52.2012.489

Annullamento del concorso per la fornitura di medicamenti.Cambiamento di giurisprudenza:(1)Importanti motivi ex art. 34 LCPubb;(2) Offerta sottoscritta dal farmacista gerente e non dall'amministratore

1 marzo 2013Italiano14 min

Source ti.ch

Fatti

I concorrenti erano tenuti ad indicare il prezzo del prodotto descritto,

indipendentemente dal numero dei medicamenti che sarebbero poi stati

effettivamente comandati e forniti. La somma totale dei singoli prezzi unitari delle

283 confezioni di farmaci inclusi nell'elenco sarebbe poi servita per valutare

l'aspetto economico dell'offerta (criterio di aggiudicazione 1).

Nel bando era segnalato chiaramente che

contro lo stesso e gli atti di appalto era dato ricorso al Tribunale cantonale

amministrativo entro 10 giorni dalla loro messa a disposizione. Nessuno li ha

tuttavia impugnati.

B. Nel termine prestabilito sono pervenute alla committente le offerte

di tre farmacie operanti nel __________, per importi (somma modulo 1) compresi

tra fr. 7'901.32 e fr. 9'085.40 IVA esclusa.

Esperite le necessarie valutazioni e richieste

ad una concorrente spiegazioni circa l'ammontare del prezzo esposto alla

posizione 53 del modulo 1, la committenza è giunta alla conclusione che tutte le

offerte presentate contenevano vizi suscettibili di comportarne l'esclusione. Il

26 novembre 2012 la commissione amministrativa della CO 1 ha quindi deciso di annullare il concorso, vuoi perché non restava in gara più nessuna farmacia, vuoi

perché il capitolato era stato impostato senza tener conto dei quantitativi di medicamenti

effettivamente necessari e questa lacuna era stata sfruttata da una concorrente

per modulare la propria offerta in modo che a dispetto della realtà risultasse la

più conveniente dal profilo economico.

C. Contro la

predetta decisione, la RI 1 di __________ è insorta davanti al Tribunale

cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e sollecitando l'aggiudicazione

della commessa a proprio favore.

La ricorrente ha contestato siccome pretestuosi

tutti i motivi addotti dalla committente per escluderla dalla procedura, dato

che il modulo 1 allegato alla sua offerta era quello in formato xlsx ricevuto

dall'ente banditore per posta elettronica, il mansionario del farmacista firmato

non rientrava nei documenti da produrre obbligatoriamente ed il prezzo esposto

alla posizione 53 dell'elenco medicamenti non aveva nulla di inattendibile.

Parimenti infondata, secondo l'insorgente,

sarebbe la decisione di annullamento del concorso. Il fatto di aver impostato

la gara esclusivamente sui prezzi unitari facendo astrazione dai quantitativi

discende da un libera scelta della stazione appaltante reiterata nel tempo e

non rientra di certo nel novero dei motivi importanti che a norma dell'art. 34 LCPubb

permettono al committente di rinunciare all'aggiudicazione. Donde la richiesta

di deliberarle la commessa quale miglior offerente.

D. a. All'accoglimento

del ricorso si è opposta la CO 1, contestando le tesi dell'insorgente e

spiegando in dettaglio il motivo che l'ha indotta ad annullare la gara, riconducibile

in sostanza alla scoperta di un errore di impostazione del concorso laddove si

è scelto di richiedere ai concorrenti i soli prezzi unitari dei farmaci senza

rapportarli ai consumi effettivi avuti in passato. Questo sbaglio ha permesso

all'insorgente, a conoscenza dei quantitativi acquistati dall'istituto nel

marzo del 2012, di ottimizzare la propria offerta in modo che risultasse la più

vantaggiosa economicamente, mentre in realtà - ricalcolandola in base ai

consumi concreti del I° semestre 2012 - essa è la più cara del lotto (+18%).

