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20 maggio 2011Italiano14 min

Source ti.ch

Fatti

A. Nel novembre 1991, in concomitanza con l'inaugurazione della casa per anziani “__________” di __________, la ditta

Z__________ -E__________ -A__________ AG __________, succursale di __________,

ha installato nello stabile un impianto di chiamata camere modello Z__________”

denominato “sistema di comunicazione e sorveglianza paziente”, che consente

agli ospiti di entrare in contatto vocale con il personale di cura. Gli attivi e

passivi della ditta esecutrice sono stati ripresi, nel novembre 1996, dalla

ditta Z__________ AG che, con il passare degli anni, ha modificato a due

riprese la sua ragione sociale, dapprima in T__________ AG (con contestuale

trasferimento della sede della succursale a __________), indi in CO 1.

B. La vetustà dell'attuale

impianto - che a 20 anni dalla sua installazione lamenta la mancanza di pezzi

di ricambio, non più reperibili neppure di seconda mano - ha indotto la delegazione

consortile a ritenere indispensabile la sua sostituzione. La situazione è stata

analizzata dallo studio d'ingegneria P__________ di __________, che per finire

ha consigliato al CO 2 (in seguito: CO 2) di rivolgersi alla medesima ditta

esecutrice dell'impianto originario. Nella sua seduta ordinaria dell'8

settembre 2010, la delegazione consortile ha perciò deciso di affidare un

incarico diretto alla CO 1 di __________ (in seguito: CO 1), purché fosse data

un'autorizzazione in tal senso dall'ULSA.

C. Il 19 gennaio 2011 il

Consiglio consortile ha stanziato un credito di fr. 101'000.- per la

sostituzione dell'impianto chiamata camere, pubblicando la relativa risoluzione

nel FU __________ del __________. Letta la notizia, l'8 febbraio 2011 la RI 1

di __________ - ditta attiva nel commercio e la distribuzione di apparecchiature

per il video e la comunicazione - ha chiesto al CO 2 una copia del capitolato d'appalto

nell'intento di inoltrare un'offerta.

Il 16 febbraio 2011 il CO 2 ha comunicato alla RI 1 che la sua

delegazione consortile, “così autorizzata il 19 novembre 2010 dall'ULSA”, aveva

risolto di affidare alla CO 1, già fornitrice del vecchio impianto, le opere

inerenti alla sostituzione degli apparecchi chiamata camere, specificando che

tale scelta era motivata dalla particolare urgenza e da considerazioni di

ordine tecnico e organizzativo su suggerimento del suo consulente specialistico.

Il 21 febbraio seguente il CO 2 ha trasmesso alla RI 1 un estratto del verbale

della seduta ordinaria della delegazione consortile tenutasi l'8 settembre 2010

- nel corso della quale l'organo aveva deciso di affidare la commessa alla CO 1,

a condizione che l'incarico diretto fosse approvato dall'ULSA - e una copia

dall'autorizzazione rilasciata il 19 novembre 2010 dall'autorità cantonale.

D. Contro la predetta comunicazione

la RI 1 è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo chiedendone l'annulla-mento,

previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame.

La ricorrente contesta

la delibera, eccependo la legittimità della procedura adottata dal CO 2. Ricordato

che l'aggiudicazio-ne di una commessa mediante incarico diretto riveste

carattere eccezionale, l'insorgente ritiene che nel caso di specie non siano

dati i presupposti sanciti esaustivamente dalla legge sulle commesse pubbliche

del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) per far capo a questo tipo di

procedura. In particolare, la RI 1 arguisce che l'aggiudicataria, non potendo

essere considerata come colei che ha eseguito originariamente i lavori di

installazione dell'impianto di chiamata camere (“offerente iniziale”), non può

di conseguenza neppure garantire l'interscambiabilità del materiale esistente o

delle prestazioni già fornite. Il motivo dell'urgenza evocato dal CO 2 nello

scritto 16 febbraio 2011 a sostegno della scelta di procedere per incarico

diretto - soggiunge la ricorrente - costituisce un nuovo argomento, diverso da

quello che gli aveva permesso di ottenere il preavviso favorevole dall'ULSA, in

ogni modo rilasciato in assenza dei necessari requisiti di legge. Secondo la RI

1, la decisione di delibera va pertanto annullata, al pari di tutto il

procedimento in seno al quale è stata adottata.

