52.2013.189

Bando di concorso. Aggiudicazione del servizio invernale di sgombero neve sui tratti delle strade nazionali. Criteri di idoneità. Modalità di valutazione dei criteri di aggiudicazione. Ricorso respint

18 giugno 2013Italiano23 min

Source ti.ch

Fatti

i giorni feriali lavorativi, sabato compreso, dalle ore 05.00 alle ore 22.00.

La RI 1 e

la RI 2 hanno disapprovato infine gli orari limite del lavoro notturno così

come fissati dal committente alla posizione 621.200 CPN 102. Tale prescrizione

contrasta infatti con le condizioni ASTAG di cui al libretto "base di

calcolo 2013", nel quale è specificato che per gli autotrasportatori il

lavoro notturno è quello effettuato tra le ore 18.00 e le ore 07.00 del giorno

seguente.

C. a. All'accoglimento

del ricorso si è opposto il committente, il quale ha avversato con dovizia di

motivazioni le tesi delle insorgenti. In ordine, la Divisione delle costruzioni ha negato anzitutto la legittimazione attiva delle ditte

ricorrenti. Nel merito, ha ribattuto punto per punto alle obiezioni sollevate nell'impugnativa,

con argomenti che per quanto necessario saranno discussi nei considerandi di

diritto.

b. Dal

canto suo, l'ULSA si è rimesso alle allegazioni presentate dalla Divisione delle

costruzioni.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1

LCPubb.

1.2. Le

ricorrenti, appartenenti ad una delle tre categorie professionali ammesse al

concorso (cfr. pos. 223.100 CPN 102), sono senz'altro legittimate a contestare

gli elementi del bando - e i relativi atti - pubblicati dalla stazione

appaltante (art. 37 lett. a LCPubb e 43 legge di procedura per le cause

amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1). Contrariamente a quanto

suppone il committente, il fatto che la stragrande maggioranza degli

autotrasportatori ticinesi abbia accettato siccome adeguate le condizioni

concorsuali e l'Associazione svizzera dei trasportatori stradali (ASTAG) abbia

rinunciato a ricorrere autonomamente, istigando le due insorgenti ad agire in

proprio e garantendo loro la copertura delle spese legali (cfr. lettera ASTAG/membri

della corta distanza del 19 aprile 2013), è assolutamente irrilevante. Parimenti

insignificanti, dal profilo della legittimazione attiva, sono i contenuti delle

contestazioni sollevate dalle ricorrenti seguendo i suggerimenti dati loro dall'ASTAG.

La potestà ricorsuale delle due comparenti non dipende dalle censure addotte,

ma dal loro statuto di autotrasportatori stradali e dalla conseguente,

indiscutibile possibilità che hanno di partecipare ad una gara di cui - poco

importa se per convinzione propria o sobillazione altrui - non condividono

appieno le prescrizioni.

1.3. Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1

LCPubb), è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle

tavole processuali, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 18 cpv. 1

LPamm). Il carteggio concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore

documentazione esibita dalle ricorrenti con le memorie scritte bastano per

statuire sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa.

Considerandi

2.

Il bando

di concorso è un documento mediante il quale l'ente pubblico si rivolge ad una

cerchia più o meno indeterminata di potenziali interessati per invitarli ad

inoltrare delle offerte, rispettivamente delle candidature, per l'esecuzione di

opere edili, per la fornitura di beni mobili o per la prestazione di servizi.

Esso costituisce un insieme di regole e di condizioni che concretizzano e

precisano il quadro procedurale predisposto dalla legge ai fini dell'adozione

del provvedimento di aggiudicazione. L'avviso di concorso e i relativi atti -

comprendenti nel caso di specie le condizioni di gara e l'elenco prezzi -

costituiscono la lex specialis del procedimento e vincolano tanto l'ente

banditore, quanto i concorrenti. Essi devono rispettare la legge sulla quale si

fonda il concorso ed i principi generali del diritto amministrativo, specie in

correlazione all'ossequio delle regole della buona fede e della parità di

trattamento tra i concorrenti (DTF 125 I 203 seg.; RDAT II-1997 n. 47; II-1994

n. 5; 1982 n. 14).

