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10 agosto 2012Italiano16 min

Source ti.ch

Fatti

A. Il 13 marzo

2012 l'CO 1 (in seguito: CO 1) ha indetto un pubblico concorso, retto dal

concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo

2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare

le prestazioni di ingegneria civile occorrenti alla realizzazione del progetto "smantellamento

parziale, adeguamento e relativa messa in

cavo elettrodotti __________ - __________ - __________ " (FU n. __________

pag. __________).

Il bando stabiliva

che il mandato sarebbe stato aggiudicato al miglior offerente sulla base dei

seguenti criteri e fattori di ponderazione:

A. Prezzo 50%

B. Attendibilità del

prezzo offerto 20%

C. Qualifica degli

offerenti 20%

- Organizzazione

dell'offerente 40%

- Qualifiche

referenze per responsabili del progetto 60%

D. Analisi del

mandato 10%

Il capitolato d'appalto

precisava la scala delle note (da 1 a 6, con il 4 a marcare la sufficienza) ed esponeva tutti i parametri che sarebbero stati utilizzati per la valutazione

di ogni singolo criterio di aggiudicazione. In particolare, specificava che prima

di passare all'assegnazione dei punti sul prezzo si valuterà il raggiungimento

della sufficienza nel criterio B "attendibilità del prezzo" e che

quest'ultimo sarebbe stato esaminato prima di ogni altro criterio, applicando il seguente metodo di calcolo:

importo uguale al

preventivo di riferimento +/- 10% nota 6

importo oltre o meno del

40% rispetto al preventivo di riferimento nota 1

per gli altri valori si

applica l'interpolazione lineare

L'importo del preventivo

di riferimento viene definito mediando l'importo del committente con la media

delle offerte ottenuta

preventivo di

riferimento = media delle offerte + preventivo del committente

La disposizione di cui trattasi puntualizzava

inoltre che le offerte che avessero ottenuto un punteggio minore a 1 punti

non sarebbero state prese in considerazione per l'aggiudicazione.

Il bando dava modo ai concorrenti di

chiedere informazioni, sia di carattere tecnico che formale, sino al 30 marzo

2012. Prescriveva inoltre che le offerte avrebbero dovuto pervenire al committente

entro le ore 11.00 del 24 aprile 2012. Tale termine è poi stato prorogato al 16

maggio 2012 nel contesto di una comunicazione indirizzata a tutti gli iscritti

al concorso il 5 aprile 2012, con la quale la stazione appaltante ha risposto

ai numerosi quesiti posti dagli interessati alla gara.

B. L'11 maggio

2012 la RI 1 ha inviato un e-mail alla committente, segnalandole come

incongruenti le prescrizioni che imponevano il raggiungimento della sufficienza

(= nota 4) nell'attendibilità del prezzo prima di passare alla valutazione del

prezzo stesso, da un lato, e sanzionavano con l'esclusione dall'aggiudicazione

le offerte che avessero ottenuto un punteggio minore a 1 punto (nota 1 = importo +/- 40% rispetto al preventivo di riferimento) nel criterio

B, dall'altro.

Il 14

maggio 2012 l'CO 1 ha pertanto comunicato a tutti i concorrenti - mediante posta

elettronica - di aver modificato talune prescrizioni di gara, in particolare

quella riferita alla necessità di ottenere "un punteggio minore a 1 punti"

nel criterio B (attendibilità del prezzo) onde accedere all'aggiudicazione, che

è stata integralmente stralciata.

C. Il 16

maggio 2012 la committente ha aperto le dodici offerte pervenutele. Il relativo

verbale è stato trasmesso ai concorrenti il giorno stesso.

D. Due offerenti

hanno impugnato la comunicazione del 14 maggio 2012 davanti al Tribunale

cantonale amministrativo.

a. Con gravame 21 maggio 2012 la A__________

ha sollecitato l'annullamento dello stralcio della clausola volta ad escludere

dall'aggiudicazione le offerte che non raggiungono la nota 1 nell'attendibilità

del prezzo, limitandosi a censurare la carente motivazione della decisione

impugnata.

b. Mediante ricorso 22 maggio 2012 la ha

postulato l'an-nullamento della risoluzione 14 maggio 2012 dell'CO 1, previa concessione

dell'effetto sospensivo al gravame.