E. All'accoglimento del

ricorso si è opposto l'ULSA, contestando le tesi dell'insorgente e ribadendo di

aver preavvisato favorevolmente la procedura scelta dal CO 2 in quanto conforme

alla legislazione sulle commesse pubbliche. Anche il CO 2 e la ditta deliberataria

hanno osteggiato l'impugnativa, con argomenti che per quanto necessario saranno

discussi qui di seguito.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La competenza del

Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb, che

devolve a questa autorità il giudizio sui ricorsi proposti contro le decisioni

rese dai committenti in applicazione di detta legge.

1.2. Giusta l'art. 43 della legge di procedura per le cause

amministrative del 19 aprile 1966 (LPamm; RL 3.3.1.1) hanno qualità per

interporre ricorso persone o enti pubblici direttamente lesi nei loro legittimi

interessi dalla decisione impugnata. Nel campo delle commesse pubbliche sono di

principio legittimati a ricorrere tutti i soggetti che per il genere di

attività o di professione svolta potrebbero partecipare alla gara (BVR 1998 pag. 72 seg.). In quanto

operante professionalmente nel campo specifico di attività oggetto della

commessa, la ricorrente è direttamente e personalmente toccata dal

provvedimento impugnato. Le va quindi riconosciuta la potestà ricorsuale.

1.3. I ricorsi contro le decisioni di aggiudicazione devono

essere proposti entro 10 giorni dall'intimazione e, in assenza di questa, dalla

loro conoscenza (art. 36 cpv. 1 LCPubb e 46 cpv. 1 LPamm). La risoluzione con

cui la delegazione consortile si è determinata ad assegnare la commessa alla CO

1 per incarico diretto risale all'8 settembre 2010. La ricorrente ne è venuta a

conoscenza solo il 18 febbraio 2011, nelle casuali ed insolite modalità esposte

in narrativa. Il ricorso inoltrato il 28 febbraio 2011 risulta pertanto

tempestivo, con la precisazione che esso va considerato rivolto contro la

delibera dell'8 settembre 2010 (art. 37 lett. d LCPubb) e non contro la comunicazione

consortile del 16 febbraio 2011, nella quale non è possibile intravedere le connotazioni

di una decisione impugnabile.

1.4. Il gravame si

avvera per finire ricevibile in ordine e può essere evaso sulla scorta degli

atti, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm). Il

carteggio prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle

parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con cognizione

di causa. I fatti decisivi sono noti.

Considerandi

2.

2.1. La LCPubb prevede procedure

aperte (procedura libera, selettiva) e procedure a concorrenza limitata

(procedura ad invito, incarico diretto). A differenza delle prime, che

richiedono l'esperimento di un pubblico concorso e possono essere scelte liberamente

da parte del committente, le seconde vengono instaurate senza pubblicazione del

bando di gara e rivestono carattere eccezionale, tant'è che possono essere

applicate soltanto in casi particolari, elencati esaustivamente dalla legge (Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas

Michel, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, p. 86 e 207; Vinicio Malfanti, Principali novità

introdotte dalla LCPubb, in RDAT I-2001, pag. 450). Il committente non può

quindi aggiudicare lavori e forniture mediante procedura ad invito o incarico diretto

al di fuori delle ipotesi contemplate agli art. 11 e 13 LCPubb, norme che devono

essere interpretate in modo restrittivo (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, vol. I, Zurigo 2007, n. 157).

L'art. 13 cpv. 1 lett. g LCPubb permette di aggiudicare una

commessa mediante incarico diretto nei casi delle eccezioni previste dal concordato

intercantonale sugli appalti pubblici, che in realtà non ne contempla alcuna. L'art.

13.

del regolamento cantonale di applicazione della legge sulle commesse

pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12

settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6), il quale si riferisce alla procedura

mediante incarico diretto per le commesse internazionali e può essere quindi

considerata norma di attuazione dell'art. 13 cpv. 1 lett. g LCPubb, prevede al

suo cpv. 1 lett. g che prestazioni intese a sostituire, completare o ampliare

prestazioni già fornite devono essere aggiudicate all'offerente iniziale,

poiché solo in tal modo è garantita l'interscambiabilità del materiale esistente

o delle prestazioni già fornite.

2.2

Se il committente opta per una procedura sbagliata,

rispettivamente promuove una gara a concorrenza limitata in assenza dei

presupposti sanciti dalla legge per poter applicare siffatto procedimento,

incorre in una grave e manifesta violazione di alcuni principi essenziali che

governano l'aggiudicazione di commesse pubbliche (parità di trattamento, libero

accesso al mercato e impiego parsimonioso delle risorse finanziarie pubbliche).

