52.2013.302

Licenza edilizia. Spazio riservato alle acque del lago. Concetto di zona densamenta edificata

30 settembre 2015Italiano14 min

Source ti.ch

Fatti

i piani, il progetto prevede inoltre di

addossare all'avancorpo una pergola (ca. 10 mq) che si estende verso il

lago per un paio di metri, su una superficie pavimentata in pietra naturale.

B. Raccolto l'avviso negativo

dei Servizi generali del Dipartimento del

territorio (n. 82313) - che hanno ritenuto l'opera in contrasto con la distanza

minima (20 m) dal lago prescritta dall'ordinanza sulla protezione delle acque del 28 ottobre 1998

(OPAc; RS 814.201), segnatamente dalle disposizioni

transitorie della modifica del 4 maggio 2011 - il 7 febbraio 2013 il municipio

ha negato agli insorgenti il permesso richiesto.

C. Con decisione 29 maggio 2013, il Consiglio di Stato ha respinto l'impugnativa

interposta da RI 1 e RI 2 avverso il suddetto provvedimento, che ha confermato.

Illustrato il quadro normativo applicabile,

il Governo ha avallato la conclusione dell'autorità di prime cure, escludendo

inoltre che l'intervento si collocasse in uno spazio densamente edificato ai

sensi degli art. 41b cpv. 3 e 41c cpv. 1 OPAc. Da ultimo ha negato la possibilità di concedere un'autorizzazione

ai sensi dell'art. 41c cpv. 2 OPAc.

D. Avverso quest'ultima

pronuncia, i soccombenti si aggravano dinnanzi al Tribunale cantonale

amministrativo, chiedendo che sia annullata e postulando il rilascio del

permesso per tutte le opere previste dalla domanda di costruzione, escludendo

semmai - in via subordinata - la pergola.

Il loro fondo, argomentano in modo dettagliato, si situerebbe in un comprensorio largamente edificato ai sensi dell'art.

41b cpv. 3 e 41c cvp. 3 OPAC: potrebbe dunque beneficiare

di una deroga ai sensi di quest'ultima norma. Il manufatto, contrariamente a

quanto concluso dal Governo, potrebbe inoltre beneficiare della tutela delle

situazioni acquisite ai sensi degli art. 41c OPAc e 39 RLE.

E. All'accoglimento dell'impugnativa

si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari osservazioni.

Ad identica conclusione perviene l'Ufficio delle domande di costruzione, riconfermandosi

nelle motivazioni addotte dinnanzi al Governo di cui si dirà, per quanto

occorre, in appresso. Il municipio condivide in sostanza le argomentazioni del

ricorso, ma si rimette al giudizio di questa Corte.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La competenza del

Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1 legge edilizia

cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 7.1.2.1). Certa è la legittimazione attiva

degli insorgenti, istanti in licenza, personalmente e direttamente toccati dal

provvedimento impugnato (art. 21 cpv. 2 LE, art. 43 legge di procedura per le

cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; BU 1966, 181). Il ricorso,

tempestivo (art. 46 cpv. 1 LPamm), è dunque ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere reso sulla base

degli atti, integrati dall'incarto richiamato dal Dipartimento del

territorio relativo alla licenza edilizia 20 aprile 2010.

2. 2.1. Secondo l'art. 36a

cpv. 1 della legge federale sulla protezione

delle acque del 24 gennaio 1991 (LPAc; RS 814.20), nella versione in

vigore dal 1° gennaio 2011, previa consultazione degli ambienti interessati, i

Cantoni determinano lo spazio necessario alle acque superficiali affinché siano

garantite le funzioni naturali delle acque (lett. a; cfr. al riguardo: DTF 140

Considerandi

II 428 consid. 2.1), la protezione contro le piene (lett. b) e l'utilizzazione

delle acque (lett. c). Il Consiglio federale, prosegue la norma (cpv. 2),

disciplina i dettagli.