Ribadita l'incongruenza delle regole

concorsuali soppresse, l'insorgente ha chiesto in sostanza di ripristinare la

clausola killer mirante ad estromettere le offerte "inattendibili",

fissando però la soglia di esclusione al di sotto della nota 4. La RI 1 ha formulato

tale domanda a ragion veduta, dopo aver analizzato il complesso dei prezzi

delle offerte inoltrate all'CO 1 ed essersi accorta che una simile soluzione,

al contrario di altre, l'avrebbe favorita al massimo.

E. Opponendosi

all'accoglimento delle impugnative, in sede di risposta la committente ha

avversato partitamente le tesi delle insorgenti.

L'CO 1 ha

sottolineato di aver soppresso la clausola volta ad estromettere dalla gara le

offerte insolitamente basse per porre rimedio all'equivocità delle prescrizioni

concorsuali originarie quo all'ammontare della nota avente funzione esclusoria

nel criterio B e questo in modo del tutto corretto, prima dell'apertura delle offerte.

A mente della committente, così facendo non è stato leso alcun principio

invalso in materia di commesse pubbliche ed i concorrenti non sono stati nemmeno

ostacolati nell'elaborazione della loro offerta.

F. Con la

replica e la duplica le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive

posizioni, puntualizzandole con argomentazioni di cui si dirà - per quanto

necessario - nei considerandi seguenti.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. Contrariamente

a quanto supposto dalla ricorrente A__________, la gara rientra certamente, per

statuto della stazione appaltante, nonché natura e valore della commessa, tra

quelle sottoposte al CIAP.

La competenza del Tribunale cantonale

amministrativo è quindi data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto

legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato intercantonale

sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 del 6 febbraio

1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 7.1.4.1.4).

1.2. In quanto partecipanti al concorso,

entrambe le insorgenti sono senz'altro legittimate a ricorrere (art. 43 legge

di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1).

1.3. Entro questi limiti, i ricorsi,

tempestivi (art. 15 cpv. 2 CIAP), sono ricevibili in ordine e possono essere evasi con un unico giudizio

(art. 51 LPamm) sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad atti

istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm). Il carteggio completo concernente il

concorso prodotto dalla committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle

parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con cognizione

di causa.

1.4. Giusta

l'art. 15 cpv. 1bis CIAP, sono considerate decisioni impugnabili:

- gli elementi

del bando;

- l'inserimento di un offerente in una

cosiddetta lista permanente;

- la scelta dei partecipanti

nell'ambito della procedura selettiva;

- l'esclusione dell'offerente;

- l'aggiudicazione, la relativa revoca,

nonché l'interruzione o l'annullamento della procedura.

Analoga disciplina è contemplata dalla legge

sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) che configura

alla stregua di decisioni impugnabili unicamente gli elementi del bando,

l'esclusione dell'offerente, la scelta dei partecipanti

nell'ambito della procedura selettiva, così come l'aggiudicazione,

l'interruzione o l'annullamento della procedura (vedi art. 37 LCPubb). Questa

precisa elencazione degli atti soggetti a ricorso contenuta in ambedue le leggi

permette di individuare le tappe salienti che caratterizzano la gara di

appalto, dando nel contempo dei precisi punti di riferimento circa lo svolgimento

della procedura concorsuale sia ai concorrenti che al committente. Fissando

chiaramente quali decisioni sono impugnabili, si evitano continui e disordinati

interventi ricorsuali suscettibili di paralizzare ripetutamente il

procedimento, da un lato, e si garantisce ai concorrenti la facoltà di far valere

le proprie contestazioni nel contesto di un unico gravame rivolto contro la

decisione cronologicamente più vicina alla violazione eccepita, dall'altro (in

casu quella di aggiudicazione; Vincent

Carron/Jacques Fournier, La protection juridique dans la passation des

marchés publics, Fribourg 2002, pag. 56 segg.). Nel solco di questo ragionamento,

