Commessa pubblica. Presupposti affinché si possa ammettere l'esistenza di un concorso. La LCPubb non è applicabile alla fattispecie. Ricorso dichiarato irricevibile e trasmesso per evasione al CdS

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Numero d'incarto:

Fatti

52.2012.9

Data decisione, Autorità:

06.02.2012, TRAM

Titolo:

Commessa pubblica. Presupposti affinché si possa ammettere l'esistenza di un concorso. La LCPubb non è applicabile alla fattispecie. Ricorso dichiarato irricevibile e trasmesso per evasione al CdS

COMPETENZA

art. 3 LPAMM

art. 4 cpv. 1 LPAMM

art. 55 cpv. 1 LPAMM

art. 60 cpv. 1 LPAMM

art. 60 cpv. 2 LPAMM

Incarto n.

52.2012.9

Lugano

6 febbraio

2012

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Raffaello Balerna, presidente,

Stefano Bernasconi, Matteo Cassina

segretaria:

Paola Passucci, vicecancelliera

statuendo sul ricorso 2 gennaio 2012 della

RI 1

contro

la decisione 16 dicembre 2011 della Divisione della

giustizia, che ha deliberato a trenta ditte di pompe funebri sparse sul

territorio cantonale il servizio di recupero delle salme secondo le

disposizioni dell'Autorità giudiziaria per il periodo gennaio 2012/gennaio

2016;

viste le risposte:

- 11 gennaio 2012 della CO

5;

- 11 gennaio 2012 della CO

6;

- 13 gennaio 2012 della CO

1;

- 13 gennaio 2012 della CO

2;

- 13 gennaio 2012 della CO

3;

- 13 gennaio 2012 della CO

4;

- 17 gennaio 2012 del

Dipartimento del territorio, Ufficio dei lavori sussidiati e degli

appalti (ULSA);

- 17 gennaio 2012 della

Divisione della giustizia;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in

fatto

che il 10

ottobre 2011 la Divisione della giustizia ha invitato tutte le ditte

autorizzate in Ticino all'esercizio dell'attività di pompe funebri a presentare

entro il 7 novembre 2011 un'offerta per il recupero delle salme secondo le

disposizioni dell'Autorità giudiziaria nel periodo gennaio 2012/gennaio 2016;

che la documentazione trasmessa agli

invitati (capitolato e modulo di offerta) indicava che al mandato erano

applicabili le disposizioni degli art. 394 segg. della legge federale di complemento

del codice civile svizzero (libro quinto: diritto delle obbligazioni) del 30

marzo 1911 (CO; RS 220) e la legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio

2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1);

che gli atti fornivano inoltre ragguagli

circa l'organizzazione del servizio, la durata del mandato, le autorità

competenti, l'attribuzione del mandato, le modalità di esecuzione dell'intervento

e la tariffa; in particolare, preannunciavano che erano ammesse anche le ditte

non iscritte a registro di commercio e le ditte che dipendono dallo stesso

titolare, purché ad ogni ditta corrisponda una struttura aziendale autonoma

nel distretto in cui si intende eseguire il servizio;

che al "concorso" hanno

Considerandi

partecipato 31 imprese in possesso della necessaria autorizzazione per l'esercizio

di un'azienda di pom-pe funebri rilasciata dall'Ufficio di sanità;

che scartata un'offerta giunta tardivamente,

il 16 dicembre 2011 la Divisione della giustizia ha "deliberato" il

servizio di cui trattasi alle 30 ditte restanti;

che una

di queste, la RI 1 di __________, ha impugnato la predetta decisione, rivolgendosi

direttamente alla Divisione della giustizia per contestare l'incarico conferito

al CO 1, alla CO 2, alla CO 3, alla CO 4, alla CO 5 e alla CO 6; secondo la

ricorrente, queste imprese hanno formato un consorzio __________ che mette a

loro disposizione materiale e personale in violazione dell'art. 8 del capitolato;

che il 4

gennaio 2012 la Divisione della giustizia ha trasmesso gli atti al Tribunale

cantonale amministrativo, che a sua volta li ha intimati alle parti affinché si

pronunciassero in merito (art. 49 legge di procedura per le cause

amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1);

che in sede di risposta la Divisione della giustizia si è opposta all'accoglimento

dell'impugnativa, rilevando in sostanza che le ditte incriminate sono persone

giuridiche distinte che rispettano pienamente i principi enunciati all'art. 5

LCPubb;

che l'ULSA si è rimesso alle allegazioni

della Divisione della giustizia, sottolineando di aver

garantito la necessaria consulenza ai fini dell'allestimento del capitolato e

di aver proceduto al controllo formale delle offerte;