A mente

della committente, la mancata indicazione dei quantitativi nell'elenco prezzi non

consente di apprezzare oggettivamente l'aspetto economico delle offerte. Tale

erronea impostazione del capitolato costituisce senz'altro un valido motivo di annullamento

del concorso, onde evitare uno sperpero di denaro contrario all'impiego

parsimonioso delle risorse finanziarie pubbliche divisato dalla LCPubb.

b. L'ULSA ha comunicato di condividere

appieno le allegazioni della committente. Ha inoltre evidenziato che l'offerta

della ricorrente non è valida essendo stata sottoscritta dal gerente della RI 1

e non dall'amministratrice unica della persona giuridica, la sola iscritta a RC

che dispone del diritto di firma.

E. Con la replica e la duplica le parti si sono riconfermate nelle loro

rispettive posizioni, puntualizzandole con argomentazioni di cui

si dirà - per quanto necessario - nei considerandi seguenti.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1

LCPubb.

In quanto

partecipante al concorso, la ricorrente è senz'altro legittimata a

contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b LCPubb e 43

legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL

3.3.1.1). La potestà ricorsuale per impugnare l'annullamento del concorso (art.

37 lett. d LCPubb) potrà esserle invece riconosciuta solo in caso di accoglimento

del ricorso rivolto contro la decisione di esclusione (STA 52.2009.403/404 del

23 novembre 2009).

Il gravame,

tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine, con riserva

di quanto si è detto sopra in tema di legittimazione attiva nell'ambito dell'impugnazione

dell'interruzione della procedura.

1.2. Il ricorso può essere evaso sulla base

delle tavole processuali, senza procedere ad atti istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm).

Il carteggio completo concernente il concorso prodotto dalla committente e l'ulteriore

documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire

sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa.

Considerandi

2.

La materia

del contendere ruota esclusivamente attorno alla questione di sapere se la

commissione amministrativa della CO 1 poteva annullare il concorso per aver impostato

il capitolato sulla scorta dei soli prezzi unitari dei farmaci richiesti,

scelta che a posteriori si è rivelata errata nella misura in cui non ha permesso

alla committenza di individuare l'offerta economicamente più vantaggiosa per

rapporto al presumibile quantitativo di medicamenti di cui l'istituto

abbisognerà nel periodo interessato dalla commessa.

Altre

ipotesi giustificanti l'annullamento della procedura non sono oggettivamente

date, come ammesso pendente causa dalla committente stessa. In particolare, non

tutte le offerte inoltrate erano da scartare, atteso che l'esclusione di quella

presentata dall'insorgente per le ragioni indicate nella risoluzione del 26 novembre

2012.

si avvera con certezza priva di qualsiasi fondamento. Nulla impediva

infatti alla RI 1 di allegare alla sua offerta il modulo 1 (elenco prezzi) nel formato

xlsx ricevuto dall'ente banditore per posta elettronica. Quanto al mansionario

del farmacista, tale documento non era integrato nel capitolato d'appalto e le

prescrizioni di gara non imponevano ai concorrenti di annetterlo all'offerta

debitamente firmato (cfr., e contrario, STA 51.2011.589 del 6 febbraio

2012.

e relativa STF 2C_241/2012 del 28 giugno 2012). Nessun motivo di

estromissione è infine ravvisabile nel prezzo, esagerato ma non per questo

inattendibile, che la ricorrente ha esposto alla posizione 53 dell'elenco medicamenti.

Neppure il fatto che l'offerta della ricorrente sia stata sottoscritta dal suo

farmacista gerente e non dall'amministratrice unica della SA, la sola persona iscritta

a RC con diritto di firma, permette di ritenere che siano dati gli estremi per

estrometterla dalla gara. Giurisprudenza federale posteriore a quella ticinese

citata dall'ULSA reputa infatti che in casi simili la stazione appaltante debba

fissare all'offerente un termine adeguato per sanare il difetto producendo una

procura a favore della persona che ha firmato l'offerta; un'esclusione diretta

della medesima costituirebbe un eccesso di formalismo inammissibile (cfr. BRK

2005-017 del 23 dicembre 2005, con note di assenso di Hubert Stöckli e Denis

Esseiva in BR 2006, S117, pag. 189 segg.).