2.2

Secondo l'art. 41b OPAc, lo spazio

riservato alle acque stagnanti (laghi), deve essere largo almeno 15.00 m, misurati a partire dalla riva, ovvero dalla linea di sponda (cpv. 1). Quest'ultima è la

linea che delimita l'estensione delle acque e corrisponde al limite di massimo

spostamento delle acque alle piene ordinarie (cfr. UFAM,

Erläuternder Bericht zur parlamentarischen Initiative Schutz und Nutzung der

Gewässer (07.492) - Änderung der Gewässerschutz-, Wasserbau-, Energie und

Fischereiverordnung [in seguito: Erläuternder Bericht] , pag. 13). Sul lago Ceresio

tale limite è fissato alla quota di 271.20 m/slm (cfr. art. 4 cpv. 2 legge sul

demanio pubblico del 18 marzo 1986 [LDP; RL 9.4.1.1] e art. 2 cpv. 1 regolamento sul demanio pubblico del 30 agosto 1994 [RDP; RL 9.4.1.1.1]). Questa larghezza deve

essere aumentata quando ciò fosse necessario per uno dei motivi

stabiliti all'art. 41b cpv. 2 OPAc. Nelle zone densamente edificate,

precisa l'art. 41b cpv. 3 OPAc, la larghezza dello spazio riservato alle

acque può invece essere adeguata alla situazione di edificazione, purché sia

garantita la protezione contro le piene. Nel Canton Ticino spetta ai comuni,

nell'ambito del piano regolatore, definire lo spazio riservato alle acque

secondo i citati disposti (cfr. art. 41 legge sullo sviluppo territoriale del

21.

giugno 2011 [Lst; RL 7.1.1.1] e art. 50 regolamento della legge sullo

sviluppo territoriale del 20 dicembre 2011 [RLst; RL 7.1.1.1.1]), se del caso,

con l'ausilio della linea guida della Sezione dello sviluppo territoriale (cfr.

art. 50 cpv. 5 RLst), tuttora in elaborazione.

2.3

Lo spazio riservato alle acque deve essere sistemato e sfruttato in modo estensivo (art. 36a cpv.

3.

LPAc in combinato disposto con l'art. 41c cpv. 3 e 4 OPAc; DTF 140 II

428.

consid. 2.3). In questo spazio è pertanto consentito realizzare esclusivamente

impianti ad ubicazione

vincolata e d'interesse pubblico, come percorsi pedonali e

sentieri, centrali idroelettriche ad acqua fluente o ponti (art. 41c

cpv. 1 primo periodo OPAc).

Secondo l'art. 41c cpv. 1 secondo periodo OPAc, nelle zone densamente

edificate l'autorità può tuttavia autorizzare deroghe per impianti conformi

alla destinazione della zona, purché non vi si oppongano interessi

preponderanti (art. 41c cpv. 1 secondo periodo

OPAc). Il cpv. 2 dell'art. 41c OPAc precisa inoltre che impianti

realizzati in conformità con le vigenti disposizioni e utilizzabili

conformemente alla loro destinazione situati entro lo spazio riservato alle acque sono per principio protetti nella propria

situazione di fatto (DTF 140 II 428 consid. 2.3, 140 II 437 consid. 2.2; cfr. anche

STA 52.2012.139 del 18 luglio 2013, consid. 2.2.2).

Fino alla determinazione dello spazio riservato alle acque (supra,

consid. 2.1 e 2.2), secondo il cpv. 2 delle disposizioni transitorie

della modifica del 4 maggio 2011, l'art. 41c cpv. 1 e 2 OPAc si applica:

- per le

acque stagnanti con una superficie superiore a 0.5 ettari: in una fascia larga 20 metri (cfr. lett. c);

- per i corsi d'acqua: in una fascia la cui larghezza dipende dalla

larghezza del fondo dell'alveo esistente (cfr. lett. a, b).

2.4

Nel caso concreto, è certo che la costruzione controversa è situata

all'interno dello spazio (fascia di 20 m) transitoriamente riservato alle acque. Il piano regolatore di Morcote non ha infatti ancora definito gli spazi

riservati alle acque del lago Ceresio, ai sensi degli art. 36a LPAc e 41b

OPAc. Non essendo ad ubicazione vincolata, controverso è anzitutto se l'opera

possa beneficiare di un'autorizzazione

eccezionale ai sensi dell'art. 41c cpv. 1 secondo periodo OPAc.

2.4.1

Questa norma esige in primo luogo che la costruzione si situi all'interno

di una zona densamente edificata.

In due sentenze di principio (DTF 140 II 428 Dagmersellen, concernente

lo spazio riservato a un corso d'acqua e DTF 140 II 437 Rüschlikon

relativo alle acque stagnanti), il Tribunale federale si è pronunciato

sul concetto giuridico, di natura indeterminata, di zone densamente

edificate ai sensi dell'art. 41c cpv. 1 OPAc, confrontandosi con i

lavori preparatori, la dottrina e il prontuario "Gewässerraum im

Siedlungsgebiet" del 18 gennaio 2013 elaborato dall'Ufficio federale dello

sviluppo territoriale ARE e l'UFAM in collaborazione con i Cantoni.

