

del codice frontiere Schengen (lett. b). Pure in questi due casi, soggiunge il

Considerandi

cpv. 2, se lo straniero ne fa richiesta senza indugio,

viene comunque emanata una decisione mediante modulo standart. L'Italia è uno dei Paesi Schengen con cui la Svizzera ha sottoscritto un tale accordo di riammissione. Giusta l'art. 3 cifra 1 dell'Accordo

tra la Confederazione Svizzera e la Repubblica italiana sulla riammissione delle persone in situazione irregolare del 10 settembre 1998 (RS 0.142.114.549),

ciascuna Parte Contraente riammette

nel proprio territorio, a richiesta dell'altra Parte Contraente e nel rispetto

delle condizioni di cui al Titolo III, i cittadini di uno Stato terzo qualora

venga accertato che essi sono entrati illegalmente sul territorio della Parte

Contraente richiedente dopo aver soggiornato o essere transitati attraverso il

territorio della Parte Contraente richiesta. La riammissione avviene, prosegue

la cifra 2, anche allorché i cittadini di uno Stato terzo che non

soddisfano le condizioni di ingresso vigenti nel territorio della Parte Contraente

richiedente sono in possesso di un visto o di un titolo di soggiorno validi rilasciati

dalla Parte Contraente richiesta, ritenuto tuttavia che non è considerato soggiorno

né il permesso provvisorio accordato a un richiedente l'asilo in attesa della

decisione della sua domanda né il periodo di attesa dell'esecuzione di un provvedimento

di espulsione. Secondo l'art. 6 cifra 3

del medesimo Accordo, la Parte Contraente richiesta comunica per iscritto nei

tempi più brevi e al massimo entro otto giorni la propria decisione alla Parte

Contraente richiedente. Quando lo straniero è rintracciato nella zona di

frontiera, soggiunge il cpv. 4, la domanda di riammissione può essere presentata

con procedura semplificata concordata tra i servizi locali competenti; la Parte Contraente richiesta risponde alla domanda nei tempi più brevi e al massimo entro le 24

ore successive al ricevimento della domanda. Per zona di frontiera si

intende la parte del territorio dove sono adottate misure di sorveglianza della

frontiera.

4.1.3

Giusta l'art. 64d cpv. 1 LStr, con la decisione di allontanamento

è impartito un termine di partenza adeguato, compreso tra sette e 30 giorni,

eventualmente prorogabile qualora circostanze particolari quali la situazione

familiare, problemi di salute o la lunga durata del soggiorno lo esigono. L'allontanamento,

prosegue il cpv. 2, è immediatamente esecutivo o può essere impartito un

termine di partenza inferiore a sette giorni se lo straniero costituisce un

pericolo per l'ordine e la sicurezza pubblici o per la

sicurezza interna o esterna della Svizzera (lett. a), se indizi concreti fanno

temere che lo straniero intenda sottrarsi al rinvio coatto (lett. b), se la

domanda di rilascio di un permesso è stata respinta in quanto manifestamente infondata

o fraudolenta (lett. c), se lo straniero è riammesso in uno degli Stati di cui

all'articolo 64c capoverso 1 lettera a in virtù di un accordo di

riammissione (lett. d), nonché nei casi di cui agli art. 64c cpv. 1

lett. b e art. 64a (lett. e e f). Secondo l'art. 69 cpv. 1 LStr, l'autorità

cantonale competente dispone il rinvio coatto se lo straniero lascia scadere il

termine impartitogli per la partenza (lett. a), se l'allontanamento o l'espulsione

sono immediatamente esecutivi (lett. b), se lo straniero è in carcere in base

agli articoli 76 e 77 e la decisione d'allontanamento o d'espulsione è passata

in giudicato (lett. c).

4.2

Dall'esposizione delle citate norme si evince che la decisione

scritta, ovvero formale, di allontanamento costituisce la regola. L'allontanamento

senza formalità è invece l'eccezione, riservata ai casi ove è possibile l'allontanamento

immediato; anche laddove ammissibile, può darsi comunque il caso di dover emanare,

qualora l'interessato lo richieda, una decisione ordinaria o mediante modulo

standart.

