52.2012.387

Esclusione dal concorso concernente le opere da impresario costruttore. Programma lavori. Ricorrente esclusa a giusto titolo per aver inoltrato un'offerta non conforme alle prescrizioni di gara. Anche

7 gennaio 2013Italiano18 min

Source ti.ch

Fatti

A. Il 6 luglio

2012 il municipio di CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge

sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato

secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da impresario costruttore

concernenti la 2.a fase del risanamento della strada __________ (FU n. __________

pag. __________). Il 10 luglio seguente il bando è stato rettificato onde

aggiungere alla commessa anche il risanamento della parte bassa della stessa

strada e la realizzazione delle canalizzazioni a sistema separato nella parte

centrale della frazione di Leontica.

Il bando di concorso stabiliva che i lavori

sarebbero stati aggiudicati al miglior offerente, tenendo conto dei seguenti

criteri e fattori di ponderazione:

Prezzo 50%

Considerandi

2.

Attendibilità del prezzo

15%

3.

Programma lavori 30%

3.1

Termini

proposti 65%

3.2

Plausibilità

del programma lavori 35%

4.

Apprendisti

disposizioni particolari CPN 102 integrate nel capitolato d'appalto precisavano

nel dettaglio tutti i documenti che i concorrenti erano tenuti ad inoltrare

unitamente alla loro offerta. Tra questi vi era il programma dei lavori, la

relazione tecnica con la descrizione del procedimento dei lavori e le

dichiarazioni inerenti la fornitura del pietrame (pos. 252.120 CPN 102). Quest'ultima

prescrizione avvertiva peraltro i concorrenti che la compilazione carente o l'allestimento

incompleto di uno o più dei documenti richiesti sarebbe stato considerato come

mancata consegna del documento stesso, con la conseguente estromissione dell'offerta

dalla procedura di aggiudicazione.

Le regole di gara (pos. R 269.100 CPN 102)

autorizzavano tra l'altro il subappalto, specificando che tale operazione era ammessa

per i lavori specialistici (fornitura di pietrame, trasporti, metalcostruttore,

ecc.).

Nel bando era d'altronde segnalato

chiaramente che contro lo stesso e gli atti di appalto era dato ricorso al

Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla loro consegna o messa

a disposizione. Nessuno li ha tuttavia impugnati.

B. Entro i

termini prestabiliti sono pervenute al committente sei offerte, per importi

complessivi compresi tra fr. 2'347'435.35 e fr. 3'082'325.95.

Esperite le necessarie verifiche tramite i

propri consulenti tecnici, il 24 settembre 2012 il municipio di CO 2 ha risolto di estromettere dalla procedura quattro concorrenti, in particolare la RI 1 di __________

(in seguito: RI 1), rea di aver omesso di considerare nel programma lavori il

fermo cantiere obbligatorio previsto dal 26 aprile 2014 al 1° marzo 2015 e di aver

inserito dati discordanti nella dichiarazione di fornitura del pietrame.

Nell'ambito

della medesima decisione, l'autorità comunale ha inoltre assegnato la commessa al consorzio CO 1 (in seguito: consorzio CO 1), giunto primo in

graduatoria con 5.78 punti.

C. Contro tale

decisione la RI 1 è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo,

postulando che venga annullata e gli atti retrocessi al committente per nuova

aggiudicazione previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame.

Esposti i fatti, la ricorrente ha contestato

con vigore i motivi addotti dalla committenza per estrometterla dal concorso,

rilevando che le prescrizioni di gara imponevano il fermo cantiere dal 25

aprile 2014 al 2 marzo 2015 unicamente per gli interventi relativi alle

infrastrutture, che nel programma lavori sono stati correttamente previsti in

altri periodi.

Quanto alla dichiarazione di fornitura del

pietrame, da essa e da altri elementi dell'offerta traspare chiaramente che il

materiale sarà fornito dalla ditta O__________ e non dalla M__________i, citata

unicamente nel contesto della garanzia di approvvigionamento a causa di un

banale errore di battitura. D'altra parte, se si dovesse escludere la

ricorrente per una simile svista, altrettanto bisognerebbe fare con la deliberataria

onde salvaguardare il principio della parità di trattamento, dato che quest'ultima

non ha indicato il suo fornitore di pietra (G__________) tra i subappaltatori

come prescritto dal capitolato.

