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Numero d'incarto:

52.2012.251

Data decisione, Autorità:

05.09.2012, TRAM

Titolo:

Bando di concorso. Aggiudicazione del servizio di ronda esterna presso una struttura carceraria. Criteri di idoneità. Ricorso parzialmente accolto e stralcio del requisito della nazionalità svizzera esatta in capo agli agenti impiegati nell'esecuzione del mandato

BANDO

art. 20 LCPUBB

art. 10 cpv. 2 let. i RLCPUBB

art. 10 cpv. 2 let. j RLCPUBB

Incarto n.

52.2012.251

Lugano

5 settembre

2012

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Raffaello Balerna, presidente,

Stefano Bernasconi, Matteo Cassina

segretaria:

Paola Passucci, vicecancelliera

statuendo sul ricorso 25 giugno 2012 della

RI 1,

contro

il bando e la documentazione di gara del concorso

indetto dal Consiglio di Stato per aggiudicare il servizio di ronda presso le

strutture carcerarie del __________ di __________ durante il periodo 1°

gennaio 2013 - 31 dicembre 2015;

viste le risposte:

- 3 luglio 2012 del

Dipartimento del territorio, Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti

(ULSA);

- 6 luglio 2012 del

Dipartimento delle istituzioni, Divisione della giustizia;

preso atto della replica 16 luglio 2012 della

ricorrente e della duplica 26 luglio 2012 della Divisione della giustizia;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in

fatto

A. Il 12

giugno 2012 il Consiglio di Stato, tramite il Dipartimento delle istituzioni,

ha indetto un pubblico concorso, asseritamente retto dalla legge sulle commesse

pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la

procedura libera, per aggiudicare il servizio di ronda esterna presso le strutture

carcerarie del __________ di __________ durante il periodo 1° gennaio 2013 - 31

dicembre 2015 (FU n. __________ pag. __________).

B. a. La cifra

4 del bando di concorso indica tutti i criteri di idoneità che i concorrenti

devono adempiere per poter partecipare alla gara. Tra questi figura l'obbligo

per l'aggiudicataria di disporre dell'autorizzazione cantonale prevista dalla legge sulle attività private di investigazione e sorveglianza dell'8

novembre 1976 (LAPIS; RL 1.4.3.1). Essa deve mettere a disposizione

agenti di nazionalità svizzera rispettosi di tutti i requisiti esatti dalla

LAPIS e in possesso del diploma federale di agente professionale di sicurezza e

sorveglianza o titolo equivalente. La struttura minima richiesta comprende 1

responsabile e 8 agenti occupati al 100%.

b. Nel

capitolato di appalto (cifra 1) l'attività posta a concorso è così descritta:

a) pattugliamento dell'area esterna delle

sezioni (ma all'interno della recinzione delle strutture carcerarie);

b) osservazione delle facciate degli

stabili (sbarre in ordine, nessun oggetto sulle sbarre, presenza di corde,

lenzuola, ecc.);

c) osservazione di eventuali movimenti

sospetti (non limitarsi alle immediate vicinanze della recinzione);

d) controllo della recinzione

(manomissioni);

e) servizio di portineria; apertura degli

accessi alle sezioni ai fornitori;

f) stesura dei rapporti secondo

istruzioni.

C. Contro il

predetto bando, segnatamente avverso la clausola che impone l'impiego esclusivo

di personale svizzero, la RI 1 di __________ insorge ora dinnanzi al Tribunale

cantonale amministrativo, chiedendo che venga annullata previa concessione dell'effetto

sospensivo al gravame.

Secondo la ricorrente, l'obbligo di impiegare

esclusivamente agenti di nazionalità svizzera titolari di un diploma federale è

discriminatorio e illegittimo. Tale condizione restringe peraltro drasticamente

la cerchia dei potenziali offerenti, violando i principi cardine della LCPubb,

in particolare quello della libera concorrenza, della parità di trattamento e

dell'impiego parsimonioso delle risorse finanziarie pubbliche.