che le imprese di pompe funebri chiamate in

causa dalla ricorrente hanno avversato le tesi dell'insorgente con

argomentazioni di cui si dirà - ove occorresse - in appresso;

considerato, in

diritto

che prima

di entrare nel merito di un ricorso, il Tribunale cantonale amministrativo è

tenuto ad esaminare d'ufficio la propria competenza (art. 3 LPamm);

notoriamente il ricorso a questo Tribunale non è infatti dato per clausola

generale, ma secondo il sistema enumerativo, ovvero soltanto nei casi in cui è

previsto dalla legge concretamente applicabile (art. 60 cpv. 1 LPamm; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di

procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2 ad art. 60); resta

riservato l'art. 60 cpv. 2 LPamm, giusta il quale contro le decisioni del

Consiglio di Stato non dichiarate definitive dalla legge, né impugnabili

davanti a un'altra autorità di ricorso, è dato ricorso al Tribunale cantonale

amministrativo;

che in

concreto, la competenza di questo Tribunale a statuire quale istanza unica

contro la decisione 16 dicembre 2011 della Divisione della giustizia può essere

data unicamente nella misura in cui la fattispecie concerne l'aggiudicazione di

una commessa pubblica, decisa in esito ad una procedura concorsuale retta dalla

LCPubb (cfr. art. 36 LCPubb);

che

presupposto necessario affinché si possa ammettere l'esistenza di un concorso è

l'instaurazione di una forma di competizione, disciplinata da regole ben

precise, che consenta all'ente banditore di individuare l'offerta o la

candidatura che meglio si addice alle esigenze del caso sulla base di una

graduatoria allestita in applicazione di criteri oggettivi predeterminati al

fine di permettere un raffronto tra i concorrenti (STA 52.2011.332 del 3

ottobre 2011);

che il suddetto

presupposto non è ravvisabile nella fattispecie, caratterizzata dall'assenza di

qualsiasi genere di gara e di scelta dell'offerta più vantaggiosa ai sensi del

vigente ordinamento legale governante gli appalti pubblici; la "commessa"

è stata infatti assegnata a tutti i concorrenti che, restituendo il capitolato

firmato entro il 7 novembre 2011, hanno manifestato la loro disponibilità a

recuperare salme su chiamata, ad una tariffa ed in periodi prefissati dall'autorità

cantonale;

che per

organizzare un servizio di recupero salme di questo genere, ove il costo delle

prestazioni è prestabilito inibendo qualsiasi forma di concorrenza e l'idoneità

degli operatori è data dal possesso della specifica autorizzazione a svolgere l'attività

di pompe funebri rilasciata dall'Ufficio di sanità, bastava interpellare le

ditte abilitate in Ticino e raccogliere la loro adesione a fungere da necroforo

in caso di necessità del Ministero pubblico;

che sta

di fatto che l'operazione varata dalla Divisione della giustizia non è di certo

assimilabile ad un concorso, procedura di diritto pubblico in esito alla quale

vi è di norma un solo aggiudicatario al quale spetta - previa instaurazione di

un rapporto contrattuale di stampo civilistico - il pagamento di un compenso in

cambio della sua prestazione; alle imprese di pompe funebri cui è stato "deliberato"

il servizio di recupero salme non viene per contro assicurato nulla, tant'è che

il fato, unitamente al sistema di picchetto predisposto dall'autorità cantonale,

potrebbe favorire sempre la stessa ditta o far sì che una certa azienda non

intervenga mai e non ottenga quindi alcuna retribuzione per la sua disponibilità;

che a

dispetto di quanto erroneamente indicato dalla Divisione della giustizia, la decisione

impugnata non è direttamente deducibile per giudizio davanti al Tribunale

cantonale amministrativo, essendo la LCPubb inapplicabile alla fattispecie;

che sulla

scorta di quanto precede il ricorso va dichiarato irricevibile e trasmesso per evasione

al Consiglio di Stato (art. 4 cpv. 1, 55 cpv. 1 LPamm; art. 4 cpv. 4 legge concernente le competenze organizzative del Consiglio di Stato

e dei suoi Dipartimenti del 25 giugno 1928, LComp, RL 2.4.1.6);

che date

le circostanze non si

prelevano spese, né tassa di giudizio (art. 28 LPamm).

Dispositivo

Per questi motivi,

dichiara

e pronuncia:

1. Il ricorso

è irricevibile.

§. Viene

trasmesso al Consiglio di Stato per evasione.

2. Non si

prelevano né tasse, né spese.

3. Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

4. Intimazione

a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente La

segretaria

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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