D. a. In sede

di risposta il committente si è opposto all'accoglimento dell'impugnativa,

annotando tra l'altro che la cronologia di esecuzione delle opere era

illustrata alla pos. 621.100 delle disposizioni particolari CPN 102 e da essa

era possibile desumere con certezza l'obbligo di chiudere il cantiere tra il 25

aprile 2014 e il 1° marzo 2015 per permettere la pavimentazione dell'intero

tratto stradale che porta al __________. La prescrizione non è stata impugnata

ed era quindi vincolante giusta l'art. 40 cpv. 2 del regolamento di

applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del Concordato

intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL

7.1.4.1

), tanto più che la necessità di interrompere i lavori nel periodo in

discussione era stata ribadita in un fax indirizzato il 30 luglio 2012 a tutte le ditte che avevano presenziato al sopralluogo obbligatorio. Donde la necessità di

escludere l'offerta della ricorrente siccome non conforme al capitolato a

livello di programma lavori ed equivoca nelle indicazioni concernenti il

fornitore del pietrame. Riservare identica sorte alla deliberataria per le

imperfezioni irrilevanti ravvisate nella sua offerta avrebbe per contro

costituito un eccesso di formalismo.

b. Dal canto suo, il consorzio deliberatario

non ha formulato proposte di giudizio, limitandosi ad evidenziare la bontà

della propria offerta.

c. L'ULSA si è

rimesso invece alle allegazioni del municipio di CO 2, evidenziando di aver

preavvisato favorevolmente la delibera in base all'accurato rapporto di valutazione

allestito dai consulenti del committente.

d. La ditta __________

__________ di __________, che ha impugnato autonomamente la risoluzione

municipale del 24 settembre 2012 ed alla quale è stato quindi intimato il ricorso

della RI 1, è rimasta silente.

E. Con le

repliche l'insorgente ha ribadito ed approfondito le proprie tesi ed

allegazioni. Il committente si è riconfermato in sostanza nelle spiegazioni

fornite con la risposta.

Considerato, in

diritto

1.

1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.

In quanto

partecipante alla gara d'appalto, la ricorrente è senz'altro legittimata

a contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b LCPubb e 43

legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL

3.3.1

). La potestà ricorsuale per impugnare l'aggiudicazione della commessa

al consorzio CO 1 (art. 37 lett. d LCPubb) potrà esserle invece riconosciuta

solo in caso di accoglimento del ricorso rivolto contro la decisione di

esclusione (STA 52.2010.11 del 15 marzo 2010).

Il gravame,

tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine, con riserva

di quanto si è detto sopra in tema di legittimazione attiva nell'ambito dell'impugnazione

della delibera.

1.2

ricorso può essere evaso sulla base delle tavole processuali, senza procedere

ad accertamenti istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm). Il carteggio completo

concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione

esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire

sull'impugnativa con cognizione di causa.

2.

2.1.

Notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara possono conseguire

l'aggiudicazione. Una diversa conclusione sarebbe contraria, oltre che al principio

di legalità, anche ai principi della parità di trattamento e di trasparenza,

che governano l'intero ordinamento delle commesse pubbliche. La conformità deve

essere data sia per quanto riguarda il concorrente, che deve adempiere i

criteri d'idoneità, sia per quanto concerne l'offerta stessa, che deve

soddisfare le prescrizioni di gara.

2.2

Giusta

l'art. 26 cpv. 1 LCPubb, gli offerenti devono inoltrare la loro offerta per

iscritto, in modo completo e tempestivo. Il capitolato d'offerta, sottolinea

l'art. 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, deve essere compilato dal concorrente in ogni

sua parte, con esposizione dei prezzi unitari, dei totali, delle eventuali

analisi e di ogni altra indicazione complementare richiesta. Offerte incomplete

o che non rispondono alle esigenze del capitolato devono di principio essere

escluse (STA 52.2010.133 del 24 giugno 2010). Una diversa conclusione, che

permettesse di aggiudicare la commessa ad offerte non conformi alle

prescrizioni di gara o che permettesse ai concorrenti di modificare o

completare le offerte dopo la loro apertura, sarebbe contraria al principio

della parità di trattamento tra concorrenti, sancito dall'art. 1 lett. c LCPubb.