Per il resto, nella definizione dell'oggetto e delle condizioni di gara l'ente

banditore dispone di un margine discrezionale relativamente ampio, che l'autorità

di ricorso può censurare unicamente nella misura in cui il suo agire integra

gli estremi di una violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso

del potere d'apprezzamento (art. 61 cpv. 1 LPamm). Ipotesi, questa, che si

verifica quando quest'ultimo è esercitato in spregio dei principi fondamentali

del diritto, quali l'uguaglianza davanti alla legge, la legalità, la

proporzionalità, la sicurezza del diritto e la buona fede (DTF 119 Ib 452; RDAT

I-1995 n. 14; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura

amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2d ad art. 61; Adelio Scolari, Diritto amministrativo, parte generale, II.

ed., Cadenazzo 2002, n. 413). In particolare, nell'ambito di contestazioni

dirette contro il bando e i relativi documenti di gara, il Tribunale cantonale

amministrativo non può sostituire il proprio apprezzamento a quello dell'autorità

che ha indetto il concorso, ma deve limitarsi ad accertare che le varie

clausole contemplate da questi atti non siano insostenibili, in quanto fondate

su considerazioni estranee alla materia, sprov-viste di valide ragioni o

altrimenti lesive dei diritti costituzionali (cfr. STA 52.2010.444 del 3 maggio

2011.

consid. 2, 52.2009.417 del 2 febbraio 2010 consid. 2).

3.

ricorrenti contestano in primo luogo l'idoneità dei veicoli a trazione solo

posteriore, quali ad esempio i 6x4, in relazione allo svolgimento del servizio

nei tratti in forte pendenza e chiedono che siano esclusi dalla gara,

limitatamente ai settori 2.0, 3.0 e 4.0. Osteggiano inoltre le modalità di

valutazione dei veicoli stessi (criterio di aggiudicazione 3), rilevando che i

mezzi a sola trazione posteriore (6x4) non possono ottenere note più alte degli

autocarri a trazione integrale (4x4 o 6x6).

3.1

Come esposto in narrativa, il servizio di sgombero neve oggetto del presente

concorso è suddiviso in 7 settori. Per ciascuno

di essi, il committente ha indicato chiaramente sia i tratti sui quali

sarebbero stati impiegati, che il numero, la categoria e il genere di veicoli (lotti)

che sarebbe stato deliberato. Nei settori autostradali con più tratti, i mezzi

offerti possono dunque essere utilizzati su percorsi diversi.

Nel caso di specie, dagli atti non risulta che la committenza abbia previsto di

avvalersi di veicoli a trazione limitata per lo sgombero dei tratti di montagna.

A scanso di equivoci, il 24 aprile 2013 la Divisione delle costruzioni ha comunicato a tutti i concorrenti che il suo intendimento era

quello di impiegare, per i tratti in forte pendenza (Monte Ceneri, Piottino,

ecc.), esclusivamente veicoli a trazione integrale. Autocarri con altri tipi

di trazione, meno efficiente, sono previsti solo per l'impiego in tratti con minor

pendenza. Spetta all'ente banditore, e non già al concorrente, stabilire,

di volta in volta e a sua libera scelta, su quali tratti impiegare gli

autocarri. Non v'è infatti motivo di scorporare le unità di veicoli 6x4 dal

concorso, essendo gli stessi perfettamente idonei a svolgere il servizio sui

tratti pianeggianti all'interno del settore per i quali sono stati previsti. La

gara va impostata secondo le oggettive esigenze del committente, non secondo le

rivendicazioni dei potenziali concorrenti volte a favorire sé stessi,

direttamente o tramite regole che impediscano ad altri di partecipare alla

competizione.

Contrariamente a quanto asseverano le ricorrenti, in occasione della messa a concorso

del servizio invernale per il periodo 2008-2013 (cfr. FU __________ pag. __________)

il committente non aveva escluso dalla gara i veicoli privi di trazione

integrale a seguito di una segnalazione della RI 1. Si era limitato a considerarne

l'impiego unicamente in assenza di alternative migliori (cfr. rettifica del

bando apparsa sul FU __________, pag. __________: "L'offerta di veicoli

con trazione 6x4 è considerata unicamente, in quei settori, dove non sono stati

offerti un numero sufficiente di veicoli con trazione 4x4, 6x4/4 o 6x4-4").