In concreto, l'insorgente è entrato in Svizzera illegalmente,

stante il divieto di entrata disposto il 21 maggio 2010. Secondo il decreto di

accusa 18 gennaio 2011 ciò è avvenuto il 16 gennaio 2011 a Chiasso, quindi in provenienza dall'Italia, Paese nel quale l'interessato asseriva di aver presentato

una (nuova) domanda di asilo (cfr. verbale di udienza 20 gennaio 2011, pag. 2,

ed annesso documento). In assenza di un valido titolo di soggiorno rilasciatogli

dall'Italia, tale non potendo essere considerato neppure l'eventuale permesso

provvisorio accordato a un richiedente l'asilo in attesa della decisione della

sua domanda (cfr. art. 3 cifra 2 dell'Accordo tra Svizzera ed

Italia sulla riammissione delle persone in situazione irregolare), egli non poteva dunque essere invitato senza formalità a recarsi immediatamente in tale Stato ai

sensi dell'art. 64 cpv. 2 LStr. Parimenti, per lo stesso motivo, non ha potuto

essere immediatamente allontanato

senza formalità conformemente all'art. 64c cpv. 1 lett. a LStr. La

relativa domanda di riammissione, presentata - con un certo ritardo - il 9 febbraio

2011.

dall'UFM in base all'art. 3 cifra 2 del citato Accordo

sulla riammissione delle persone in situazione irregolare, è stata infatti respinta

dall'Italia in data 21 febbraio 2011 (cfr. risposta del Centro comune di

cooperazione di polizia e doganale di Chiasso). Invero, la domanda di

riammissione avrebbe dovuto essere fondata sull'art. 3 cifra 1 o, datene le

condizioni, sull'art. 6 cifra 4 del medesimo Accordo, in relazione all'entrata

in Svizzera, dalla frontiera di Chiasso, transitando dall'Italia. Ciò non

avrebbe comunque mutato la sostanza delle cose, visto che la controparte

italiana ha implicitamente escluso l'applicabilità anche di questi disposti, asserendo

che non vi erano tracce circa il transito da questa frontiera. Per

inciso va infine pure osservato che un allontanamento verso l'Italia non era prioritario

in base all'art. 64a cpv. 1 LStr, norma

che non esclude l'adozione di una (parallela) procedura finalizzata al rimpatrio

dell'interessato nel suo Paese d'origine e che presuppone

l'accettazione della domanda di ripresa in carico da parte del Paese

in cui è pendente la domanda d'asilo. Accettazione che in concreto era perlomeno

dubbia, visto che l'autorità italiana ha comunicato di aver rigettato la

domanda d'asilo (cfr. risposta 21 febbraio 2011 del CCPD di

Chiasso). È dunque a torto che il ricorrente contesta

la convalida della sua carcerazione amministrativa, sostenendo che avrebbe

dovuto semplicemente essere accompagnato al confine, onde permettergli di far rientro

in Italia.

4.3

Resta dunque da esaminare se la convalida della carcerazione

amministrativa sia avvenuta legittimamente.

4.3.1

La carcerazione sulla quale

il Giudice delle misure coercitive era chiamato a determinarsi è stata fondata

sull'art. 76 LStr, in parziale combinazione con l'art. 75 cpv. 1 lett. c e g,

subordinatamente sull'art. 78 LStr. Ritenendo data la legalità e l'adeguatezza

della carcerazione in quanto basata sull'art. 76 LStr, il citato Giudice ha

rinunciato ad esaminare il provvedimento in questione sotto il profilo dell'art.

78.

LStr. Orbene, essendo tenuto ad esaminare la fondatezza di una carcerazione

in vista di rinvio coatto, il Giudice delle misure coercitive doveva

innanzitutto accertare la sussistenza di una decisione di allontanamento o espulsione,

almeno di prima istanza, pronunciata da un'autorità cantonale o federale.

