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11 maggio 2012Italiano16 min

Source ti.ch

Fatti

i consulenti della stazione appaltante hanno

peraltro aggiunto che "dai test è però anche emerso che nessuno dei nuovi

sistemi offerti porta vantaggi significativi per rapporto al ventilatore S__________

oggi in dotazione in tre dei quattro ospedali. Considerato che i nostri

apparecchi S__________ possono, con un piccolo aggiornamento, essere portati al

livello dei sistemi offerti e quindi della tecnologia attualmente disponibile

sul mercato, dopo un'attenta valutazione, il Board dei servizi di medicina intensiva

ha ritenuto sarebbe stato più opportuno investire nell'adeguamento degli apparecchi

esistenti, piuttosto che in una loro sostituzione. Sarebbe

così possibile utilizzare parte di quanto risparmiato per acquistare opzioni

particolari che non erano state inserite nel bando di concorso poiché

specifiche ad uno o all'altro fornitore, ma che durante i test pratici hanno

evidenziato un interessante potenziale. Si tratta della modalità di

ventilazione denominata NAVA (Neurally Adjusted Ventilatory Assist) e della

possibilità di avere apparecchi compatibili con la risonanza magnetica".

In conclusione, i membri del gruppo di valutazione hanno testualmente proposto

alla committenza di:

- chiudere la procedura di concorso senza alcun vincitore

- di affidare alla ditta CO 1 il mandato per la fornitura di:

5 sistemi S__________ standard inclusi modi di

ventilazione previsti a concorso ed un apparecchio con opzione OLT

3 apparecchi __________ compatibili con modi di

ventilazione standard

upgrade per tutti gli apparecchi esistenti

sistema NAVA (upgrade su tutti i ventilatori e

10 moduli)

3 carrelli da trasporto

moduli CO2 e nuovi sensori O2 e sistema Aeroneb

su tutti i ventilatori

- prevedere le risorse per l'acquisto di un piccolo apparecchio

di ventilazione compatibile MR da assegnare a __________.

Preso atto di tale avviso, il 25 gennaio

2012 il direttore del servizio tecnomedico dell'EOC ha stilato una relazione all'attenzione

del Consiglio di amministrazione dell'ente, proponendogli

di deliberare la fornitura di nuovi apparecchi (8 pezzi, di cui 5 come da

concorso), alcune opzioni e l'upgrade degli attuali sistemi S__________ (16

pezzi) alla CO 1, sulla scorta di un'apposita offerta da quest'ultima redatta

il 5 gennaio 2012 per l'importo complessivo di fr. 863'805.40.

Nella sua seduta del 17 febbraio 2012 il Consiglio di amministra-zione dell'EOC ha fatto propria la soluzione

prospettatagli ed ha quindi risolto di aggiudicare la commessa così come

definita e negoziata ex post alla ditta CO 1 di __________ (in seguito: CO 1), dandone

comunicazione a tutte le parti il giorno stesso.

C. Contro la

predetta decisione la RI 1 di __________ (in seguito: RI 1) è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento

e sollecitando una rivalutazione dei suoi prodotti nel rispetto delle regole di

gara, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame.

Esposti i fatti, la ricorrente ha ricordato

per cominciare di avere presentato un'offerta principale e tre varianti, tutte

aventi per oggetto prodotti svizzeri H__________. Solo la variante 1 (H__________,

la più cara) è stata presa in considerazione e testata dal committente per

definirne la facilità di utilizzo, mentre ha escluso gli altri tre modelli

proposti senza ossequiare le disposizioni concorsuali. Il livello tecnico dei

suoi prodotti - ha soggiunto l'insorgente - è pari se non addirittura superiore

al S__________ della CO 1. Essa ha pertanto tutte le carte in regola per

imporsi come vincitrice della gara di appalto in seguito ad una fase di test e

ad una valutazione corretta dei suoi apparecchi.

