52.2012.292

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21 settembre 2012Italiano14 min

Source ti.ch

Fatti

i ricorrenti citati in ingresso, chiedendone l'annullamento con conseguente

riammissione nel concorso.

Gli insorgenti sostengono in buona sostanza che i loro rappresentanti avrebbero

varcato la soglia dell'ufficio del Servizio __________ qualche minuto prima

della scadenza del termine di consegna, che l'arch. __________ (funzionario

dell'ULSA incaricato di ricevere le candidature e certificare l'orario di scadenza

del termine fissato) si sarebbe rivolto loro dopo essersi intrattenuto per qualche

minuto con altri candidati (i membri del team E__________), e che solo

successivamente avrebbe selezionato il numero di telefono di un servizio locale

per verificare l'orario, quando erano già le ore 11.32 e 30 secondi. Essi non

avrebbero peraltro neppure potuto verificare l'orario segnalato dal servizio ora

esatta, contattato e sentito esclusivamente da Fabrizio __________. I

ricorrenti segnalano infine l'assenza di un orologio all'interno della

Segreteria del Servizio __________.

D. In sede di risposta il committente e l'ULSA si sono

opposti all'accoglimento dell'impugnativa, sostenendo essenzialmente che l'esclusione

degli insorgenti si impone in forza di quanto chiaramente disposto in tal senso

dall'art. 42 cpv. 1 lett. a RLCPubb/CIAP.

L'ente banditore precisa che l'orario di consegna della documentazione di prequalifica

del team RI 1 è stato immediatamente verificato da __________ per il tramite del

servizio telefonico "ora esatta" e riportato subito sulla

relativa busta. Annota che tale modo di procedere è stato adottato anche per il

team E__________, scartato anch'esso per aver presentato tardivamente la

propria offerta, tant'è che nel verbale di apertura delle candidature, l'orario

di consegna registrato per entrambi i team esclusi, è il medesimo. Contesta pertanto

recisamente l'affermazione secondo cui i rappresentanti degli studi ricorrenti

avrebbero dovuto attendere qualche minuto, come pure quella per cui __________

si sarebbe intrattenuto con gli altri candidati, segnatamente con i rappresentanti

del team E__________, prima di procedere all'accertamento ed alla registrazione

dell'orario di consegna della loro documentazione.

L'ULSA produce il giustificativo delle comunicazioni effettuate da __________ l'11

giugno 2012, a conferma del fatto che il servizio 161 "ora esatta"

è stato contattato alle ore 11.32 e 09 secondi. L'esclusione è giustificata,

dato che il team RI 1 ha di fatto consegnato la propria candidatura alla

stazione appaltante con 2 minuti e 09 secondi di ritardo rispetto al termine

ufficiale stabilito nelle prescrizioni di gara.

Considerato, in

diritto

1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1

CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone

Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre

1994/15 marzo 2001 del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL

7.1.4.1.4).

In quanto partecipante al concorso, il team RI 1 è senz'altro legittimato a

contestare la decisione con cui il committente l'ha estromesso dalla procedura

(art. 15 cpv. 1bis lett. d CIAP e 43 legge di procedura per le cause

amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1).

Il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è dunque ricevibile in ordine e

può essere evaso sulla scorta delle tavole processuali, senza procedere ad accertamenti

istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm). Il carteggio completo concernente il

concorso prodotto dai committenti e l'ulteriore documentazione esibita dalle

parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con

cognizione di causa. I fatti decisivi sono noti.

Considerandi

2.

2.1. Secondo l'art. 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP l'offerta, allestita

in forma chiara ed univoca, deve essere compilata dal concorrente in ogni sua

parte, con esposizione dei prezzi unitari, dei totali, delle eventuali analisi

ed ogni altra indicazione complementare richiesta. Sono in particolare escluse,

dispone in seguito l'art. 42 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, quelle giunte dopo il termine

di scadenza della gara (lett. a).

2.2

L'ordinamento delle commesse pubbliche attribuisce alle prescrizioni di

forma particolare rilevanza. Quanto meno nella misura in cui servono a

garantire i principi cardine delle procedure di aggiudicazione, come quello

della parità di trattamento tra i concorrenti, le prescrizioni di forma devono

essere rispettate tanto da parte del committente, quanto da parte dei concorrenti.

Resta riservato il divieto di formalismo eccessivo, derivante dall'art. 29 della

Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.;

RS 101), che impedisce al committente di escludere offerte viziate da difetti

formali irrilevanti.

L'esclusione dalla gara per motivi formali presuppone in ogni caso l'esistenza

di un vizio di una certa importanza (cfr. STA

52.2011.589

del 6 febbraio 2012 consid. 2.3; 52.2011.153 dell'11 maggio 2011

consid. 2; 52.2010.149 del 7 giugno 2010 e riferimenti ivi contenuti).

3.