Decisione che, a torto, è stata individuata

nella pronunzia 6 ottobre 2009 dell'UFM, avallata dal Tribunale amministrativo

federale, con cui al ricorrente è stata revocata l' ammissione provvisoria in

Svizzera, rispettivamente nella decisione 23 marzo 2010 della Sezione della

popolazione, che ha fissato all'interessato un termine scadente il 30 aprile

2010.

per lasciare la Svizzera (cfr. decisione impugnata, pag. 5 pto. 5.1). Lo

stesso Giudice ha in effetti rilevato che il 23 giugno 2010, l'insorgente aveva già lasciato la Svizzera. Partenza che si evinceva anche dal rapporto di

notifica d'esecuzione e disbrigo della polizia cantonale del 12 agosto 2010,

dal quale emerge che al controllo abitanti di Lugano l'interessato risultava

partito in data 30 aprile 2010, circostanza confermata pure da ulteriori informazioni

assunte dalla polizia (cfr. allegato doc. G alla decisione 18 gennaio 2011

della Sezione della popolazione). Considerate la partenza del ricorrente dalla

Svizzera, rispettivamente la sua assenza dal nostro Paese fino al 17 gennaio

2011, data dell'accertata entrata illegale, il Giudice delle misure coercitive

avrebbe dunque dovuto ritenere che l'interessato aveva ottemperato all'ingiunzione

di lasciare la Svizzera rivoltagli il 23 marzo 2010 dalla Sezione della

popolazione, la quale lo aveva contemporaneamente informato del rischio di una

procedura di allontanamento coatto in caso di inottemperanza (cfr. art. 69 cpv.

1.

lett. a LStr). Con la conseguenza che la decisione di allontanamento 6

ottobre 2009 dell'UFM avrebbe dovuto essere considerata già eseguita e non avrebbe

quindi più potuto essere posta a fondamento della nuova, controversa carcerazione

in vista di rinvio coatto. Secondo giurisprudenza e dottrina, infatti, una

decisione di allontanamento già attuata non può più essere assicurata mediante

una carcerazione in vista di rinvio coatto. Se l'interessato che ha lasciato la Svizzera, vi fa rientro dopo un certo tempo, prima di poter essere incarcerato amministrativamente

deve di nuovo essere allontanato, ovvero fare oggetto di una nuova decisione di

allontanamento (cfr. Peter Uebersax/Beat

Rudin/ Thomas Hugi Yar/Thomas Geiser, Ausländerrecht, op. cit., pag, 464

seg. n. 10.86 e giurisprudenza ivi citata). Decisione che, nel caso concreto, faceva

difetto.

4.3.2

Ci si può chiedere se una tale decisione di allontanamento possa essere ravvisata

nell'ordine di carcerazione emanato dalla

Sezione della popolazione in data 18 gennaio 2011. In taluni casi la giurisprudenza ha infatti riconosciuto all'ordine di carcerazione emanato

dall'autorità cantonale competente anche la veste di ordine di allontanamento

informale (cfr. STF 2C_394/2007 del 15 agosto 2007 consid. 2.2; STF 2A.343/2002 del 18 luglio 2002 consid. 2; STF 2A.133/2002 del 26 marzo 2002 consid.

3.

). Sennonché, a prescindere dal fatto che la dottrina aveva già espresso

dubbi sul mantenimento di tale prassi sotto l'egida della LStr (cfr. Peter Uebersax/Beat Rudin/ Thomas Hugi Yar/

Thomas Geiser, op.

cit., pag. 465 n. 10.86), nella fattispecie occorre considerare che a far tempo

dal 1° gennaio 2011 sono entrate in vigore le nuove norme della LStr che

traspongono nel diritto svizzero lo scambio di note tra la Svizzera e la CE concernente il recepimento della direttiva CE sul rimpatrio (direttiva 2008/115/CE),

la quale persegue un'armonizzazione minima della procedura relativa ai

cittadini di Paesi non Schengen (Paesi terzi), qual è il ricorrente, che soggiornano

irregolarmente sul territorio di uno Stato Schengen, indipendentemente dal

motivo (entrata illegale, rifiuto di una domanda d'asilo, decadenza della validità

di un permesso di soggiorno) (cfr. FF 2009 7737, pag. 7743 seg. pto. 1.3). Ora,

come evocato ai considerandi 4.1.1. e 4.1.2., l'allontanamento senza decisione

formale previsto nel previgente art. 64 LStr è stato di principio sostituito mediante

una procedura formale di allontanamento o mediante l'allontanamento tramite

modulo standard (cfr. FF 2009 7737, pag. 7745 pto. 1.4.2). In concreto, anziché

disporre direttamente la carcerazione in vista del rinvio

coatto, subordinatamente la carcerazione cautelativa, nell'erronea convinzione

di potersi ancora fondare sulla decisione 6 ottobre 2009 dell'UFM, la Sezione della popolazione avrebbe quindi dovuto anzitutto adottare una nuova decisione di

allontanamento mediante modulo standart (art. 64b LStr) o, tutt'al più,

una decisione di allontanamento ordinaria (art. 64a LStr), facendola se

del caso assistere da una misura coercitiva destinata a garantirne l'esecuzione.