Dopo aver visionato le valutazioni di

dettaglio esperite dal committente, la RI 1 ha rivendicato l'aggiudicazione diretta della commessa a proprio favore, segnatamente la fornitura all'EOC del

modello S1, le cui qualità tecniche non sono inferiori a quelle del prodotto S__________

della CO 1, neppure nella versione dotata della costosa opzione NAVA non

compresa nell'offerta avversaria. Anche l'__________ ha un dispositivo analogo,

denominato I__________ e in numerosi criteri del questionario tecnico risulta tecnicamente

superiore al prodotto concorrente. Per il livello tecnico gli andava

pertanto assegnata la nota 5, come per il S__________ della CO 1.

D'altra parte, i costi di acquisizione e

gestione di quest'ultimo apparecchio non comprendono per l'appunto l'opzione

citata, inclusa invece nel modello H__________ testato dal committente e proposto

in variante dalla ricorrente. Senza aggiunte, l'__________ equivale al prodotto

principale __________ offerto al prezzo di fr. 1'202'950.65, per cui una volta corrette

le note nel livello tecnico e nei costi la RI 1 dovrebbe

conseguire la commessa con 461 punti ed il conseguente, primo posto in graduatoria.

D. a. In sede

di risposta l'EOC si è opposto all'accoglimento dell'impugnativa, avversando diffusamente

le tesi dell'insorgente.

Sul tema dei modelli testati, il committente

ha annotato che la scelta è avvenuta con l'accordo di tutti i concorrenti a

seguito

della seduta di presentazione dei prodotti e che la ricorrente non ha mai

chiesto di valutare anche i suoi articoli più piccoli. Quanto al livello

tecnico dell'apparecchio preferito nell'ambito della delibera (S__________

della CO 1), la stazione appaltante ha rilevato che tale prodotto ha ottenuto 5

punti grazie soprattutto alla possibilità di avere l'innovativo impianto NAVA,

una soluzione MR compatibile, un sistema di nebulizzazione ad ultrasuoni, tutti

i sensori con una durata di vita illimitata e accumulatori con un'autonomia di

60 minuti.

b. L'aggiudicataria non ha formulato

proposte di giudizio, limitandosi ad evidenziare gli innumerevoli pregi del

proprio apparecchio S__________, che a suo parere ha rettamente vinto la gara essendo

il migliore del lotto.

c. Dal canto suo, l'ULSA si è rimesso alle

allegazioni dell'EOC.

E. In replica

la ricorrente ha esposto le proprietà del dispositivo __________ di cui è

dotato il ventilatore H__________, fornito pure di un nebulizzatore

ultrasonico. A parità di funzioni e dotazioni, dal profilo dei costi il modello

__________ della ricorrente risulterebbe di gran lunga più conveniente del S__________

dell'aggiudicataria.

F. L'EOC ha

rinunciato a duplicare, mentre la CO 1 ha ribadito il suo punto di vista, precisandolo ulteriormente in relazione anzitutto ai vantaggi del rivoluzionario sistema

NAVA.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1

LCPubb.

In quanto

partecipante alla gara d'appalto, la ricorrente è senz'altro legittimata

a contestare la decisione di aggiudicazione (art. 43 legge di procedura per le

cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1).

ricorso, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile

in ordine limitatamente ai contenuti dell'allegato datato 24 febbraio 2012. Inammissibili

si avverano per contro le conclusioni aggiuntive addotte con la comparsa scritta del 9 marzo 2012,

inoltrata a termine ricorsuale ampiamente scaduto (DTF 132 I 42 consid. 3.3.4

in fine e rimandi).

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla

base delle tavole processuali, senza procedere ad accertamenti istruttori (art.

18 cpv. 1 LPamm). Il carteggio completo concernente il concorso prodotto dal

committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie

scritte bastano per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa. I fatti

decisivi sono noti.

Considerandi

2.

Notoriamente

le prescrizioni di gara costituiscono la legge stessa del concorso e vincolano

tanto i concorrenti quanto il committente, che deve rispettarle per non incorrere

in una violazione del diritto sotto il profilo della parità di trattamento e

del principio della trasparenza (art. 1 lett. a e c LCPubb).

2.1

La ricorrente si duole del fatto che

solo il suo prodotto più caro, tra i quattro offerti, è stato testato in esito

ad una scelta operata dal committente senza rispettare quanto prescritto nel capitolato.

La censura si avvera pertinente.