Le offerte devono in altri termini essere formulate in modo tale da permettere

al committente di procedere direttamente all'aggiudicazione, senza dover

sollecitare il singolo concorrente a fornire completazioni, chiarimenti o

precisazioni in merito all'offerta inoltrata (Jean-Baptiste

Zufferey/Corinne Maillard/

Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 108-109). Al momento della loro apertura devono pertanto risultare complete,

corrette, nonché compilate in modo fedefacente, nel rispetto delle condizioni

stabilite dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara.

Questo, in particolare, per permettere al committente di effettivamente

raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella

oggettivamente più vantaggiosa. La conformità dell'offerta per rapporto alle

condizioni di gara costituisce dunque un presupposto dell'aggiudicazione di

qualsiasi commessa pubblica. Resta in ogni caso riservato il principio di proporzionalità,

in particolare nell'ottica del divieto di un formalismo eccessivo; difformità irrilevanti

vanno tollerate (STF 2C.458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1; STF 2P.339/2001

del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc = RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; STA

52.2009.128

del 20 luglio 2009 consid. 6; Matteo

Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel

Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).

2.3

pos. 252.120 delle disposizioni particolari CPN 102 regolanti il concorso

chiedeva ai concorrenti di allegare all'offerta il programma dei lavori, la

relazione tecnica con la descrizione del procedimento dei lavori e le

dichiarazioni inerenti la fornitura del pietrame. La compilazione carente o l'allestimento

incompleto di uno o più dei documenti richiesti - era specificato in calce alla

prescrizione - sarebbe stato considerato come mancata consegna del documento

stesso, con la conseguente estromissione dell'offerta dalla procedura di

aggiudicazione. La norma di cui trattasi puntualizzava inoltre le indicazioni

che dovevano figurare in ognuno dei tre documenti, segnatamente:

Il programma dei

lavori:

programma lavori basato

sui termini indicati al cap. 630 e ss e sulle disposizioni di fermo cantiere e

regolazione del traffico esposte nel cap. 3.3. Rappresentazione grafica del

programma con le indicazioni dei giorni lavorativi distribuiti per singole

parti d'opera e per il complesso delle opere;

indicazione delle varie

fasi di lavoro, con individuazione dell'ev. percorso critico, nel rispetto

delle indicazioni cronologiche contenute nella pos. 621.100 relative al procedimento

di esecuzione;

diagramma della

manodopera impiegata sul cantiere.

La relazione

tecnica con la descrizione del procedimento dei lavori basato sulle indicazioni contenute nelle

pos. 621 e ss. essa deve indicare:

la descrizione dell'esecuzione

dei manufatti di consolidamento (muri di controriva), con l'esecuzione a tappe e

delle modalità operative scelte per garantire la sicurezza;

le richieste di chiusura

stradale differenziate per singole parti d'opera che l'offerente ritiene necessarie

e che ha calcolato nell'offerta. Le possibilità di transito nelle fasce serali

e notturne che l'imprenditore prevede di concedere (vedi pos. 622.201);

piano Q dell'opera, con

la valutazione dei rischi relativi all'esecuzione dei lavori, delle contromisure

proposte in materia di efficienza funzionale, delle misure di sicurezza

previste per evitare incidenti, in particolare quelle che intende adottare per

l'esecuzione dei muri di controriva a ridosso delle pareti di scavo in

relazione al procedimento dei lavori (pos. 521.121) e contro il pericolo di

rotolamento di sassi a valle (cap. 3.3.1). Vedere anche pos. 523.100;

la descrizione delle

istallazioni di cantiere, con eventualmente un estratto planimetrico dove l'impresa

intende ubicare ev. istallazioni stazionarie.

Dichiarazioni

inerenti la fornitura del pietrame:

Garanzia della capacità

di fornitura di blocchi in ragione di 100t/giorno secondo le indicazioni fornite

nel cap. 3.3, la provenienza del pietrame (subappaltante) e l'indicazione dell'ubicazione

della pesa a ponte per le pesature del pietrame.

La pos.

624.100

CPN 102 avvertiva inoltre i concorrenti che il programma lavori costituisce

un documento di valutazione che non può essere modificato in fase di discussione

d'offerta. Eventuali adattamenti apportati in questa fase non saranno presi in

considerazione nella valutazione. Ne consegue che il documento in oggetto deve

essere presentato in maniera realistica ed attendibile e in sintonia con le

metodologie di lavoro.