Ne consegue che è escluso che l'ordine di carcerazione

possa fungere anche da decisione (formale) di allontanamento. A prescindere dal

fatto che non è stato emanato con questa finalità, l'ordine in questione non ne

aveva neppure le caratteristiche, facendo segnatamente difetto sia la relativa

motivazione, sia l'indicazione del rimedio giuridico disponibile (cfr.

art. 26b ordinanza concernente l'esecuzione dell'allontanamento e dell'espulsione

di stranieri, dell'11 agosto 1999; OEAE; RS 142.281). Per

questa ragione (mancanza di una decisione di allontanamento), è quindi a torto

che il Giudice delle misure coercitive ha convalidato la carcerazione sotto il

profilo dell'art. 76 LStr.

4.3.3

Per i motivi evidenziati al

considerando 4.3.1. (partenza dell'insorgente dalla Svizzera) la carcerazione

non avrebbe evidentemente potuto essere convalidata neppure in base all'art. 78

LStr, che regola il caso dello straniero che

non adempie al suo obbligo di lasciare la Svizzera entro il termine impartitogli e che con il suo comportamento personale rende impossibile l'esecuzione della

decisione d'allontanamento o d'espulsione, passata in giudicato.

4.3.4

Rimane da valutare se la decisione impugnata possa essere confermata trattando

la carcerazione in discussione quale carcerazione preliminare ai sensi dell'art.

75.

LStr. Secondo la giurisprudenza, una sostituzione del tipo di carcerazione

entra in linea di conto unicamente se la motivazione alla base della carcerazione

oggetto d'esame da parte delle precedenti istanze costituisce un presupposto

anche della carcerazione che si intende prendere in considerazione in luogo

della precedente (STF 2A_458/2005 del 29 luglio 2005 consid. 3.2; DTF 129 II 1

consid. 4; DTF 125 II 377 consid. 2c). Nella fattispecie, si tratta quindi di

esaminare se i motivi indicati per ordinare, rispettivamente per convalidare,

la carcerazione in vista di rinvio coatto dell'insorgente, configurino anche un

motivo suscettibile di giustificarne la carcerazione preliminare. Ciò sembra

essere il caso, posto che sia la Sezione della popolazione, sia il Giudice

delle misure coercitive hanno menzionato, seppur in combinazione con l'art. 76

cpv. 1 lett. b cifra 1 LStr, l'art. 75 cpv. 1 lett. c e g LStr, secondo il

quale, allo scopo di garantire l'attuazione della procedura d'allontanamento,

la competente autorità cantonale può far incarcerare per sei mesi al

massimo lo straniero che, segnatamente, nonostante il

divieto d'entrata accede al territorio svizzero e non può essere allontanato

immediatamente (lett. c) o che minaccia in modo grave o espone a serio pericolo

la vita o la salute altrui e

per questa ragione è perseguito penalmente o è stato condannato (lett. g). In particolare, il Giudice delle misure coercitive ha correttamente

rilevato che i precedenti penali dell'interessato e la violazione del divieto d'entrata

costituivano, già di per sé, un motivo di carcerazione amministrativa (cfr.

decisione impugnata, pag. 5 pto. 5.1). La carcerazione preliminare è

finalizzata a garantire l'attuazione della procedura d'allontanamento

(cfr. considerando 2.1.). L'autorità competente deve decidere senza indugio in

merito al diritto di soggiorno (art. 75 cpv. 2 LStr). In concreto,

come illustrato al considerando 4.3.2., stante l'evidente violazione da parte

dell'insorgente del divieto di entrata e l'assenza di un suo diritto a restare

in Svizzera, la Sezione della popolazione avrebbe potuto adottare

immediatamente una decisione di allontanamento, addirittura mediante modulo

standart (cfr. art. 64b LStr), dispondendo al contempo la carcerazione in vista

di rinvio coatto (art. 76 cpv. 1 lett. b cifra 1 in combinazione con l'art. 75 cpv. 1 lett. c e g LStr). La decisione di allontanamento avrebbe