Le regole del concorso consentivano la presentazione

di varianti. Prevedevano inoltre che il criterio di aggiudicazione 3 (facilità di utilizzo) sarebbe stato

apprezzato nel contesto di un periodo di test della durata di 3-4 settimane in

ognuno dei 4 istituti EOC. Il committente si è tuttavia riservato la facoltà di

limitare i prodotti da provare in reparto in funzione del punteggio totalizzato

unicamente con i criteri livello tecnico del prodotto offerto, costi

di acquisizione e di gestione, servizio dopo vendita e concorrente

(pos. A.7.4 capitolato).

In concreto il committente non ha rispettato

questa disposizione, dato che per sua stessa ammissione ha scelto i modelli da

testare (uno per ogni concorrente) sulla scorta delle impressioni ricavate in

occasione della riunione di presentazione degli apparecchi. Invece di

selezionare i dispositivi da testare in modo oggettivo, in funzione del

punteggio che questi avevano conseguito nei

criteri livello tecnico del prodotto offerto, costi di acquisizione e

di gestione, servizio dopo vendita e concorrente come disposto

nel capitolato (vedi pos. A.7.4), ha insomma selezionato gli apparecchi da

sottoporre a prova pratica sulla scorta di una valutazione fondata su parametri

del tutto diversi, impalpabili o comunque non chiaramente esplicitati. La

violazione è grave e potrebbe aver falsato l'esito della competizione. L'insorgente

ha però partecipato di buon grado a tutte le fasi del

procedimento senza sollevare alcuna obiezione ed ora non può avversare con successo

le modalità difformi dal capitolato con cui sono stati scelti i modelli da

sottoporre al test (RDAT I-2002 n. 24). Vi

ostano il principio della buona fede e della sicurezza giuridica, i quali impongono

peraltro ai concorrenti anche l'obbligo di segnalare tempestivamente al

committente errori manifesti o comunque facilmente riconoscibili compiuti durante

lo svolgimento della competizione, pena la preclusione ad avvalersene al

momento dell'aggiudicazione (DTF 130 I 241 consid. 4.3).

Il ricorso non può pertanto essere accolto in

relazione alla prima doglianza in esso sollevata. Il concorso risulta nondimeno

affetto da altre ed ancora più importanti irregolarità, di cui si riferirà in

appresso.

2.2

Come

detto, la LCPubb si ripropone, fra l'altro, di garantire la parità di trattamento

tra tutti gli offerenti nonché un'aggiudicazione imparziale, a pari qualità

(art. 1 lett. c LCPubb). Il conseguimento di questo postulato presuppone che le

offerte non possano essere negoziate (cfr. art. 5 lett. f LCPubb) e che l'aggiudicazione

abbia rigorosamente luogo sulla base delle condizioni di gara fissate dal bando

di concorso e dal capitolato d'appalto, che nel caso di specie erano state

impostate in vista della fornitura di 24 nuovi ventilatori MI nel contesto di

una procedura libera. Solo in presenza di importanti motivi il committente non

è tenuto ad aggiudicare la commessa sulla base delle offerte ricevute (art. 34

cpv. 1 LCPubb). Sotto questo aspetto, il potere d'apprezzamento riservato all'ente

banditore in ordine alla libertà di prescindere da un'aggiudicazione sulla base

delle offerte inoltrate viene limitato, permettendogli di rinunciarvi -

totalmente o parzialmente (art. 34 cpv. 2 LCPubb) - soltanto nel caso in cui

sussistano motivi sufficientemente importanti da svincolarlo dagli obblighi deri-

vanti dal principio della buona fede, che l'apertura di un pubblico concorso

pone a suo carico nell'ambito dei rapporti precontrattuali (STA 52.2009.13 del

16.

marzo 2009 consid. 2.1; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis

des öffentlichen Beschaffungsrecht, vol. I, Zurigo 2007, n. 489 segg.; Martin Beyeler, Ueberlegungen zum

Abbruch von Vergabeverfahren, in: AJP/PJA 7/2005 pag. 784 segg.; BR 2003, pag.

66.

segg. S 20).