Giusta l'art. 45 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, ad eccezione della procedura

per incarico diretto, le offerte sono aperte in seduta pubblica conformemente

all'avviso di gara. Il committente - soggiunge l'articolo (cpv. 2) - verifica

la completezza della documentazione inoltrata e allestisce un verbale nel quale

vengono indicati i nomi degli offerenti, gli importi delle offerte e le eventuali

osservazioni concernenti i documenti e le irregolarità già manifestatesi al

momento del primo esame degli atti pervenuti. L'apertura delle offerte e la

stesura del relativo verbale costituiscono delle formalità essenziali di procedura,

volte ad affermare la corretta attuazione del principio della trasparenza che

governa l'aggiudicazione di ogni genere di commessa pubblica. Con l'apertura

delle offerte e l'iscrizione a verbale dei relativi importi si rende noto il

nominativo di chi ha concorso e si conferma la ricezione delle offerte

inoltrate. Il documento ha valore probatorio e garantisce il rispetto del

principio della trasparenza, il quale a sua volta assicura ai concorrenti

un'adeguata protezione giuridica (Martin

Beyeler, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Zürich-Basel-Genf

2008, n. 23 segg.; Vincent Carron/ Jacques

Fournier, La protection juridique dans la passation des marchés publics,

Fribourg 2002, pag. 7; STA 52.2012.48 del 30 marzo 2012, consid. 3; 52.2011.41

del 16 febbraio 2011, pubbl. nella RtiD II-2011 n. 20, consid. 2.1). Tali

principi tornano applicabili anche ai concorsi indetti secondo la procedura

selettiva, atteso che ad eccezione della procedura per incarico diretto, le

offerte sono aperte in seduta pubblica conformemente all'avviso di gara (cfr.

art. 45 cpv. 1 RLCPubb/CIAP).

4.

La cifra 3.7 del programma di concorso stabiliva che la documentazione

di prequalifica doveva pervenire alla __________ entro le ore 11.30 di

lunedì 11 giugno 2012. Esigendo che pervenissero effettivamente presso la sede

indicata, ossia che entrassero nella sfera di disposizione dell'ufficio in

questione, l'ente banditore ha chiaramente ed inequivocabilmente attribuito un

valore ricettizio alle candidature che i concorrenti erano invitati ad

inoltrare (cfr. STA 52.2002.238 del 9 luglio 2002 consid. 2). Ancora di

recente, questo Tribunale ha avuto modo di stabilire che l'offerta è un atto

soggetto a ricezione e deve pertanto pervenire alla committenza prima della

scadenza della gara (STA 52.2012.116 del 7 maggio 2012). Dal profilo legale si

avvera pertanto determinante il momento in cui l'offerta arriva in mano alla

stazione appaltante (Olivier Rodondi, Les délais en droit

des marchés publics, in RDAF 2007 I 277 e segg., e in particolare pag. 285).

Il rischio di una tardiva ricezione da parte del Servizio __________ gravava indubitabilmente

sui concorrenti (cfr. cifra 3.7 del programma di concorso), che dovevano

prendere i provvedimenti necessari per assicurarsi che l'offerta giungesse per

tempo a quell'ufficio.

5.

5.1. In concreto, il team RI 1 ha presentato la sua candidatura

al Servizio __________ alle ore 11.32 e 30 secondi di lunedì 11 giugno 2012. Il

committente l'ha quindi esclusa siccome tardiva.

deduzione è senz'altro conforme al diritto.

Palesemente a torto i ricorrenti la contestano sostenendo che i loro rappresentanti

avrebbero varcato la soglia dell'ufficio del Servizio __________ qualche minuto

prima dello scadere del termine di consegna. Determinante, dal profilo legale,

è infatti il momento in cui la documentazione di prequalifica è giunta concretamente

nelle mani della committenza. Del tutto irrilevante si avvera pertanto l'orario

in cui i rappresentanti del team ricorrente sarebbero entrati fisicamente nell'ufficio

in questione.

Parimenti a torto essi avversano la loro estromissione affermando che l'arch. __________

si sarebbe rivolto ai loro rappresentanti dopo essersi intrattenuto per qualche

minuto con i membri del team E__________, anch'esso escluso per mancato

rispetto del termine fissato negli atti di gara, prima di accertare l'orario

esatto di consegna della documentazione. Prova ne è che il verbale di apertura

delle candidature dell'11 giugno 2012 constata che entrambi i team esclusi (no.

67.

e no. 68) hanno presentato la loro candidatura nello stesso, preciso momento.

L'orario riportato è infatti il medesimo ("Pervenuta 11.06.2012 - alle ore 11.32 e 30 secondi

oltre il termine di scadenza del concorso (11.06.2012 - ore 11.30)").