Queste prime considerazioni volte ad

accertare l'infondatezza dell'estromissione dalla procedura disposta nei

confronti dell'in-sorgente e a definire nel contempo i limiti del contenzioso permettono

peraltro di affermare che la RI 1 è sicuramente legittimata a contestare l'annullamento

del concorso.

3.

3.1.

Giusta l'art. 34 LCPubb, in presenza di importanti motivi, il committente non è

tenuto ad aggiudicare la commessa sulla base delle offerte ricevute (cpv. 1). Esso

può indire una nuova gara, rinunciare totalmente o parzialmente alle prestazioni,

escluso ogni obbligo di risarcimento (cpv. 2).

La norma - mutuata dalla vecchia legge

appalti del 1978 (vedi in tal senso il messaggio governativo n. 4806 del 28

ottobre 1998 concernente l'adozione della legge sulle commesse pubbliche,

commento all'art. 31 del progetto) - limita il potere d'apprezzamento riservato

all'ente banditore in ordine alla libertà di prescindere da un'aggiudicazione

sulla base delle offerte inoltrate, permettendogli di rinunciarvi soltanto nel

caso in cui sussistano motivi sufficientemente importanti da svincolarlo dagli

obblighi derivanti dal principio della buona fede, che l'apertura di un

pubblico concorso pone a suo carico nell'ambito dei rapporti precontrattuali

(STA 52.2009.13 del 16 marzo 2009 consid. 2.1; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne

Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, vol. I, Zurigo 2007,

n. 489 segg.; Martin Beyeler, Ueberlegungen

zum Abbruch von Vergabeverfahren, in: AJP/PJA 7/2005 pag. 784 segg.; BR 2003, S20,

pag. 66 segg.).

3.2

Di principio, sono considerati

importanti tutti i motivi per i quali, in funzione della loro oggettiva

gravità, non si possa ragionevolmente esigere che il committente proceda all'aggiudicazione.

In quest'ordine di idee, l'art. 55 del regolamento di applicazione della legge

sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici

del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6) permette al committente di

indire una nuova procedura di aggiudicazione o di rinunciare totalmente o

parzialmente alla commessa, escluso ogni obbligo di risarcimento in particolare

quando, alternativamente: (a) nessuna delle offerte presentate risponde ai criteri

e alle esigenze tecniche fissate nei documenti di gara, (b) si può contare su offerte

più convenienti a seguito del mutamento delle condizioni tecniche-quadro o

viene a mancare il principio della concorrenza, (c) il progetto viene modificato

in modo sostanziale, (d) le offerte valide presentate superano manifestamente

il limite dei crediti allocati.

Suscettibili di giustificare una rinuncia

all'aggiudicazione sono in definitiva tutte quelle circostanze che, valutate

dal profilo degli scopi perseguiti dalla LCPubb, permettono di considerare un'interruzione

della procedura compatibile con gli obblighi che l'apertura del concorso

ingenera in capo al committente (RDAT II-2001 n. 41 pag. 169 segg.). La

giurisprudenza federale, dal canto suo, ritiene che il committente possa

interrompere la procedura di aggiudicazione se il provvedimento è giustificato

da motivi oggettivi e non mira a discriminare deliberatamente taluni concorrenti;

la loro prevedibilità non è di alcun rilievo (DTF 134 II 193 consid. 2.3). Più

concretamente, tra i motivi che possono entrare in linea di conto ai fini di

una legittima rinunzia all'aggiudica-zione vi sono i vizi essenziali di procedura,

rispettivamente di impostazione della gara (TC FR 602 2008-123/125 du 14

janvier 2009 in BR 2009, S36, pag. 89; Stefan

Suter, Der Abbruch des Vergabeverfahrens, Basel 2010, n. 182 segg.). In

questo contesto, è considerato essenziale l'errore concernente un aspetto della

gara che se fosse stato rilevato e valutato correttamente prima della sua instaurazione

avrebbe indotto la stazione appaltante a predisporre il concorso in modo del

tutto diverso (cfr. Beyeler, op.

cit., n. 26 pag. 788).