2.4

Nel caso

concreto, la ricorrente ha allegato alla sua offerta un programma dei lavori

allestito sotto forma di diagramma di Gantt. Il documento è strutturato sulla base

di un asse orizzontale - a rappresentazione dell'arco temporale totale del progetto,

suddiviso in fasi incrementali - e da un asse verticale - a rappresentazione

delle tappe in cui sono suddivisi i lavori (Work Breakdown Structure). Da esso

si desume con chiarezza che la ricorrente ha previsto di eseguire parte della

strada forestale (km 2.000 - 1.750) proprio nel periodo durante il quale il

cantiere dovrà essere completamente chiuso per l'attuazione delle opere di

pavimentazione. Prova ulteriore ne è il fatto che la RI 1 ha previsto una durata complessiva dei lavori di 371 giorni, mentre chi ha compilato correttamente

il programma lavori ne ha presi in considerazione da un minimo di 250 ad un

massimo di 312.

A torto l'insorgente si ostina nell'affermare

che il fermo cantiere non era desumibile dagli atti di gara o che esso era

riferito alle sole infrastrutture, esclusi dunque i lavori di risanamento della

STFOR (parte centrale/bassa strada __________). La necessità di sospendere

qualsiasi attività tra il 25 aprile 2014 ed il 1° marzo 2015 era chiaramente

deducibile dalla cronologia lavori imposta in modo vincolante alla pos. 621.100

CPN 102, in particolare laddove veniva fissata al 25 aprile 2014 la data ultima

per terminare gli interventi della quinta fase (Ameteo parz., CAN2 parz., AP1

parz., AP4/Apel e SES2a) e al 2 marzo 2015 il giorno di riapertura del cantiere

per l'esecuzione dell'ultima tappa nell'abitato di __________ (CAN1/AP3/SCan,

SES1/SWI1). Le direttive del committente erano precise e comprensibili. Sono

state peraltro ribadite in modo altrettanto intellegibile nel fax del 30 luglio

2012.

che i progettisti hanno indirizzato a tutte le ditte che avevano

presenziato al sopralluogo obbligatorio.

Alla luce di

questi elementi non v'è alcun dubbio che il program-ma lavori doveva prevedere

una pausa tra il 25 aprile 2014 ed il 1° marzo 2015, in aggiunta alle chiusure durante il periodo invernale e le ferie dell'edilizia indicate al

cap. 3.3 del capitolato. Questa impostazione era talmente ovvia che la

maggioranza dei concorrenti hanno presentato offerte aderenti all'iter

realizzativo imposto dal committente. D'altra parte, in presenza di eventuali lacune o incertezze riguardanti i documenti di gara, spettava all'insorgente chiedere al committente

chiarimenti sulle modalità di allestimento del programma lavori (vedi art. 12

RLCPubb/

CIAP). Ne segue che a giusto titolo la stazione appaltante ha escluso

l'offerta della ricorrente, in quanto non conforme alle prescrizioni di gara.

Questa

conclusione permette di lasciare aperto il quesito di sapere se l'offerta della

RI 1 doveva essere estromessa anche a cagione delle incoerenze legate all'indicazione

della ditta fornitrice del pietrame.

3.

3.1. Esclusa dalla gara, l'insorgente non è legittimata a contestare la

delibera della commessa al consorzio CO 1 (vedi consid. 1.1). Per ragioni

deducibili dal principio della parità di trattamento

(art. 8 cpv. 1 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18

aprile 1999; Cost., RS 101) occorre tuttavia verificare se, come sostiene la

ricorrente, la committenza avrebbe dovuto scartare anche l'offerta dell'aggiudicataria.

Le contestazioni sollevate su questo tema sono infatti proponibili, poiché non

riguardano la decisione di aggiudicazione, ma quella di esclusione, che risulterebbe

per finire discriminatoria qualora le critiche ricorsuali dovessero rivelarsi

fondate (Matteo Cassina, op. cit.,

pag. 63-64; STA 52.2010.133 del 24 giugno 2010).

3.2

A mente della ricorrente, la

deliberataria doveva essere estromessa dal concorso per non aver indicato il

suo fornitore di pietra (G__________) tra i subappaltatori, come prescritto dal

capitolato.

Per ragioni solo in parte comprensibili, l'ente

banditore ha infatti imposto ai concorrenti di includere nell'elenco dei

subappaltatori il fornitore di pietra prescelto. Lo ha fatto sia alla pos. R

269.100

delle disposizioni particolari CPN 102 (prescrizione riferita specificatamente

al subappalto, ma formulata in maniera invero potestativa), sia alla pos.