L'Alta Corte ha ricordato che questo concetto - che deve essere interpretato in

modo unitario a livello federale (DTF 140 II 437, consid. 5; 140 II 428 consid.

7) - è previsto non solo dall'art. 41c cpv. 1 OPAc, ma anche dagli art.

41a cpv. 4 e 41b cpv. 3 OPAc nell'ambito della definizione a

livello pianificatorio dello spazio riservato alle acque, adattabile alla

situazione di edificazione (supra, consid. 2.2). Una pianificazione

appropriata richiede un perimetro di osservazione sufficientemente esteso, che

coincide di regola con il territorio comunale, perlomeno in comuni piccoli. In

tale ambito, occorre concentrarsi sui terreni lungo le acque e non sul comparto

insediato o edificabile nel suo complesso.

Nel caso specifico dello spazio riservato

alle acque lacustri (DTF 140 II 437), il Tribunale federale ha precisato che l'attenzione

deve di principio essere rivolta ai terreni lungo le rive, senza soffermarsi

sulla singola particella o quelle direttamente confinanti, ma mantenendo sempre

una visione d'insieme, con uno sguardo alla

struttura edilizia del territorio comunale. Occorre pertanto considerare

la posizione del fondo interessato, segnatamente se è periferica o all'interno

dell'insediamento principale. In quest'ultimo caso, non è necessario un

interesse alla densificazione del comparto; lo sfruttamento estensivo, che di

regola connota le rive dei laghi, non impedisce infatti di ammettere che sia

adempiuto il concetto di zona densamente

edificata. Rilevante in questo senso è lo stato di cementificazione

della riva (ad es. con muri) e la massiccia presenza di impianti per natanti o

balneari, che - vista dal lago - la fa apparire densamente costruita e ne

limita il potenziale di rivalorizzazione dal profilo ecologico. La massima

istanza ha comunque sottolineato che quest'ultimo criterio - da solo - non può

tuttavia essere decisivo (cfr. DTF 140 II 437 consid. 5.4; cfr. inoltre Reto

Schmid, annotazione in calce alla citata sentenza in URP 6/2014, pag. 582

segg., 584; Peter Hänni/

Tamara Iseli, Bauen im geschützten Gewässerraum: Erste Urteile,

in BR 2015 pag. 82 segg., pag. 88).

2.4.2

Se il requisito della zona densamente edificata è adempiuto, l'autorità

deve verificare in una seconda fase se al rilascio del permesso si oppongono

interessi pubblici preponderanti, quali le esigenze della protezione contro le

piene, la protezione della natura e del paesaggio, l'interesse della

collettività ad un accesso agevolato delle rive dei laghi (art. 3 cpv. 2 lett.

c LPT; DTF 140 II 437 consid. 6). Il rilascio

di un'autorizzazione ai sensi dell'art. 41c cpv. 1 OPAc non deve inoltre

pregiudicare negativamente la futura pianificazione degli spazi riservati alle

acque e della rivitalizzazione. Lo spazio riservato dalle disposizioni

transitorie della modifica del 4 maggio 2011 assume infatti la funzione di una zona di pianificazione, il cui scopo è garantire

che non vengano edificati nuovi impianti indesiderati, finché questa

fascia non sarà definita secondo l'art. 41b OPAc (cfr. DTF 140 II 437 consid.

6.

; Erläuternder Bericht, pag. 4; cfr. anche Schmid, op. cit., pag. 586 seg.).

2.5

Nel caso concreto, in sede di avviso cantonale i

Servizi generali del Dipartimento del territorio hanno ritenuto che il fondo

dedotto in edificazione non si collocasse in una zona densamente edificata, poiché

vi sarebbero nelle vicinanze del fondo (..) alcune superfici libere da costruzioni.

Su dodici fondi a lago adiacenti (ripartiti su entrambi i lati) - hanno

precisato dinnanzi al Consiglio di Stato - solo quattro risulterebbero

costruiti. Ad identica conclusione è pervenuto il Governo, prendendo in considerazione

una fascia a lago più estesa e rilevando che su un totale di ventuno fondi

(...) soltanto sei sono edificati.

La deduzione non può essere condivisa.