potuto essere dichiarata immediatamente esecutiva, nella misura in cui, come evocato

al considerando 3.3., era ammissibile ritenere l'interessato pericoloso per la

sicurezza e l'ordine pubblici (art. 64d cpv. 2 lett. a LStr). Anche in

casi simili, la legge ammette tuttavia esplicitamente la possibilità di

ordinare dapprima una carcerazione preliminare giusta l'art. 75 cpv. 1 lett. c

e g LStr (cfr. pure Peter Uebersax/Beat

Rudin/ Thomas Hugi Yar/Thomas Geiser, op. cit., pag. 356 n. 8.82). Una

decisione di allontanamento (ordinaria o mediante modulo standart) potrebbe infatti

rivelarsi superflua, qualora l'interessato potesse venire allontanato senza

formalità (cfr. considerandi 4.1.2. e 4.2). Nel caso concreto occorre quindi

considerare che, al momento della convalida della carcerazione da parte del

Giudice delle misure coercitive, era ancora pendente la domanda di riammissione presentata il 9 febbraio

2011.

dall'UFM in base all'art. 3 cifra 2 dell'Accordo

sulla riammissione delle persone in situazione irregolare. Domanda che è stata

respinta dall'Italia solo successivamente alla convalida qui in discussione (cfr.

risposta 21 febbraio 2011 del CCPD di Chiasso). In siffatte circostanze, si può

pertanto ritenere che il 17 febbraio 2011 sarebbe ancora stato possibile convalidare

la carcerazione giusta l'art. 75 LStr.

La decisione impugnata e, di riflesso, quella della Sezione della popolazione,

possono dunque essere confermate da questo Tribunale ai sensi dell'art. 75 cpv.

1.

lett. c e g LStr, procedendo ad una sostituzione del tipo di carcerazione.

4.4

Nel

gravame (pag. 4) il ricorrente accenna in via del tutto subordinata all'adozione

di misure sostitutive della carcerazione quali quelle previste all'art. 2 Lamc.

Quest'ultimo sancisce che può essere ordinato un provvedimento sostitutivo

se lo scopo della carcerazione può essere raggiunto con la prestazione di una

cauzione, con il deposito dei documenti, con la regolare comparizione, con la

residenza in un luogo determinato o altri provvedimenti idonei. In

sostanza, l'insorgente invoca il principio della proporzionalità. Sennonché,

egli non approfondisce l'argomento. In particolare, omette di spiegare quale

altra misura sarebbe stata in concreto idonea a garantire l'attuazione

della procedura d'allontanamento, rispettivamente l'esecuzione di quest'ultimo.

La censura è comunque infondata. In effetti, posto che l'interessato

era stato condannato in Svizzera, che non disponeva in quest'ultimo Paese di un

valido recapito o di una dimora e che con il suo recente comportamento (entrata

illegale) aveva dimostrato di non attenersi agli ordini delle autorità, la

misura con la quale è stato privato della libertà personale in vista del suo allontanamento,

è da considerarsi rispettosa del principio di proporzionalità.

4.5

Nella

misura in cui censura la convalida della carcerazione amministrativa, il ricorso

23.

febbraio 2011 si rivela dunque infondato. Stante il fatto che nel frattempo

l'insorgente è stato scarcerato per procedere al suo rinvio coatto, spetterà ad

ogni modo alla competente autorità cantonale formalizzare l'allontanamento dell'insorgente,

emanando senza indugio una decisione di allontanamento motivata e dando atto

nella stessa che nel frattempo l'interessato è già stato rinviato nel suo

Paese.

5.

Come

evocato, in pendenza della procedura ricorsuale l'insorgente è stato fatto oggetto

di rinvio coatto. Con la replica 9 marzo 2011 il ricorrente censura tale fatto,

chiedendo di accertare

che il rimpatrio eseguito il 4 marzo 2011 configura un abuso di diritto ed è

altresì lesivo della separazione dei poteri e del diritto ad un ricorso

effettivo ai sensi dell'art. 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e

delle libertà fondamentali, del 4 novembre 1950 (CEDU; RS 0.101).