Ciò non significa che l'ente banditore sia tenuto a modificare le regole di

gara anche nell'ambito del concorso che qui ci occupa. Del resto, anche nella

denegata ipotesi in cui per i settori 2.0, 3.0 e 4.0 venissero offerti solo

mezzi a trazione inadeguata ai tratti in forte pendenza, il servizio minimo

necessario per lo sgombero della neve sarebbe in ogni modo garantito tramite l'impiego

dei veicoli a trazione integrale o parziale (4x4, 6x4/4) di cui dispone attualmente

il committente (cfr. distinta degli automezzi propri, agli atti).

Le critiche delle insorgenti, rivolte contro prescrizioni del tutto

sostenibili, risultano pertanto infondate e come tali devono essere respinte.

3.2

stesso dicasi per quelle sollevate avverso le modalità di valutazione del criterio

concernente i veicoli. A tal riguardo, gli atti di gara preannunciavano

che nel criterio di aggiudicazione 3 le note sarebbero state così attribuite

(pos. 224.100 cifra 3 CPN 102):

(6x4, 6x4/4,

5.

Le ditte ricorrenti

- che sono state forse tratte in inganno dai numeri corrispondenti alla categoria

degli automezzi (11, 12) secondo la classificazione ASTAG - non si sono avvedute,

infatti, che ai veicoli 4x4 sarà assegnata la nota 6, ai 6x6 la nota 5 e ai 6x4

la nota 4. Privilegiando gli autocarri a trazione integrale nell'ambito di un

servizio per lo sgombero della neve la committenza ha operato con oculatezza e

non è di certo incorsa in una qualsivoglia violazione del diritto.

La censura cade dunque nel vuoto.

4.

La RI 1 e

la RI 2 avversano anche la scala delle note prevista per la valutazione dell'ecologia.

Annotano che gli automezzi 6x6 (quindi a trazione integrale su tre assi) con

certificato EURO 6 non sono ancora in vendita e che quelli attualmente disponibili

sul mercato, con trazione comunque solo posteriore, sono rarissimi. La scala di

valutazione andrebbe completamente ridefinita, in modo tale da renderla congruente

con le norme vigenti a livello svizzero in materia di imposizione della tassa

sul traffico pesante.

4.1

In concreto, il committente ha preannunciato in modo dettagliato il metodo

e/o le formule che avrebbe utilizzato per valutare ogni singolo criterio di

aggiudicazione, compreso quello riferito all'ecologia (vedi disposizioni

particolari CPN 102, pos. 224.100 cifra 2 e la relativa scala di valutazione,

con le note migliori per i veicoli meno inquinanti). In questo specifico ambito,

il punteggio sarà assegnato in funzione della certificazione EURO. Come rettamente

rilevato dalla stazione appaltante, il grado di emissioni inquinanti dei

veicoli offerti non ha nulla a che vedere con la tassa sul traffico pesante, calcolata in base al peso totale massimo autorizzato del veicolo e

ai chilometri percorsi. Inutile quindi che le

ricorrenti vi facciano riferimento onde tentare di ottenere una modifica delle

regole di gara. Così come impostata, la griglia di valutazione si avvera

pertinente e non presta il fianco a nessuna critica.

4.2

Il 31 dicembre 2012 è entrata in vigore nella Comunità Europea la

normativa sulle emissioni dei veicoli pesanti EURO 6. La nuova regolamentazione,

già operativa per le omologazioni dal 1° gennaio 2013, lo sarà dal 2014 per le

immatricolazioni. L'esistenza sul mercato di veicoli con certificato EURO 6 è pertanto

pacifica. Tuttavia, proprio in ragione della scarsità dei mezzi EURO 6 in circolazione, il committente ha previsto di attribuire la nota massima 6 anche ai veicoli

rispondenti alle esigenze EURO 5. Orbene, nulla indica che il metodo di

valutazione prescelto dal committente, teso a parificare le classi EURO 5 e EURO

6.

con l'attribuzione del punteggio più alto, sia arbitrario poiché non

esistono, sul mercato, ad oggi, autocarri 6x6, quindi a trazione integrale sui

tre assi, con certificato EURO 6. A prescindere dal fatto che nell'ambito della

valutazione di questo criterio la trazione dei veicoli non viene considerata,

tant'è vero che la certificazione EURO è attribuita soprattutto in funzione dei

consumi e delle emissioni di sostanze nocive, tale soluzione appare per contro

ragionevole. Consentirà di valutare con pertinenza le offerte che saranno inoltrate,

permettendo per finire di premiare con il massimo del punteggio i costosi veicoli

moderni che emettendo meno inquinanti (segnatamente ossido d'azoto e particolato)

salvaguardano maggiormente l'ambiente. Note inferiori, a scalare dal 4, saranno

attribuite per contro agli antiquati autocarri delle classi EURO 0-4. Così facendo,

i principi della trasparenza, della parità di trattamento e della concorrenza

efficace tra offerenti perseguiti dall'ordinamento sulle commesse pubbliche (art.