252.

/7 (laddove ha invece obbligato i concorrenti ad indicare la provenienza

del pietrame fornito dal subappaltatore), sia infine nell'allegato 3.3

dell'elenco prezzi (a pag. 175, ove ha stabilito che l'irregolarità delle forniture

di pietra da parte del subappaltatore non avrebbe dato adito a pretese

di alcuna sorta). Nessuno ha contestato queste disposizioni eccependo che le

forniture di comune materiale da costruzione nell'ambito di una commessa edile

come quella posta a concorso non hanno nulla a che vedere con un subappalto,

cosicché esse sono divenute vincolanti tanto per i partecipanti al concorso,

quanto per la committenza che le ha inappropriatamente coniate (vedi art. 40

cpv. 2 RLCPubb/CIAP).

Sta di fatto che il consorzio CO 1 - al pari

di altri concorrenti come la ricorrente - non ha inserito il suo fornitore di

pietra nella lista dei subappaltatori, violando così le prescrizioni di gara

che lo astringevano a tanto. Estrometterlo

per un vizio di siffatta natura non sarebbe tuttavia giustificato da alcun

interesse degno di protezione e costituirebbe quindi un eccesso di formalismo

inammissibile, ove solo si consideri che il deliberatario ha comunque

prodotto tutte le dichiarazioni esatte dall'art. 39 cpv. 1 e 2 RLCPubb/CIAP

concernenti la G__________, come se quest'ultima fosse effettivamente una

subappaltatrice (cfr. pure art. 24 LCPubb).

L'aggiudicatario è tuttavia incorso in un'altra

disattenzione, ben più grave. Ha prodotto infatti un programma lavori lacunoso,

che dal profilo temporale (asse orizzontale del diagramma di Gantt) si ferma al

mese di giugno del 2014 e nel quale le attività previste nel 2015 sono state

inserite dal 12 maggio 2014 al 27 giugno 2014, con un'errata indicazione dei

giorni di lavoro complessivi. Tale mancanza si è poi ripercossa anche sul

diagramma della manodopera impiegata sul cantiere, che si chiude nel giugno

2014.

senza nulla indicare in relazione ai lavori previsti nel 2015. Così come

impostato il programma non rispetta quindi né il criterio della completezza esatto

dalla pos. 252.120/5 CPN 102, né quello della presentazione realistica ed attendibile

richiesto alla pos. 624.100 CPN 102. A torto il committente ha ritenuto che

queste carenze fossero state sanate dalle spiegazioni fornite nella relazione

tecnica. Quest'ultimo documento non è assimilabile ad un allegato speciale

integrativo ex art. 40 cpv. 4 RLCPubb/ CIAP e doveva servire unicamente a descrivere

il procedimento lavori, nei termini specifici esposti in modo costrittivo alla

pos. 252.120/6 CPN 102.

La stazione appaltante ha quindi deliberato

la commessa sulla scorta di un'offerta da considerare incompleta (vedi pos. 252.100 in fine delle disposizioni particolari), che in quanto tale andava scartata alla stessa

stregua di quella della ricorrente.

4.

In esito alle considerazioni che precedono il ricorso va dunque

parzialmente accolto, con il conseguente annullamento di parte della decisione

impugnata.

5.

L'emanazione

del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a

concedere effetto sospensivo all'impugnativa.

6.

La tassa

di giustizia è suddivisa in modo paritario fra la ricorrente ed il committente,

atteso che il consorzio CO 1 ne va esente non avendo formalmente resistito al

gravame (art. 28 LPamm). All'insorgente, patrocinata da un legale, sono dovute

ripetibili ridotte, commisurate in funzione del limitato successo

dell'impugnativa (art. 31 LPamm).

Dispositivo

Per questi motivi,

dichiara

e pronuncia:

1. Il ricorso

è parzialmente accolto.

§. Di conseguenza, la decisione 24 settembre 2012

del municipio di CO 2 è annullata nella misura in cui delibera la commessa al

consorzio CO 1 e confermata per il resto.

2. La tassa

di giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico della ricorrente e del committente

in ragione di ½ ciascuno. Il committente verserà alla RI 1 fr. 500.- a titolo

di ripetibili.

3. Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei

limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

4. Intimazione

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente La

segretaria

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

Informazioni legali |

Requisiti minimi |

Contatta il webmaster