4.

In concreto,

nella decisione impugnata la committente ha spiegato di voler annullare la gara

a cagione di un difetto capitale che vizierebbe il concorso, giacché impostato

esclusivamente sui prezzi unitari facendo astrazione dai quantitativi, per cui

l'offerta più bassa (RI 1), rapportata ai quantitativi medi di medicamenti

acquistati nel primo semestre di quest'anno, dati peraltro resi noti al

titolare della citata Farmacia senza darne comunicazione anche agli altri

concorrenti, risulta di gran lunga la più onerosa (∆ + > ca. 20%).

Il motivo addotto rientra senz'altro nel

novero di quelli importanti ex art. 34 cpv. 1 LCPubb, suscettibili di giustificare

l'annullamen-to della procedura concorsuale. Non v'è chi non veda infatti come

la mancata indicazione dei quantitativi nell'elenco prezzi (modulo 1 del

capitolato) osti ad un apprezzamento oggettivo dell'aspetto economico delle

offerte ricevute. L'addizione dei soli prezzi unitari dei 283 farmaci necessari

alla casa di riposo non permette invero alla stazione appaltante alcuna valutazione

circa l'effettiva incidenza finanziaria delle offerte presentate. Prova ne è il

fatto che la somma dei singoli prezzi esposti da ogni concorrente moltiplicati per

il consumo del relativo farmaco avuto nel 2012 porta ad un risultato complessivo

del tutto differente da quello, irrealistico e fuorviante, riportato in calce

al modulo 1 allegato alle offerte inoltrate.

La mancata, preventiva definizione del

quantitativo di medicamenti di cui l'istituto abbisognerà nel periodo

interessato dalla commessa costituisce senz'ombra di dubbio un difetto essenziale

d'impostazione del capitolato, che pregiudica irrimediabilmente qualsiasi

possibilità di pervenire ad un'aggiudicazione conforme all'obbiettivo di

promuovere un'efficace concorrenza e l'impiego parsimonioso delle risorse

finanziarie pubbliche divisato dalla LCPubb (art. 1 lett. b e d). La lacuna è

ancor più seria se si considera che il capitolato, così come attualmente

strutturato, non solo impedisce alla committente di individuare l'offerta più

vantaggiosa dal profilo economico, ma favorisce addirittura la farmacia più cara

a scapito delle altre concorrenti. Se l'ente banditore si fosse avveduto dell'errore

prima dell'instaurazione della gara, avrebbe sicuramente predisposto il

concorso in maniera diversa, associando ad ogni farmaco il quantitativo

occorrente ai suoi bisogni dedotto dai consumi effettivi degli ultimi anni.

Il fatto che il capitolato non sia stato

impugnato non permette di giungere a diversa conclusione. Nel caso di specie,

la mancata predeterminazione dei quantitativi di farmaci occorrenti alla CO 1 è

troppo importante e gravida di conseguenze per non comportare l'annullamento

del concorso, impostato in modo gravemente lesivo dei principi cardine che

governano l'aggiudicazione delle commesse pubbliche.

I motivi invocati dalla committente per

rinunciare alla delibera non sono per nulla discriminatori e possono essere assolutamente

considerati sufficienti per svincolarla dagli obblighi derivanti dal principio

della buona fede, che con l'apertura di un pubblico concorso si è assunta nell'ambito

dei rapporti precontrattuali.

5.

Sulla

scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque respinto.

6.

La tassa di giustizia (art. 28 LPamm) e le

ripetibili (art. 31 LPamm) sono poste a carico della ricorrente secondo soccombenza.

Dispositivo

Per questi motivi,

dichiara

e pronuncia:

1. Il ricorso

è respinto.

2. La tassa

di giustizia di fr. 1'500.- è posta a carico della ricorrente, con l'ulteriore

obbligo di versare alla committente identico importo a titolo di ripetibili.

3. Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei

limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

4. Intimazione

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente La

segretaria

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

Informazioni legali |

Requisiti minimi |

Contatta il webmaster