1.

lett. a, b e c LCPubb) sono perfettamente salvaguardati.

5.

ricorrenti attaccano il mancato riconoscimento di un'indennità per il periodo

di attesa degli autocarri presso i centri di manutenzione, la sera e la notte,

dopo le ore 18.00 e fino alle ore 06.00 del giorno successivo, così come di

sabato e nei giorni festivi infrasettimanali non parificati alla domenica.

5.1

In tema di tariffe per lo sgombero della neve, segnatamente

per l'Attesa al centro di manutenzione veicolo con autista (su chiamata

picchetto quadro), il punto 5 della pos. 621.500 CPN 102 prevede che:

"Durante i giorni feriali lavorativi dalle 06.00 alle ore 18.00,

per il tempo di attesa, viene riconosciuta un'indennità pari al 70% della

tariffa di prestazione del veicolo. Il tempo di attesa parte dal momento che il

veicolo con autista è stazionato al centro di manutenzione pronto per l'intervento

(lama montata). Fuori dai normali orari di lavoro dopo le 18.00 e fino alle ore

06.00

del giorno successivo, così come al sabato, alla domenica e nei giorni

festivi infrasettimanali, viene riconosciuta unicamente l'indennità dell'autista

di 66.00 CHF/ora. Non viene riconosciuta alcuna indennità d'attesa per il veicolo.

Si considera infatti che, di regola, in queste fasce temporali gli autocarri

non siano altrimenti impiegabili. A compensazione di eventuali, rare ma pur sempre

possibili, occasioni di attesa di corta durata tra un impiego e l'altro, il

committente ha aumentato l'indennità fissa stagionale alla pos. 1".

L'attuale bando di

concorso si contraddistingue da quello, sostanzialmente analogo, del 2008 per

la diminuzione dei compensi sulle prestazioni variabili (percepite in pratica solo

se nevica), a beneficio di un aumento delle indennità fisse stagionali (incassate

indipendentemente dalle condizioni meteorologiche della stagione invernale,

quindi anche se non nevica).

In sede di risposta il committente ha chiarito il concetto di "periodo di attesa

dei veicoli", spiegando che nella sostanza può verificarsi che dopo un

primo impiego notturno, al termine di una prima nevicata, gli automezzi

rientrino ai rispettivi centri di manutenzione. Nell'eventuale dubbio di un

secondo passaggio della perturbazione, gli addetti dell'Unità territoriale

potrebbero non congedare subito gli autisti, ma chiedere loro di rimanere per sicurezza,

nel caso di una seconda necessità d'intervento. In un caso del genere, durante

l'attesa di un eventuale secondo impiego, solo il personale sarebbe pagato. Gli

automezzi no. Tale situazione, ha sottolineato, si verificherebbe solo nei

rari casi di nevicate notturne e festive, posto che durante i giorni feriali

lavorativi e nei normali orari di lavoro, anche per gli automezzi è riconosciuta

un'indennità pari al 70% della tariffa di prestazione del veicolo stesso. Al

cospetto della sporadicità dei casi di attesa di corta durata tra un impiego e

l'altro, l'aumento del 12% dell'indennità fissa stagionale (garantita in ogni

caso) risulta, a giudizio della committenza, più che sufficiente per coprire

anche un eventuale fermo degli autocarri nei centri

di manutenzione durante gli orari contestati dalle due insorgenti.

5.2

Le ricorrenti non hanno minimamente comprovato di lavorare frequentemente

di primo mattino (05.00 - 06.00) o in serata (18.00 - 22.00) e che quindi le

modalità risarcitorie predisposte dal committente in tema di "attesa del

veicolo presso il centro di manutenzione" le penalizzerebbero oltre misura

o comunque ingiustamente per rapporto ad altri concorrenti. Posta questa premessa,

le considerazioni addotte sull'argomento dalla stazione appaltante sono assolutamente condivisibili.