D. a.

In sede di risposta la Divisione della

giustizia si oppone all'accoglimento dell'impugnativa, ricordando anzitutto di

aver escluso il concorso dal campo di applicazione del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre

1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3) essendo in pericolo l'ordine pubblico o

la sicurezza pubblica ai sensi dell'art. 10 cpv. 2 lett. a della normativa

concordataria. La commessa - soggiunge l'autorità cantonale - è legata alla

gestione ed all'amministrazione delle strutture carcerarie e concerne un

compito dello Stato nell'ambito dell'ordine e della sicurezza pubblici. Le

attività di ronda sottostanno alla pubblica podestà e possono quindi essere

aggiudicate derogando alle prescrizioni internazionali ed introducendo nella lex

specialis del concorso regole restrittive come quelle impugnate dalla ricorrente.

b. Dal canto suo, l'ULSA si rimette alle

allegazioni del Dipartimento delle istituzioni.

E. Con la replica e la duplica le parti si riconfermano nelle loro

rispettive posizioni, puntualizzandole con argomentazioni di cui si dirà - per

quanto necessario - nei considerandi seguenti.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

materia del contendere non verte sull'ampiezza geografica del mercato al quale

è stato aperto il concorso. Non occorre quindi disquisire sul quesito di sapere

se la gara indetta dal Dipartimento delle istituzioni sia effettivamente retta dalla

LCPubb o, come tutto lascia supporre, dal CIAP. In entrambi i casi la

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è infatti data (art. 15 cpv.

1 CIAP e 36 cpv. 1 LCPubb).

1.2. In

quanto attiva nel campo specifico della sorveglianza e dell'organizzazione della sicurezza (vedi estratto RC consultabile in internet), la RI 1 è senz'altro

legittimata a contestare gli elementi del bando - e i relativi atti -

pubblicati dalla stazione appaltante (art. 15

cpv. 1bis lett. a CIAP e 37 lett. a LCPubb; art. 43 legge di procedura per le

cause amministrative del 19 aprile 1966, LPamm, RL 3.3.1.1).

1.3. Il gravame,

tempestivo (art. 15 cpv. 2

CIAP, 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle

tavole processuali, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 18 cpv. 1

LPamm). I fatti rilevanti per il giudizio sono sostanzialmente incontestati.

Nemmeno l'insorgente postula l'adozione di particolari prove.

2. 2.1. Secondo

il vigente ordinamento in materia di commesse pubbliche, il committente può

esigere dall'offerente la prova dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica.

A tal fine precisa i criteri di idoneità, tenuto conto della legislazione

speciale. Possono essere richieste le prove di idoneità indicate nel bando o

nella relativa documentazione (art. 20 LCPubb; 10 cpv. 2 lett. i e j regolamento

di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato

intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006, RLCPubb/CIAP, RL

7.1.4.1.6).

Fatti

I criteri di

idoneità permettono al committente di stabilire il profilo che l'offerente deve

presentare in funzione delle caratteristiche della commessa e servono a

verificare preliminarmente le attitudini dei concorrenti ad eseguire le opere o

ad assumere l'incarico oggetto del concorso. Nella definizione dei criteri d'idoneità

il committente fruisce di una certa latitudine di giudizio, che è tenuto ad

esercitare in funzione delle particolarità della commessa oggetto della gara. I

criteri d'idoneità devono comunque essere fissati sulla base di parametri oggettivi,

apparire adeguatamente rapportati all'importanza della commessa e rispettare i

principi generali che governano la materia. Essi non devono in particolare

ostacolare un'efficace concorrenza.

Nella misura in

cui si fonda sulla latitudine di giudizio che la legge riconosce al

committente, la scelta dei criteri d'idoneità operata dal committente può

essere censurata da parte dell'autorità di ricorso soltanto nella misura in cui

integra gli estremi di una violazione del diritto (art. 61 LPamm). Censurabili,

da questo profilo, sono quindi soltanto quei criteri che si fondano su

considerazioni estranee alla materia, che non permettono di esprimere un giudizio

ponderato sulle attitudini dei concorrenti, che ledono il principio della

parità di trattamento o che limitano senza ragionevole motivo la libera

concorrenza (DTF 119 Ib 452, 104 Ia 206; RDAT I-1995 n. 14; STA 52.2006.269 del

25 settembre 2006; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di

procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad art. 61; Adelio Scolari, Diritto amministrativo,

parte generale, II. ed., Cadenazzo 2002, n. 413).

2.2. I criteri d'idoneità si

suddividono in criteri di carattere generale e criteri di carattere

particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri che qualsiasi concorrente

deve soddisfare indipendentemente dalla natura della commessa o dal tipo di

procedura adottato. Rientrano in particolare in questa categoria i criteri

fissati dalla legge in merito al pagamento degli oneri sociali e delle imposte.

Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di carattere particolare le

condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge stessa per certi

tipi di commessa o dal committente mediante il capitolato a dipendenza di sue

specifiche esigenze.

3. 3.1.

Secondo l'art. 2 dell'Accordo tra la Confederazione svizzera, da una parte, e

la Comunità europea ed i suoi Stati membri, dall'altra, sulla libera

circolazione delle persone del 21 giugno 1999 (ALC; RS 0.142.112.681), in

conformità delle disposizioni degli allegati I, II e III, i cittadini di una

parte contraente che soggiornano legalmente sul territorio di un'altra parte

contraente non sono oggetto, nell'applicazione di dette disposizioni, di alcuna

discriminazione fondata sulla nazionalità. L'art. 4 ALC dispone inoltre che il

diritto di soggiorno e di accesso ad un'attività economica è garantito fatte

salve le disposizioni dell'art. 10 ALC e conformemente alle disposizioni dell'allegato

I ALC. L'art. 7 cpv. 1 lett. a ALC ribadisce questo concetto che a sua volta è esplicitato

all'art. 9 cpv. 1 allegato I ALC, secondo cui il lavoratore dipendente

cittadino di una parte contraente non può ricevere sul territorio dell'altra

parte contraente, a motivo della propria cittadinanza, un trattamento diverso

da quello riservato ai lavoratori dipendenti nazionali per quanto riguarda le

condizioni di impiego e di lavoro, in particolare in materia di retribuzione,

licenziamento, reintegrazione professionale o ricollocamento se disoccupato.

Il divieto di discriminazione riguarda sia

la discriminazione diretta che quella indiretta, ossia, ogni differenziazione

esplicitamente basata sulla nazionalità così come qualsiasi forma di discriminazione

dissimulata che, a seguito dell'applicazione di altri criteri di distinzione,

porta di fatto al medesimo risultato senza che ciò sia giustificato da

circostanze oggettive (DTF 130 I 26 consid. 3.2; Alvaro Borghi, La libre circulation

des personnes entre la Suisse et l'UE, Ginevra 2010, n. 61 e segg. ad art. 2

ALC, con riferimenti).

3.2. Questi principi soffrono di eccezioni,

in particolare nei confronti di cittadini che intendono esercitare un'attività

dipendente presso la pubblica amministrazione in un posto legato all'esercizio

della pubblica potestà e destinato a tutelare gli interessi generali dello

Stato e o di altre collettività pubbliche (agenti di polizia, guardie di

confine, ecc.; art. 10 allegato I ALC). Deroghe analoghe sono previste a scapito

di coloro che si ripropongono di svolgere un'attività indipendente connessa all'esercizio

della pubblica potestà. Per chiarire quest'ultimo concetto occorre riferirsi

alla giurisprudenza della Corte di giustizia, le cui pronunzie devono essere

tenute in considerazione dalla Svizzera (Alvaro

Borghi, op. cit., n. 179 ad art. 4 ALC). Essa ha considerato ad esempio

che professioni nel campo della ricerca, della sanità, dei trasporti terrestri,

delle poste e telecomunicazioni, della distribuzione d'acqua, gas e elettricità

e dell'insegnamento primario e secondario non comportano una partecipazione diretta

o indiretta all'esercizio della pubblica potestà, né tali funzioni hanno per

oggetto la salvaguardia degli interessi generali dello Stato o di altre

collettività pubbliche e non possono quindi essere oggetto di restrizioni

fondate sulla nazionalità del lavoratore. Lo stesso dicasi per le società di

sicurezza private, nella misura in cui queste svolgono le loro funzioni senza

fruire di alcun potere di coercizione (Alvaro

Borghi, op. cit., n. 94 ad art. 2 e n. 213 ad art. 4 ALC; CGCE, sentenza

C-114/97 del 29 ottobre 1998, Commissione c. Spagna). Per quanto attiene più

specificatamente a siffatte agenzie, a livello intercantonale la loro attività

è regolamentata dal Concordato sulle aziende di sicurezza del 18 ottobre 1996

Considerandi

(sottoscritto dai soli Cantoni romandi membri della Conferenza latina dei Capi dei