che questo Tribunale ha già applicato in alcuni casi negando ad esempio il

carattere di decisione impugnabile a verbali e riscontri a domande stilati dal

committente durante lo svolgimento della procedura concorsuale (STA 52.2011.204 del 15 giugno 2011 e 52.2011.246 del 7 giugno 2011),

v'è da chiedersi se la comunicazione emanata il 14 maggio 2012 dall'CO 1 possa essere

impugnata autonomamente come accaduto in concreto, dopo che le prescrizioni di

gara erano cresciute in forza di giudicato formale. Tanto più che i ricorrenti,

in urto al principio della buona fede, hanno partecipato di buon grado alla

gara inoltrando la loro offerta senza nulla eccepire (sulle conseguenze di

simile agire vedi art. 40 cpv. 2 regolamento cantonale di

applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale

sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6) e solo

ad offerte aperte hanno contestato la soppressione della clausola killer

inizialmente prevista nel contesto del criterio di aggiudicazione B.

Ai fini della presente pronunzia non occorre

tuttavia approfondire il tema, poiché i gravami vanno in ogni modo respinti per

le ragioni che seguono.

Considerandi

2.

2.1. La

natura ed i limiti del diritto di essere sentito sono determinati innanzitutto

dalla normativa procedurale cantonale. Giusta l'art. 26 LPamm, ogni decisione

deve essere motivata per iscritto ed intimata alle parti con l'indicazione dei

mezzi e del termine di ricorso. L'obbligo di motivazione è volto ad assicurare

la trasparenza dell'attività dell'amministrazione, a favorire la comprensione

del provvedimento da parte degli interessati, a salvaguardare l'esercizio del

loro diritto di difesa ed a permettere all'istanza di ricorso di pronunciarsi

sulla legittimità dell'atto impugnato (DTF

123.

I 31 consid. 2c; Marco Borghi/Guido

Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 1

ad art. 26).

2.2

Allorquando un committente stabilisce le regole di un concorso

non è tenuto a fornire alcuna spiegazione circa le scelte che opera. Logica

vorrebbe che analoga disciplina debba valere anche nel caso in cui le

prescrizioni concorsuali vengano modificate, com'è senz'altro lecito fare prima

dell'apertura delle offerte (BRK 2004-014 dell'11 marzo 2005; BR 4/2010 S66

pag. 219 segg.). Nell'evenienza concreta non occorre tuttavia soffermarsi sulla

questione, poiché quand'anche il diritto di essere sentito imponesse al

committente di giustificare qualsiasi cambiamento delle regole di gara, in sede di risposta l'CO 1 ha fornito alle ricorrenti,

in particolare alla A__________, tutte le delucidazioni richieste. Presone conoscenza, in replica quest'ultima

ha contestato, in modo congruo e completo, la motivazione addotta dalla

committenza. Ne consegue che nel caso in esame non si concretizza alcuna offesa

ai diritti di difesa della ricorrente A__________ atta a giustificare l'annullamento in

ordine della determinazione impugnata. Ogni eventuale menomazione del suo

diritto di essere sentita è stata comunque e ampiamente sanata in questa sede.

3.

3.1. Il

ricorso al Tribunale cantonale amministrativo è proponibile contro la

violazione del diritto (art. 61 cpv. 1 LPamm). Costituisce in particolare

violazione del diritto l'errata o la mancata applicazione di una norma

stabilita dalla legge o risultante implicitamente da essa, l'apprezzamento

giuridico erroneo di un fatto, l'eccesso o l'abuso di potere e la violazione di

una norma essenziale di procedura (art. 61 cpv. 2 LPamm).

controllo dell'apprezzamento da parte di questo Tribunale non è quindi

illimitato, ma circoscritto alla verifica che l'autorità decidente non abbia

travalicato i limiti del potere discrezionale riservatole dalla legge o l'abbia

esercitato in spregio dei principi generali del diritto. L'autorità di ricorso

deve in particolare evitare di sostituire il proprio apprezzamento a quello

della precedente istanza, limitandosi a censurare quelle decisioni che

integrano gli estremi di una violazione del diritto sotto il profilo dell'eccesso

o dell'abuso di potere. Ipotesi, quest'ultima, che si verifica unicamente nei

casi in cui la decisione appare insostenibile, siccome priva di giustificazioni

oggettive, fondata su considerazioni estranee o altrimenti lesiva dei principi

fondamentali del diritto, segnatamente di quelli riferiti alla parità di

trattamento o all'adeguatezza (cfr. Ulrich

Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. ed., Zurigo 2006,

n. 463; Borghi/Corti, op. cit., n.