Il fondo in questione è situato sulla sponda ovest del Ceresio, all'interno dell'insediamento

principale del comune, che si sviluppa per circa un chilometro, dalla località

Pilastri in direzione di Barbengo (porto di Vedo). Il terreno è ubicato nell'area

residenziale estensiva a lago (zona R2L), che alternata alla zona residenziale riva protetta (riservata a svago

privato) RP/RS, contraddistingue la cintura tra il lago e la strada cantonale

che lo costeggia. Oltre questa strada vi è un'ampia fascia appartenente

alla zona residenziale semi-intensiva R3 e,

a monte, la zona residenziale R2 che - per estensione - costituisce l'azzonamento

edificabile maggiormente presente sul territorio di Morcote, collocato

principalmente nella fascia collinare (cfr. risoluzione 5 febbraio 2002, n.

570, di approvazione della revisione del piano regolatore, pag. 16 segg.). Il

fondo in questione non è dunque ubicato in una posizione periferica, ma all'interno

dell'insediamento principale. È inoltre collocato in un comparto specifico (zona

R2L) della cintura tra la strada e il lago - esteso per oltre 150 m - in cui la maggior parte dei fondi presenta edifici (cfr.

piano delle zone e mappa catastale). È

ben vero che in questo comprensorio è ammesso unicamente, a determinate

condizioni, uno sfruttamento estensivo (cfr. in particolare art. 42 e 43 NAPR).

Questa sola circostanza non basta tuttavia per negare alla zona il requisito di

densamente edificata. Determinante è infatti anche lo stato - in

particolare visto dal lago - di cementificazione delle rive e la presenza di

impianti balneari e per natanti. Stato, questo, che nel caso di specie non

risulta tuttavia dagli atti e con il quale le precedenti istanze non si sono

confrontate. Le stesse si sono infatti limitate ad un conteggio dei fondi - individuati

senza un criterio apparente (quale la zona di situazione del PR) - e

prescindendo dalla presenza dei citati manufatti e impianti. Presenza che, perlomeno

in parte, risulta invero dalla stessa mappa catastale. Le precedenti istanze

non si sono inoltre confrontate con le dimensioni e le caratteristiche delle

aree libere, verosimilmente poco connotate da

vegetazione ripuale, rispettivamente sul loro potenziale di rivalorizzazione.

2.6

Stante quanto precede, non disponendo di tutti gli elementi necessari, questo

Tribunale non può che rinviare gli atti all'istanza inferiore affinché, assunte

le informazioni occorrenti (sopralluogo, viste fotografiche dell'insediamento

dal lago e dalla strada cantonale), verifichi se sia soddisfatto il requisito

della zona densamente edificata giusta l'art. 41c cpv. 1 secondo

periodo OPAc, sulla base dei criteri di cui si è detto ai precedenti

considerandi (consid. 2.4.1 e 2.5).

In caso affermativo, l'autorità di prime cure

dovrà poi stabilire - in seconda battuta - se al rilascio del permesso

si oppongono interessi pubblici preponderanti (consid. 2.4.2).

3.

3.1. Sulla

base delle considerazioni che precedono, il ricorso deve di conseguenza essere

parzialmente accolto. La decisione del Consiglio di Stato, unitamente a quella

municipale, sono di conseguenza annullate. Gli atti sono rinviati ai Servizi

generali del Dipartimento del territorio affinché, raccolti tutti gli elementi

occorrenti, interpellati i servizi interessati e sentiti gli insorgenti, emani

all'attenzione del municipio un nuovo avviso cantonale, debitamente motivato.

3.2

Dato l'esito, si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia (art. 28

LPamm), ma non dall’assegnazione agli

insorgenti, assistiti da un legale, di adeguate ripetibili (art. 31

LPamm) a valere per entrambe le istanze, nella misura in cui risultano vincenti.

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1.

Il ricorso è parzialmente accolto.

§. Di conseguenza:

1.1

la decisione 29 maggio 2013 (n.

2867) del Consiglio di Stato e la decisione 7 febbraio 2013 del municipio di

Morcote sono annullate;

1.2

gli atti sono rinviati ai Servizi

generali del Dipartimento del territorio affinché proceda così come indicato al

consid. 2.6 e 3.1.

2.

Non si preleva tassa di giustizia. Il comune di Morcote

rifonderà inoltre agli insorgenti un importo di fr. 1'500.- per ripetibili di entrambe

le istanze.

3.

Contro la presente

decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a

Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg.

legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

4.

Intimazione a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

presidente La

segretaria