Dipartimenti di giustizia e polizia), che nel 2003 è stato posto in consonanza

con il diritto internazionale laddove in precedenza riservava l'esercizio di

determinate professioni nel campo della sicurezza ai soli cittadini svizzeri. Da

allora, il personale che svolge attività in quest'ambito (agente di sicurezza) deve

avere la nazionalità svizzera, oppure essere cittadino di uno Stato membro dell'UE

o dell'AELS, oppure, se cittadino di altri Stati esteri, possedere un permesso

di domicilio o di dimora da almeno due anni (art. 9 cpv. 1 lett. a). In Ticino,

la vecchia LAPIS pretende ancora che chi intende esercitare un mestiere di tal

genere (agenti ausiliari esclusi) deve essere un cittadino svizzero maggiorenne

in possesso dei diritti civili (art. 5 cpv. 1 lett. a), ma la normativa cantonale,

con ogni evidenza, non è ancora stata adeguata alle prevalenti disposizioni dell'ALC.

Lo sarà verosimilmente ben presto, se il Legislatore approverà le modifiche alla

LAPIS proposte dal Consiglio di Stato (vedi messaggio n. 6647 del 5 giugno

2012), il quale prospetta peraltro di aderire al Concordato sulle prestazioni

di sicurezza effettuate da privati del 12 novembre 2010, che entrerà in vigore il 1° luglio 2014. Sta di fatto che a tutt'oggi nel

nostro Cantone l'accesso alla professione non può più essere precluso ai

cittadini UE/AELS sulla scorta di una normativa non rispettosa dell'ALC.

4.

Nel caso

di specie, la ricorrente rimprovera all'ente banditore di aver inserito nel

bando di concorso un criterio di idoneità - quello legato alla nazionalità

svizzera - discriminatorio. La censura è fondata e la condizione in discussione

va stralciata siccome contraria all'obbligo, desumibile dagli art. 20 LCPubb e

10.

cpv. 2 lett. i e j RLCPubb/CIAP, di prevedere dei criteri d'idoneità aderenti

agli scopi della LCPubb, oggettivi e non forieri di discriminazione (cfr.

messaggio n. 4806 del 28 ottobre 1998 del Consiglio di Stato concernente l'adozione

della LCPubb, commento ad art. 17). La condizione di impiegare nelle ronde

unicamente agenti di nazionalità svizzera concerne le aziende concorrenti e non

lede direttamente gli art. 2, 4, 7 cpv. 1 lett. a ALC e

9.

allegato I ALC (norme che come visto vietano di riservare al lavoratore dipendente cittadino di una parte contraente sul

territorio dell'altra parte contraente, a motivo della propria cittadinanza, un

trattamento diverso da quello riservato ai lavoratori dipendenti nazionali). Essa

impedisce tuttavia di prendere parte alla gara a tutte le ditte legittimamente operanti

in Ticino grazie ad un'autorizzazione LAPIS, che al momento della scadenza del

concorso non dispongono di almeno nove dipendenti svizzeri da destinare completamente

all'esecuzione della commessa. In sostanza, la disposizione favorisce senza

validi motivi le poche società di grosse dimensioni attive in Ticino a scapito

di tutte le altre di grandezza medio-piccola (circa una settantina), chiudendo loro

il mercato nonostante il possesso di tutti i requisiti di qualità ed affidabilità

garantiti dall'apposita autorizzazione cantonale di cui sono titolari e la possibilità,

assicurata dall'ALC (ma anche dalla legge sul mercato interno del 6 ottobre

1995; LMI; RS 943.02), di impiegare lavoratori esteri dell'area UE/AELS. Il fatto

che nel nostro Cantone sia occupato quasi esclusivamente personale svizzero in conseguenza

dell'attuale impostazione della LAPIS non consente di approdare a conclusioni

diverse, poiché in assenza della clausola avversata nulla impedirebbe alle ditte

medio-piccole ticinesi di partecipare alla gara ingaggiando appositamente agenti

diplomati di altre nazionalità, provenienti da Cantoni dotati di normative ALC

conformi. La controversa condizione di partecipazione riferita alla nazionalità

viola insomma il principio della libera concorrenza, così come il divieto di

discriminazione sanciti dalla LCPubb, rispettivamente dal CIAP. A torto la

committenza ritiene di poterla imporre in deroga al diritto vigente. La

semplice attività di pattugliamento, osservazione e controllo oggetto della

commessa (vedi cifra 1 capitolato) non comporta secondo

la giurisprudenza una partecipazione all'esercizio della pubblica potestà, né

tale funzione ha per oggetto la salvaguardia degli interessi generali dello

Stato o di altre collettività pubbliche. Laddove adduce motivi di ordine e

sicurezza pubblici per motivare le proprie scelte, la stazione appaltante

omette di considerare che simili giustificazioni non devono in ogni modo

generare una discriminazione arbitraria tra offerenti (messaggio 19 settembre

1994.