2d ad art. 61; Adelio Scolari,

Diritto amministrativo, parte generale, 2. ed., Cadenazzo 2002, n. 407 segg.;

DTF 104 Ia 206; RDAT I-1994 n. 34).

3.2

Il criterio d'aggiudicazione riferito all'attendibilità dei prezzi è stato introdotto

per porre un ulteriore freno, in aggiunta a quello costituito dai criteri

qualitativi, a corse dissennate al prezzo più basso. Offerte eccessivamente

aggressive dal profilo del prezzo o addirittura sottocosto non garantiscono

infatti prestazioni qualitativamente ineccepibili. Il risparmio conseguito dal

committente aggiudicando la commessa ad un concorrente che propone un prezzo

particolarmente vantaggioso in questi casi può tradursi in una prestazione

qualitativamente scadente ed in spese per riparazioni o adeguamenti. Corretti e

conformi alle finalità della legge sulle commesse pubbliche appaiono di

conseguenza tutti quei criteri che permettono di prevenire simili distorsioni

del mercato, sottoponendo a preventiva verifica l'adeguatezza del prezzo offerto.

Questo particolare criterio d'aggiudicazione

valuta in sostanza i prezzi delle singole offerte in base al loro scostamento

rispetto ad un prezzo medio (detto anche prezzo di riferimento; Prif),

che il committente considera ottimale dal profilo dell'attendibilità, intesa

come capacità di fornire una prestazione qualitativamente ineccepibile. Questo

prezzo medio o di riferimento può scaturire dalla media delle offerte

inoltrate, da un preventivo interno allestito dal committente e reso noto

soltanto dopo l'apertura delle offerte

oppure dalla media delle offerte inoltrate, ponderate con il preventivo interno

del committente, talvolta moltiplicato per un determinato fattore allo scopo di

conferirgli maggior peso.

Il metodo di valutazione dell'attendibilità dei prezzi concepito dai

servizi dello Stato si ispira alla funzione di densità delle probabilità,

comunemente detta curva di Gauss, che viene tuttavia semplificata, in modo da:

assegnare la nota massima (6) a tutte le offerte

che si situano all'interno di una fascia, determinata dal prezzo di riferimento

aumentato o diminuito di una percentuale predeterminata dal committente (+/- f1);

assegnare le ulteriori note (da 1 a 5) in proporzione lineare alle offerte collocate all'interno di un'ulteriore fascia, più ampia,

anch'essa definita in base al prezzo di riferimento aumentato o diminuito di

un'ulteriore percentuale (+/- f2), di regola

più consistente della precedente (f2 > f1);

escludere eventualmente dall'aggiudicazione le

offerte che non raggiungono un punteggio minimo, in quanto considerate inattendibili

dal profilo del prezzo (vedi Centro di consulenza LCPubb, Aggiudicazione di

commesse pubbliche - I criteri di idoneità e di aggiudicazione, pag. 14; Centro

di consulenza LCPubb, Aggiudicazione di commesse pubbliche nell'ambito delle

prestazioni di ingegneria e architettura: criteri di idoneità e di

aggiudicazione, pag. 5).

Le opinioni sulla bontà del criterio in

esame possono divergere. Esso mostra sicuramente i suoi limiti quando la

commessa ha per oggetto prestazioni particolari, ove non sono noti prezzi di

mercato correnti, rispettivamente quando il numero delle offerte inoltrate

risulta particolarmente ridotto. All'interno di questi limiti, il criterio sfugge

tuttavia alla critica. È infatti di natura oggettiva, si fonda su parametri

pertinenti e rispetta la parità di trattamento. Inoltre, non intralcia affatto

una libera ed efficace concorrenza. Semmai la rafforza, rendendo più difficili

concertazioni illecite tra concorrenti. Prevenendo offerte sottocosto,

qualitativamente scadenti e per finire più onerose, esso promuove inoltre un impiego

parsimonioso delle risorse finanziarie pubbliche. Obbiettivo, questo, che non

si identifica con il minor costo, bensì con il miglior rapporto tra la qualità

ed il prezzo (STA 52.2008.350 del 18 novembre 2008).