Sennonché,

nella misura in cui è chiesto di accertare l'illiceità del rimpatrio, la richiesta,

presentata per la prima volta in questa sede, è inammissibile. Il rinvio coatto

non costituisce infatti una decisione, tantomeno una decisione impugnabile

direttamente dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo. Esso configura

bensì un atto materiale (“Realakte”) d'esecuzione,

che è destinato a concretizzare una precedente decisione di allontanamento o di

espulsione e che, in quanto tale, presuppone di principio che quest'ultima sia passata

in giudicato (cfr. Peter Uebersax/Beat

Rudin/Thomas Hugi Yar/Thomas Geiser, op. cit., pag. 362 n. 8.96).

proposito di atti materiali, questo Tribunale ha già avuto modo di statuire

(cfr. STA 52.2009.239 del 12 ottobre 2010 consid. 3) che la giurisprudenza

riconosce da tempo la necessità di istituire in taluni casi una certa

protezione giuridica a favore dei cittadini per quanto attiene all'adozione da

parte dell'ente pubblico di atti materiali che li concernono, ancorché non vi

sia convergenza sulle basi legali e sulle modalità in virtù delle quali detta

tutela debba essere assicurata (cfr DTF 130 I 369 consid. 6.1; 128 I 167

consid. 4.5 e 5.5). Spetta ai Cantoni creare, se del caso, una specifica via di

ricorso volta ad assicurare il controllo della legalità degli atti materiali

compiuti dalle loro autorità, scegliendo la soluzione che ritengono più adatta

(DTF 130 I 369), tenendo presente che secondo il Tribunale federale, al fine di

assicurare un simile controllo, si deve innanzitutto fare riferimento all'ordinamento

processuale amministrativo vigente. In quest'ottica, questo Tribunale ha

ritenuto giustificato di interpretare ed applicare la LPamm, segnatamente le norme concernenti la domanda di accertamento (art. 41 seg. LPamm), in

maniera conforme ai precetti derivanti dal diritto di rango superiore, così da

consentire laddove necessario un effettivo esame di legalità degli atti materiali

(DTF 130 I 369 consid. 3.1; 121 I 87 consid. 1b). Questo, a maggior ragione,

che il 1° gennaio 2007 sono entrati in vigore il nuovo art. 29a della Costituzione federale della Confederazione

Svizzera, del 18 aprile 1999 (Cost; RS 101) - che sancisce

la cosiddetta garanzia della via giudiziaria, giusta la quale nelle controversie

giuridiche ognuno ha diritto al giudizio di un'autorità giudiziaria -

rispettivamente il nuovo art. 25a della legge federale sulla procedura amministrativa, del 20

dicembre 1968 (PA; RS 172.021), che ne concretizza il

contenuto sul piano legislativo federale. Secondo quest'ultima disposizione,

chiunque abbia un interesse degno di protezione può esigere che l'autorità competente

per atti materiali che si fondano sul diritto pubblico federale e che tangono

diritti ed obblighi ometta, cessi o revochi atti materiali illeciti (a),

elimini le conseguenze di atti materiali illeciti (b), accerti l'illiceità di

atti materiali (c), pronunciandosi in questi casi mediante decisione formale

suscettibile di essere impugnata dinanzi alle competenti autorità di ricorso. Disposizione

che si applica direttamente soltanto alle autorità federali (ed eventualmente

anche cantonali) che statuiscono sulla base del diritto federale (art. 1 e 5 PA),

ma i cui principi valgano indirettamente anche per le autorità cantonali

laddove esse sono chiamate ad applicare il diritto cantonale, a meno che le

disposizioni di procedura ivi vigenti non garantiscano una protezione giuridica

analoga o addirittura più estesa ed ammesso che l'interessato sia in grado di

far valere un interesse degno di protezione, ciò che è il caso ad esempio laddove

vi è da ritenere che l'interessato sia stato toccato in modo grave e diretto

nelle proprie libertà fondamentali (DTF 133 I 49 consid. 3.2; 128 II 156 consid.

4).