Nelle disposizioni di cui trattasi non è in ogni modo ravvisabile una scelta insostenibile e quindi lesiva del diritto sotto il

profilo di un esercizio abusivo del potere discrezionale che deve essere

riconosciuto al committente nell'ambito della determinazione delle prescrizioni

concorsuali. A maggior ragione, quando sostanziose indennità che vengono

corrisposte anche in assenza di controprestazioni coprono ampiamente altre

modeste poste di danno, di carattere peraltro aleatorio. Chi non condivide una

simile impostazione risarcitoria a dispetto della stragrande maggioranza delle

ditte di ogni grandezza attive sul mercato, che invece l'accetta reputandola

congrua ed addirittura conveniente, non ha che da rinunciare a partecipare alla

gara.

6.

Le insorgenti contestano gli orari limite del lavoro notturno così come fissati dal

committente. Affermano che la pos. 621.200 CPN 102 contrasta con le Condizioni ASTAG di

cui al libretto "base di calcolo 2013", dove per gli

autotrasportatori il lavoro notturno inizia alle ore 18.00 per terminare alle

ore 07.00 del giorno seguente. Palesemente a torto.

6.1

Mette conto di rilevare

innanzi tutto che gli

atti di concorso non contengono alcun criterio di idoneità volto a limitare la

cerchia degli offerenti ai soli autotrasportatori affiliati all'ASTAG. Anzi, il

committente ha esteso la partecipazione alla gara a qualsiasi ditta,

iscritta al RC da almeno due anni, nel ramo delle opere:

- autotrasportatori stradali,

impresario costruttore,

- pavimentazioni stradali (cfr. pos. 223.100 CPN 102).

Sennonché, le condizioni ASTAG citate dalle ricorrenti costituiscono delle direttive

interne e come tali si applicano unicamente ai membri dell'associazione. Non hanno alcuna rilevanza giuridica nell'ambito di un pubblico

concorso come quello che qui ci occupa, ove a far stato sono i documenti di appalto

stilati dall'ente banditore sulla scorta della LCPubb, atti censurabili da

questo Tribunale unicamente nella misura in cui violano il diritto. Ipotesi,

questa, che non si realizza in concreto.

6.2

prescindere dal fatto che gli orari notturni indicati dalla committenza (dalle

22.00

alle 05.00) corrispondono a quelli già applicati in passato (cfr. pos.

621.200

CPN 102 valida nell'ambito del concorso 2008-2013, a riguardo della quale, perlomeno da parte della RI 1, nulla era stato eccepito; vedi suo scritto

7.

maggio 2008), quanto disposto dall'ente banditore è

perfettamente conforme sia alla legislazione svizzera in vigore, sia a quella comunitaria

in materia di divieto di circolazione dei camion la notte e la domenica (cfr.

art. 91 cpv. 1, 2 e 3 lett. a Ordinanza sulle norme della circolazione stradale

del 13 novembre 1962, ONC, RS 741.11; art. 15 cpv. 1 e 2 Accordo fra la Confederazione Svizzera e la Comunità europea sul trasporto di merci e di passeggeri su

strada e per ferrovia del 1° giugno 2002, RS 0.740.72). La decisione di

considerare lavoro notturno quello effettuato tra le 22.00 e le 05.00 del

mattino seguente non lede pertanto il diritto.

Quanto alla menzione del tariffario ASTAG quale possibile ausilio per il

calcolo delle variazioni d'indennità alle pos. 621.500, 942.310 e 942.320 CPN

102, occorre puntualizzare che esso è utilizzato unicamente quale riferimento (il

calcolo è fatto di regola, sulla base del tariffario ASTAG). Non si

tratta quindi di applicarlo ovunque e alla lettera e comunque le ricorrenti non

contestano neppure, foss'anche per sommi capi, il metodo di adeguamento annuale

dei compensi stabilito negli atti di gara.

7.

Stante tutto quanto precede il ricorso va dunque respinto.

L'emanazione

del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a

concedere effetto sospensivo all'impugnativa.

La tassa di giustizia è posta a carico delle

ricorrenti in solido, secondo soccombenza (art. 28 LPamm).

Dispositivo

Per questi motivi,

dichiara

e pronuncia:

1. Il ricorso

è respinto.

2. La tassa

di giustizia di fr. 2'400.- è posta a carico delle ricorrenti, con vincolo di solidarietà.

3. Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei

limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

4. Intimazione

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente La

segretaria

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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