3.3

In concreto, a seguito di una

segnalazione della RI 1 la committente ha deciso tra l'altro di stralciare

dalle prescrizioni concorsuali la clausola riferita alla necessità di ottenere un

punteggio minore a 1 punti nel criterio B dell'attendibilità del prezzo.

Tale modifica delle condizioni di appalto - per quanto infelice (sarebbe

bastato togliere l'accenno alla sufficienza nella prima frase del capitolo dedicato

alla valutazione del prezzo e specificare che con la nota 1 nel criterio B le

offerte non sarebbero state prese in considerazione ai fini della delibera) -

non presta il fianco alle critiche delle ricorrenti. Essa non viola il diritto,

atteso che nessuna norma di legge impone al committente di inserire tra i

criteri di aggiudicazione una formula di valutazione dell'attendi-bilità del

prezzo o, qualora una simile formula fosse prevista, gli fa obbligo di

integrarvi una cosiddetta clausola di esecuzione. La mancanza di una condizione

killer non lede nemmeno i principi cardine che governano l'aggiudicazione delle

commesse pubbliche (art. 1 cpv. 3 CIAP). Non disattende la parità di trattamento,

né intralcia una libera ed efficace concorrenza. Rischia tutt'al più di compromettere

l'impiego parsimonioso delle risorse finanziarie pubbliche, ma questo non basta

per imporre al committente una soluzione diversa.

Tenuto conto dei limiti posti dall'art. 61

LPamm al potere di cognizione di questo Tribunale in tema di controllo

dell'apprezzamento, nel caso di specie non sussistono motivi per scostarsi

dalle scelte operate dall'CO 1. Per quanto opinabile possa sembrare, la

soppressione della clausola killer non appare manifestamente insostenibile e d'altronde,

contrariamente a quanto sostiene la RI 1, non ha minimamente ostacolato i

concorrenti nella stesura delle loro offerte (solo l'improvvisa introduzione di

una simile condizione avrebbe forse potuto creare qualche grattacapo agli

offerenti). Una diversa conclusione configurerebbe una verifica

dell'adeguatezza, ovvero una semplice revisione dell'apprezzamento esercitato

dalla committenza, lesiva dell'art. 38 cpv. 2 LCPubb, che la esclude. D'altra

parte, il criterio di aggiudicazione relativo all'attendibilità del prezzo

rimane e sarà valutato sulla scorta delle modalità preannunciate. Il fatto che

così come impostato attualmente non favorisce la RI 1, che ha ricorso pro

domo sua dopo aver provocato il controverso cambiamento e conosciuto i

prezzi offerti dagli altri concorrenti, non è di alcun rilievo.

4.

Sulla

scorta delle considerazioni che precedono i ricorsi vanno respinti nella misura

in cui risultano ricevibili.

5.

L'emanazione

del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda della RI 1 volta

a concedere effetto sospensivo alla sua impugnativa.

6.

La tassa

di giustizia, commisurata al lavoro occasionato dai gravami ed ai valori in

discussione, è posta a carico delle ricorrenti secondo soccombenza (art. 28

LPamm). Alla committente, patrocinata da un legale iscritto nell'apposito

registro, sono dovute congrue ripetibili (art. 31 LPamm).

Dispositivo

Per questi motivi,

dichiara

e pronuncia:

1. Nella

misura in cui sono ricevibili, i ricorsi sono respinti.

2. La tassa

di giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico delle ricorrenti in ragione di ½

ciascuna. Ogni ricorrente verserà all'CO 1 fr. 2'000.- a titolo di ripetibili.

3. Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei

limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

4. Intimazione

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente La

segretaria

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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