Ne consegue che, nella misura in cui l'atto impugnato (rimpatrio), eseguito in

applicazione della LStr e quindi del diritto pubblico federale, è stato

compiuto dalla Polizia cantonale, dietro richiesta della Sezione della

popolazione, è a quest'ultima autorità o all'istanza amministrativa

gerarchicamente superiore, vale a dire al Dipartimento delle istituzioni, che

il ricorrente è tenuto a rivolgersi in primo luogo, qualora ritenesse di poter

far valere un interesse degno di protezione, allo scopo di provocare ed

ottenere una decisione formale (di accertamento), suscettibile se del caso di essere

poi impugnata tramite ricorso, in merito all'asserita illiceità del suo rinvio

coatto.

6.

Con il ricorso 15 marzo 2011 il ricorrente contesta la decisione 28

febbraio 2011 con cui il Giudice delle misure coercitive ha respinto la domanda

di assistenza giudiziaria e di gratuito patrocinio presentata il 19 gennaio

2011.

6.1

Secondo

l'art. 10 Lamc, la persona straniera che giustifica di non essere in grado di

sopperire alle spese del patrocinatore può chiedere il gratuito patrocinio. La

disciplina del gratuito patrocinio è retta dalla legge sull’assistenza

giudiziaria e sul patrocinio d’uf-ficio, del 15 marzo 2011 (Lag; RL 3.1.1.7),

in vigore dal 1° gennaio 2011, il cui art. 2 prevede che l’istituto

dell'assistenza giudiziaria garantisce a chi non dispone dei mezzi per

assumersi gli oneri della procedura o le spese di patrocinio la possibilità di

tutelare i suoi diritti davanti alle autorità giudiziarie e amministrative. In

base all'art. 3 Lag, l’assistenza giudiziaria si estende all’e-senzione dagli

anticipi e dalle cauzioni, all’esenzione dalle tasse e spese processuali e all’ammissione

al gratuito patrocinio (cpv. 1). Essa è concessa su istanza, integralmente o in

parte (cpv. 2), ed è esclusa se la procedura non presenta possibilità di esito

favorevole per l’istante (cpv. 3). Inoltre, dall'art. 7 Lag si deduce che

l'ammissione al patrocinio d’ufficio non è concessa se il richiedente

è in grado di condurre (da solo) la propria causa. Dal canto suo, l'art.

4.

Lag sancisce che al patrocinatore sono riconosciuti

l’onorario e le spese delle prestazioni derivanti da una ragionevole conduzione

del mandato secondo la tariffa fissata dal Consiglio di Stato; sono escluse, in

particolare, quelle inutili e quelle non connesse con la procedura principale.

In sostanza,

come in passato sotto l'egida della previgente legge sul gratuito patrocinio e

sull'assistenza giudiziaria del 3 giugno 2002, il beneficio dell'assistenza giudiziaria

con gratutio patrocinio presuppone quindi - cumulativamente - che il richiedente

si trovi in situazione di indigenza (art. 2 Lag), che non sia in grado di

procedere in lite con atti propri (art. 7 Lag) e che la causa non appaia senza

probabilità di esito favorevole (art. 3 cpv. 3 Lag).

6.2

Nella

fattispecie, con decisione 28 febbraio 2011 il Giudice delle misure coercitive ha

rifiutato l'assistenza giudiziaria, estesa al gratuito patrocinio.

In sostanza, ha ritenuto che l'istante avrebbe potuto procedere in lite con

atti propri, dato che si trattava di una situazione fattuale chiara e di una

fattispecie giuridica priva di complessità. Pur esprimendo dei dubbi, ha

lasciato aperto il quesito a sapere se l'istante fosse indigente. La tesi non può

essere condivisa.

Contrariamente

a quanto sostenuto, il procedimento in esame presentava un certo grado di

complessità. Basti rilevare, dal profilo della materia, che le stesse autorità

inferiori non hanno correttamente distinto tra carcerazione preliminare e

carcerazione in vista di rinvio coatto ed hanno erroneamente ritenuto di

potersi ancora fondare sulla decisione di allontanamento 6 ottobre 2009 dell'UFM.