Il vizio è talmente importante che la decisione di aggiudicazione presa in

esito ad una scelta procedurale errata è assolutamente nulla, al pari di tutto

il procedimento in seno alla quale viene adottata. La nullità deve essere

constatata d'ufficio dal tribunale; non occorre quindi che un ricorrente

sollevi la censura (Galli/ Moser/Lang/Clerc,

op. cit., n. 187; BR 2000, pag. 128 S39-40 e pag. 132 S53, con relative note di

Esseiva; sull'intervento d'ufficio dell'autorità di ricorso cfr. pure Pierre Moor, Droit administratif, vol.

II, Berne 2002, pag. 307; STA 52.2004.245-246 dell'11 ottobre 2004).

3.

Nel caso concreto, il

committente - su consiglio del proprio consulente specialistico e così

autorizzato dall'ULSA - ha deliberato direttamente alla CO 1 (già esecutrice

dell'impianto originario attualmente in funzione) la commessa relativa alla sostituzione

degli apparecchi chiamata camere della casa per anziani “__________” di __________.

L'incarico diretto è stato assegnato in applicazione degli art. 13 cpv. 1 lett.

g LCPubb e 13 cpv. 1 lett. g RLCPubb/CIAP.

3.1

A mente dell'insorgente, la vetustà dell'attuale

impianto e, come ammesso dal CO 2 stesso, l'impossibilità di reperire sul

mercato i pezzi di ricambio, foss'anche di seconda mano, renderebbe impossibile

il mantenimento anche di un solo elemento dell'attuale sistema di chiamate

camere, che dovrebbe essere interamente smantellato. In altri termini, la RI 1

contesta che la CO 1 possa garantire l'interscambiabilità del materiale

esistente ai sensi dell'art. 13 cpv. 1 lett. g RLCPubb/CIAP, i cui presupposti

d'applicazione non sarebbero dunque adempiuti. A torto.

Il 17 novembre 2010 il CO 2 ha chiesto all'ULSA l'autoriz-zazione

di procedere tramite incarico diretto per la sostituzione dell'impianto

chiamata camere della casa anziani per anziani “__________”, designando quale

ditta fornitrice la CO 1, con sede a __________. Ha motivato questa sua

richiesta, fondata sugli art. 13 cpv. 1 lett. g LCPubb e 13 cpv. 1 lett. g

RLCPubb/CIAP, indicando che in caso di incarico diretto alla CO 1 - già

fornitrice dell'attuale impianto - sarebbe stato possibile riutilizzare il 90%

del cablaggio esistente. La sostituzione dell'impianto - ha soggiunto - sarebbe

stata eseguita in modo graduale, senza pregiudicare il funzionamento della

casa, assicurando la sorveglianza degli ospiti in ogni momento. Mantenere la

ditta fornitrice originaria - si legge nella lettera indirizzata all'ULSA - gli

avrebbe quindi dato maggiori garanzie, sia per l'assistenza degli ospiti, sia

per la compatibilità delle apparecchiature nuove con quelle esistenti.

Il 19 novembre 2010, dopo gli accertamenti del caso, l'autorità

cantonale ha autorizzato il modo di procedere prospettato “nel rispetto degli

articoli citati”. Con la propria risposta del 4 marzo 2011, l'ULSA ha prodotto un parere specialistico della progettista P__________, la quale ha

confermato che l'installazione degli apparecchi proposti dall'aggiudicataria

(modello Z__________; cfr. offerta 20 settembre 2010 corredata dai

relativi prospetti informativi), compatibili dunque con quelli originari __________

attualmente in funzione, avrebbero permesso di mantenere i cablaggi esistenti,

ossia tutte le colonne montanti ed i cavi di distribuzione, ai quali si sarebbe

dovuto unicamente aggiungere un filo supplementare al tasto di chiamata. La

ditta deliberataria, non dovendo modificare l'installazione, avrebbe quindi

garantito una graduale sostituzione degli apparecchi terminali, con un rischio

minimo di interruzione del servizio.

Questo Tribunale non ha motivo per distanziarsi dalle valutazioni

d'ordine tecnico contenute nel citato parere specialistico. L'offer-ta della CO

1, sulla scorta delle considerazioni che precedono, ha indubbiamente il pregio

di garantire l'interscambiabilità del materiale esatto dall'art. 13 cpv. 1

lett. g RLCPubb/CIAP, i cui presupposti risultano pertanto perfettamente

adempiuti.