Nulla può

d'altronde essere eccepito con riferimento all'orario registrato e ritenuto

dalla stazione appaltante quale momento di consegna della documentazione di

prequalifica degli insorgenti. Il giustificativo delle comunicazioni effettuate

da __________ l'11 giugno 2012 indica infatti che il servizio 161 "ora

esatta" è stato contattato alle ore 11.32 e 09 secondi (cfr. doc. 3,

esibito dall'ULSA con la risposta). L'orario segnalato al funzionario dell'ULSA

è stato da questi immediatamente registrato, come dimostra l'annotazione manoscritta apposta sulla relativa busta (ore

11.32

e 30 secondi), sottoscritta anche dall'altro funzionario cantonale presente

(arch. __________). Non v'è motivo di dubitare della correttezza di detto

orario, riportato peraltro anche nel verbale di apertura delle candidature. Quest'ultimo

documento ha - come detto - valore probatorio e garantisce il rispetto del

principio della trasparenza (cfr. supra, consid. 3). Priva di rilevanza

si avvera dunque la lamentata assenza di un orologio all'interno della Segreteria

del Servizio __________, le verifiche poste in atto da __________, nonché la

documentazione ufficiale prodotta in sede di risposta (in particolare, doc. 3),

avendovi di fatto posto rimedio.

Il fatto che il ritardo sia di pochi minuti non lo rende trascurabile. Dottrina

e giurisprudenza sono concordi nel ritenere che l'ente banditore non dispone di

alcun margine di apprezzamento in relazione al termine stabilito per la consegna

degli atti. Secondo la dottrina infatti, il rispetto di

questo termine è una condizione preliminare ed essenziale per procedere all'esame

di qualsiasi offerta. Ha carattere perentorio,

poiché una sua eventuale inosservanza viene sanzionata per legge con l'estromissione

dell'offerta dalla procedura di aggiudicazione. E' del

resto unanimemente riconosciuto che il mancato rispetto del termine per la presentazione

di un'offerta (o di una domanda di partecipazione nell'ambito della procedura

selettiva) costituisce un grave vizio di forma (Rodondi,

op. cit., pag. 285; Jean-Baptiste Zufferey/

Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Fribourg

2002, pag. 110).

Anche la giurisprudenza ritiene che il rispetto dei

termini rivesta grande importanza, soprattutto al fine di garantire la parità

di trattamento tra i concorrenti e la trasparenza delle procedure di aggiudicazione. Occorre infatti proteggere gli

interessi di ciascun offerente escludendo le offerte tardive. Ecco perché anche

la Commissione federale di ricorso in materia di appalti pubblici considerava

che il mancato rispetto dei termini nell'ambito delle procedure di

aggiudicazione delle commesse pubbliche costituisse un grave vizio di forma ai

sensi dell'art. 19 cpv. 3 della legge federale sugli acquisti pubblici

del 16 dicembre 1994 (LAPub; RS

172.056

; vedi GAAC 63.17 consid. 3b).

Dal canto suo, questo Tribunale, in una decisione del 14 dicembre 2004 (STA

52.2004

/362), ha confermato l'esclusione disposta nei confronti di un concorrente

che aveva presentato la propria offerta con 3 minuti di ritardo.

L'estromissione dal concorso delle offerte giunte

tardivamente nelle mani della committenza è una delle tante regole imperative

contenute nell'ordinamento sulle commesse pubbliche, la cui disattenzione

lederebbe in modo inammissibile il principio della parità di trattamento tra

concorrenti (Peter Galli/André Moser/ Elisabeth

Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, vol. I,

2.

ed., Zurigo 2007, n. 307 segg.; STA 52.2012.116 del 7 maggio 2012).

5.2

A giusta ragione la candidatura del team RI 1 è stata pertanto esclusa in

applicazione dell'art. 42 cpv. 1 lett. a RLCPubb/CIAP. A questa norma di

regolamento si aggiunge l'esplicita prescrizione di gara, contenuta nella cifra

3.7

del programma di concorso riprodotta in narrativa, che comminava espressamente

l'esclusione dalla gara del team di progetto la cui domanda di partecipazione

fosse pervenuta alla committenza oltre il termine indicato. Non costituisce

pertanto eccesso di formalismo dedurre effetti preclusivi dall'inosservanza del

termine in questione. Al contrario, ammettere l'offerta tardiva avrebbe

costituito una palese violazione del diritto.

6.

Sulla scorta

delle considerazioni che precedono, il gravame va senz'altro respinto siccome

infondato.

La tassa di giustizia (art. 28 LPamm) è posta a carico dei ricorrenti secondo

soccombenza.

Dispositivo

Per questi motivi,

dichiara

e pronuncia:

1. Il ricorso

è respinto.

2. La tassa

di giustizia di fr. 800.- è posta a carico dei ricorrenti, con vincolo di solidarietà,

in ragione di ½ ciascuno.

3. Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei

limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

4. Intimazione

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente La

segretaria

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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