Proceduralmente, poi, vi è stata una violazione del diritto di essere sentito, oggetto

della sentenza 8 febbraio 2011 di questo Tribunale, ed in seguito vi è stato il

sorpasso del termine di 96 ore sancito dall'art. 80 cpv. 2 LStr per l'esame

della fondatezza della carcerazione (cfr. considerando 3). È quindi a torto

che, in siffatte circostanze, il Giudice delle misure coercitive ha ritenuto che

l'istante, persona priva di particolari conoscenze giuridiche, sarebbe stato in

grado di procedere con atti propri. Pure le altre condizioni necessarie per la

concessione dell'assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio, possono essere

considerate riunite nel caso concreto. In effetti, per quanto riguarda la situazione

economica dell'istante, la stessa può senz'altro essere definita precaria,

visto il contesto generale (allontanamento dalla Svizzera nell'aprile 2010,

richiesta d'asilo presentata nel luglio 2010 in Italia e recentemente respinta, rinvio coatto in Kosovo nel marzo 2011) ed il fatto ch'egli risulta attualmente senza

lavoro e dipendente dai famigliari dal profilo finanziario. Per quanto concerne

il requisito che la causa non appaia senza probabilità di esito favorevole, va

rilevato che lo stesso assume rilevanza soprattuto in presenza di una procedura

ricorsuale, mentre ha una portata molto limitata nell'ambito del procedimento

di convalida della carcerazione, trattandosi di una procedura prevista dalla

legge, alla quale l'interessato non può sottrarsi in alcun modo e nel quadro

della quale sono dunque gli altri criteri ad essere determinanti per il giudizio.

consegue che il ricorso 15 marzo 2011 va accolto e gli atti rinviati al Giudice

delle misure coercitive, affinché accordi l'assistenza giudiziaria ed il gratuito

patrocinio e statuisca sull'indennità di patrocinio relativa alla procedura di

convalida della carcerazione amministrativa.

6.3

identica, positiva, conclusione si può giungere per la domanda di assistenza giudiziaria

e di gratuito patrocinio presentata con il ricorso 23 febbraio 2011, rinviando ai

motivi già indicati al precedente considerando e rilevando, ad integrazione,

che il gravame in questione, a prescindere dal suo esito, viste le problematiche

giuridiche sollevate, non era da ritenersi sprovvisto fin dall'inizio di probabilità

di esito favorevole.

7.7.1

In esito ai precedenti considerandi, il ricorso 23 febbraio

2011.

va dunque respinto e la decisione 17 febbraio 2011 del Giudice delle

misure coercitive confermata ai sensi dei considerandi.

Con l'avvenuto

allontanamento dell'interessato, la domanda di provvedimenti cautelari, nel

frattempo comunque già ritirata dal ricorrente (cfr. scritto 4 marzo 2011), diviene

priva di oggetto.

Dal canto suo, la richiesta di accertare l'illiceità dell'avvenuto rimpatrio in

via coatta è inammissibile.

Considerato che il ricorrente è posto al

beneficio dell'assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio, si prescinde dal

prelievo di tassa e spese di giustizia.

7.2

Per contro, il ricorso

15.

marzo 2011 è accolto e gli atti sono rinviati al Giudice delle misure

coercitive affinché accolga la domanda 19 gennaio 2011 di assistenza

giudiziaria e di gratuito patrocinio, statuendo altresì sull'indennità di

patrocinio relativa alla procedura di convalida della carcerazione amministrativa.

Visto l'esito

del ricorso, al ricorrente, assistito da un patrocinatore, vanno riconosciute

congrue ripetibili. La domanda d'assistenza giudiziaria e di gratuito

patrocinio inerente tale ricorso diviene pertanto priva d'oggetto.

Dispositivo

Per questi motivi,

dichiara

e pronuncia:

1. Nella

misura in cui è ammissibile, il ricorso 23 febbraio 2011 è respinto.

2. Il ricorso

15 marzo 2011 è accolto.

§. Di conseguenza:

1.1. la decisione 28 febbraio 2011 del Giudice delle misure coercitive è

annullata;

1.2. gli atti sono rinviati al Giudice delle misure coercitive per nuova

decisione, conformemente ai considerandi 6.2 e 7.2.

3. La domanda

di assistenza giudiziaria e di gratuito patrocinio inerente il ricorso 23

febbraio 2011 è accolta.

4. Non si

prelevano né tasse, né spese di giustizia.

Lo Stato

del Cantone Ticino rifonderà al ricorrente fr. 500.– a

titolo di ripetibili per il ricorso 15 marzo 2011.

5. Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82 segg. legge sul Tribunale federale, del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

6. Intimazione

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il vicepresidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

Informazioni legali |

Requisiti minimi |

Contatta il webmaster