3.2

La ricorrente contesta inoltre che la CO 1 di __________

possa essere considerata come colei che ha eseguito i lavori di istallazione

dell'attuale impianto, ossia che le possa essere riconosciuto lo statuto di ”offerente

iniziale” ai sensi dell'art. 13 cpv. 1 lett. g RLCPubb/CIAP. Sostiene che

quest'ultima società (CO 1) risulta iscritta a RC (con questa ragione sociale)

dal 2006, che la società esiste dal 1997 (iscritta inizialmente come Z__________

AG) e che è quindi impossibile che la CO 1, succursale di __________ - ma nemmeno

la Z__________ AG - possa aver eseguito l'impianto in questione nel 1991. A quell'epoca, soggiunge la ricorrente, la società non esisteva neppure. La critica si avvera

infondata.

Dalle tavole processuali emerge infatti che la Z__________ -E__________

AG, con sede principale a __________, è stata iscritta nel RC di __________ il

25.

giugno 1935. Nel novembre del 1996, l'attivo e il passivo della citata società sono stati ripresi dalla Z__________ AG che, con il passare degli anni,

ha modificato a due riprese la sua ragione sociale, dapprima in T__________

(con contestuale trasferimento della sede della succursale a __________), indi

in CO 1.

Come dimostra la documentazione versata agli atti, l'impianto

di chiamata camere tuttora in funzione (modello “Z__________”) è stato

eseguito nel novembre 1991 dall'allora Z__________ -E__________ -A__________ AG

__________, succursale di __________, in concomitanza con la realizzazione

della casa per anziani “__________” di __________ (doc. 2, pag. 2, CO 2). La

circostanza per cui sia stata quest'ultima società a fornire gli attuali

apparecchi, tramite la ditta esecutrice dell'impianto corrente debole __________

di __________, si evince ulteriormente dalla fattura 14 luglio 1992 dell'elettricista,

comprensiva della fornitura e posa degli apparecchi “Z__________” (cfr.

doc. 2, pag. 14, CO 2), nonché dai bollettini di fornitura di cui ai doc. 6-12

prodotti dalla CO 1 stessa. Come se non bastasse, trascorso il periodo di

garanzia (30 ottobre 1991-30 ottobre 1992), il CO 2 e la ditta esecutrice hanno

concluso un contratto di manutenzione quinquennale, che è poi stato tacitamente

rinnovato dal 1997 al 2011. Le fatture annuali legate a tale contratto

risultano intestate inizialmente alla ditta Z__________ AG (dal 1997 al 2000),

poi, successivamente alla modifica della ragione sociale, alla T__________ AG

(dal 2001 al 2005) e, infine, alla CO 1 (dal 2006 al 2011). Queste contingenze

comprovano ulteriormente l'identità esistente tra la ditta aggiudicataria e

quella che negli anni 1990 ha eseguito l'impianto originario, attualmente

ancora in funzione e bisognoso di un ammodernamento.

Ciò posto, non v'è dubbio alcuno che la CO 1 - nonostante le

intervenute modifiche della ragione sociale e della sede - vada considerata l'offerente

iniziale ai sensi dell'art. 13 cpv. 1 lett. g RLCPubb/CIAP, circostanza che

ha peraltro indotto anche il competente ufficio cantonale a preavvisare

favorevolmente la procedura scelta dal CO 2 siccome conforme alla legislazione

sulle commesse pubbliche.

In conclusione, la procedura scelta dal committente e

avallata dall'ULSA non presta il fianco a critiche. In quanto validamente

fondato sugli art. 13 cpv. 1 lett. g LCPubb e 13 cpv. 1 lett. g RLCPubb/CIAP il

controverso incarico diretto va senz'altro tutelato, senza che occorra

esaminare se avrebbe potuto giustificarsi anche per i motivi d'urgenza (cfr.

art. 13 cpv. 1 lett. d LCPubb) invocati dal committente nella lettera del 16

febbraio 2011 indirizzata all'insorgente.

4.

In esito alle

considerazioni che precedono, il ricorso va pertanto respinto.

L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione

della domanda volta a concedere effetto sospensivo al gravame. La tassa di

giustizia (art. 28 LPamm) e le ripetibili (art. 31 LPamm) sono poste a carico

della ricorrente secondo soccombenza.

Per

questi motivi,

viste

le norme di legge citate,

dichiara e pronuncia:

1.

Il ricorso è respinto.

2.

La tassa di giustizia di

fr. 2'000.- è posta a carico della ricorrente, la quale rifonderà alla CO 1 identico

importo a titolo di ripetibili.

3.

Contro la presente

decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a

Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg.

legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti ed

alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

presidente La

segretaria