del Consiglio federale concernente i necessari adattamenti del diritto

interno per la ratifica degli accordi GATT/OMC, FF 1994 IV pag. 1150), come

accade nel caso concreto. Infine, nella misura in cui si fondano sull'ALC (art.

5.

allegato I) tali argomenti non risultano pertinenti, dato che non possono

essere invocati a fini economici e devono essere riferiti al comportamento personale

degli individui contro i quali vengono fatti valere (Alvaro Borghi, op. cit., n. 225 ad art. 4 ALC).

5.

L'insorgente

ritiene poi esagerato che gli agenti impiegati per l'esecuzione del mandato

debbano possedere il diploma federale di agente professionale di sicurezza e

sorveglianza. A suo parere, per svolgere adeguatamente il servizio di ronda a

concorso basterebbe il diploma cantonale di agente di sicurezza privato.

Bisogna dar atto alla ricorrente che il

mandato oggetto della commessa è relativamente semplice (vedi cifra 1 del

capitolato, esposta al punto B.b. di narrativa). Il servizio di ronda va però effettuato

in una struttura carceraria, ovvero in un contesto assai delicato e per certi

versi anche potenzialmente pericoloso. A fronte di queste considerazioni, nella

scelta del committente di affidare il lavoro unicamente ad agenti particolarmente

qualificati, titolari del diploma federale di agente professionale di sicurezza

e sorveglianza, non è dato di ravvisare gli estremi di una decisione insostenibile

e quindi lesiva del diritto sotto il profilo di un esercizio abusivo del potere

discrezionale che deve essergli riconosciuto in quest'ambito. La scelta può

semmai essere criticata senza successo dal profilo dell'opportunità, atteso che

lo Stato, segnatamente la Divisione della formazione professionale, organizza

appositamente corsi volti al conseguimento del diploma cantonale di agente di

sicurezza privato, la cui utilità - alla luce degli attestati esatti nel

presente concorso - risulta di difficile comprensione. Ciò che conta comunque è

che per quanto opinabile possa apparire, l'esigenza del diploma federale

inserita nelle condizioni di gara non integra gli estremi di una violazione del

diritto censurabile con successo davanti a questo Tribunale. Una diversa

conclusione configurerebbe una verifica dell'adeguatezza, ovvero una semplice

revisione dell'apprezzamento esercitato dalla committenza vietata dall'art. 38

cpv. 2 LCPubb, norma che la esclude al pari dell'art. 16 cpv. 2 CIAP.

6.

Sulla

scorta delle considerazioni che precedono il ricorso va parzialmente accolto,

stralciando dalle prescrizioni di gara il requisito della nazionalità svizzera

per gli agenti impiegati nell'esecu-zione della commessa.

7.

L'emanazione del presente giudizio rende superflua

l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa.

8.

La tassa

di giustizia, commisurata al lavoro occasionato dal gravame ed ai valori in

discussione, è posta a carico della ricorrente proporzionalmente al suo grado

di soccombenza, ritenuto che lo Stato ne va esente, per la sua quota, onde

evitare inutili partite di giro (art. 28 LPamm).

Dispositivo

Per questi motivi,

dichiara

e pronuncia:

1. Il ricorso

è parzialmente accolto.

§. Di conseguenza, la cifra 4 del bando relativo

al concorso per il servizio di ronda presso le strutture carcerarie del __________

di __________ e la cifra 7.1 del relativo capitolato d'ap-palto sono modificate

nel senso che è stralciato il requisito della nazionalità svizzera (lett. e) esatto

in capo agli agenti impiegati nell'esecuzione del mandato.

2. La tassa

di giustizia di fr. 1'500.- è posta a carico della ricorrente nella misura di

fr. 500.-.

3. Contro

la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al

Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua

notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005;

LTF; RS 173.110) nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f

LTF.

4. Intimazione

a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente La

segretaria

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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