Nel caso di specie, i concorrenti hanno

preso parte ad una gara instaurata per fornire all'EOC 24 ventilatori __________

in modo da rinnovare completamente questo genere di sofisticate apparecchiature

e dotare del medesimo modello tutti i reparti di cure intense della stazione

appaltante. Sottoposti alcuni apparecchi a test pratici e valutate 4 delle 8 offerte

pervenute in base ai parametri annunciati nel capitolato (non tutti equanimi; vedi

l'assegnazione della nota 5 nel sottocriterio delle referenze soltanto a chi

offriva sistemi già in uso all'EOC), i consulenti tecnici del committente hanno

stilato una graduatoria dalla quale è uscita vincente la CO 1, con il prodotto

S__________ da tempo in dotazione presso gli ospedali di __________, __________

e __________. A norma di legge (art. 32 LCPubb), la commessa avrebbe quindi

dovuto essere assegnata alla predetta società sulla scorta dell'offerta

presentata, elaborata in funzione della configurazione tecnica e della

dotazione in accessori prescelta dalla committenza. Così non è stato. Accortisi

che i modelli S__________ in servizio avrebbero potuto essere agevolmente

aggiornati e dotati di un sistema innovativo di ventilazione controllata in via

neurale (NAVA) a costi interessanti, i servizi tecnomedici dell'OEC hanno sollecitato

alla CO 1 una nuova offerta "su misura", proponendo poi al Consiglio

di amministrazione dell'ente di deliberare alla ditta in discussione la

fornitura di nuovi apparecchi (8 pezzi, di cui 5 come da concorso), alcune

opzioni e l'upgrade dei S__________ attualmente in esercizio (16 pezzi) al

prezzo di fr. 863'805.40. L'organo deputato all'alta direzione dell'EOC ha

fatto propria tale suggestione e il 17 febbraio 2012 ha formalmente risolto di aggiudicare la commessa, così come definita e

negoziata ex post, alla ditta CO 1.

Siffatta decisione lede crassamente i

principi cardine che governano l'aggiudicazione delle commesse pubbliche e come

tale non può essere in alcun modo tutelata. In effetti, la risoluzione

adottata dal Consiglio di amministrazione dell'EOC non solo disattende in

maniera evidente il precetto di trasparenza della procedura, ma viola in modo

grossolano anche il principio della parità di trattamento tra concorrenti, così

come il divieto di negoziazione delle offerte. Ma non solo. Operando scelte

diverse da quelle annunciate al momento dell'apertura della gara e negoziando

con un'offerente all'insaputa degli altri, il committente ha infranto pure le

regole della buona fede, segnatamente l'affidamento precontrattuale che i

concorrenti ripongono nel partecipare ad una gara di appalto. In pratica, anche

se questo non era il suo intendimento, l'EOC ha sondato il mercato per poi

soddisfare le proprie esigenze nel contesto di un mercanteggiamento riservato e

deliberare la commessa a piacimento.

La controversa aggiudicazione, resa in esito

ad una trattazione delle offerte gravemente lesiva del diritto, deve essere senz'altro

annullata.

3.

Sulla

scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque accolto, annullando

l'avversata delibera e rinviando gli atti al committente affinché renda una

nuova decisione conforme ai dettami della LCPubb. Resta inteso che un'eventuale

riaggiudicazione della commessa dovrà essere preceduta da un'opera-zione di

valutazione delle offerte perfettamente rispettosa delle disposizioni

concorsuali.

4.

L'emanazione

del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a

concedere effetto sospensivo all'impugnativa.

5.

La tassa

di giustizia, commisurata al lavoro occasionato dal gravame ed ai valori in

discussione, è posta interamente a carico del committente dato che l'aggiudicataria

non ha formalmente resistito all'impugnativa (art. 28 LPamm).

Dispositivo

Per questi motivi,

dichiara

e pronuncia:

1. Il ricorso

è accolto.

§. Di conseguenza:

1.1. la decisione 17 febbraio 2012 del Consiglio

di amministrazione dell'EOC è annullata;

1.2. gli atti sono rinviati

al committente per nuova

decisione.

2. La tassa

di giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico dell'EOC.

3. Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei

limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

4. Intimazione

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente La

segretaria

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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