Commessa pubblica. Legittimazione attiva (in casu negata) del membro di un consorzio a contestare autonomamente la decisione di delibera in favore di terzi. Incarico diretto

Incarto n.

52.2013.304

Lugano

5 aprile 2016

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia

Verzasconi, presidente,

Matteo

Cassina, Giovan Maria Tattarletti

segretaria:

Giorgia

Ponti, vicecancelliera

statuendo

sul ricorso 27 giugno 2013 di

RI

1

patrocinato

da: , ;

contro

la

decisione 14 giugno 2013 degli organi direttivi della Fondazione per le facoltà dell'Università

della Svizzera Italiana (USI) di Lugano per conto dell'USI e della Scuola

Universitaria professionale (SUPSI), che nel contesto del concorso di

progettazione del nuovo campus

universitario hanno assegnato agli autori del progetto Z__________, arch. CO

1 e CO 2 con relativo team, il mandato per la progettazione di massima del

nuovo centro studi USI/SUPSI di __________;

ritenuto, in

fatto

che il 4 ottobre 2010 la Scuola

Universitaria professionale della Svizzera italiana (SUPSI) e la Fondazione per

le facoltà dell'Università della Svizzera Italiana (USI) di Lugano per conto

dell'USI hanno indetto un pubblico concorso di architettura a due fasi, retto

dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15

marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3), per aggiudicare la progettazione del nuovo

campus universitario USI/SUPSI a __________ (FU n. 79/2010 pag. 7488-90);

che nella prima fase - mirante all'elaborazione dei concetti fondamentali (quali il concetto urbanistico

generale e quello del cam-pus universitario in particolare, come pure i

criteri e i concetti architettonici relativi ai nuovi edifici con attenzione

alla sostenibilità) - sono pervenuti ai committenti 125 progetti, di cui 3 sono

stati esclusi in esito all'esame preliminare e altri 112 dopo la valutazione ad

opera della giuria;

che, vagliati gli atti e gli elaborati (progetti

architettonici) presentati dai 10 concorrenti rimasti in gara e nel frattempo

costituitisi in gruppi di lavoro

interdisciplinari, il 7 luglio 2011 la giuria ha rassegnato il suo rapporto

finale, con il quale ha reso noto di aver scartato 3 progetti, stilato

la graduatoria delle 7 proposte restanti, deciso l'attribuzione dei premi e

degli indennizzi, nonché raccomandato ai committenti di assegnare il mandato di

progettazione del campus al team autore del progetto E__________,

classificatosi al primo rango;

che, facendo proprie le proposte della giuria, il 4 ottobre

2011 gli enti banditori hanno quindi deciso:

-

di escludere dal concorso le proposte __________, __________ e __________;

-

di assegnare i seguenti premi:

fr.

60'000.- a E__________

fr.

50'000.- a Z__________

fr.

45'000.- a __________

fr.

33'000.- a __________

fr.

15'000.- a __________

fr.

12'000.- a __________

fr.

10'000.- a __________;

-

RI 1CO 7CO 3______________________________________________________________________di

versare un indennizzo di fr. 25'000.- a ciascun autore delle proposte di

concorso ammesse alla valutazione della giuria;

-

di assegnare all'autore del progetto E__________, arch. RI 1 e

relativo team, la progettazione di massima del campus universitario USI/SUPSI a

__________;

che l'11 ottobre 2012 i competenti organi dell'USI e della

SUPSI, da una parte, e il Gruppo __________ E__________ (arch. RI 1, __________

__________, __________, __________, __________, __________, __________),

dall'altra, hanno sottoscritto un contratto di prestazioni globali in seno al

quale hanno definito tutti gli elementi essenziali del mandato, compresi i

risultati richiesti al team mandatario e la relativa tempistica;

che la prima consegna intermedia del progetto di massima avvenuta

il 26 ottobre 2012 non è stata approvata dai mandanti dietro indicazione del

loro Comitato Guida, siccome ritenuta insufficiente per il mancato

raggiungimento degli obiettivi partitamente prefissati in sede contrattuale; a

questo insuccesso ne è seguito un secondo (riconsegna della prima fase del

progetto, del 15 febbraio 2013) di pari ampiezza, che ha incrinato le relazioni

tra le parti al punto da indurre i committenti a rescindere formalmente il

contratto di prestazioni globali per inadempienza e conseguente rottura del

rapporto di fiducia con il team mandatario;

che, a seguito della revoca del mandato notificata il 25

febbraio 2013, la giuria del concorso internazionale di architettura è stata

chiamata a stilare un rapporto complementare all'attenzione degli enti

banditori; nella sua presa di posizione del 6 giugno 2013, la giuria ha

formulato una nuova raccomandazione, nel senso di attribuire il mandato per

l'elaborazione del progetto al team autore della proposta Z__________,

originariamente classificatasi al secondo rango;

che, preso atto di siffatta esortazione, il 14 giugno 2013 i

committenti hanno risolto di assegnare agli autori del progetto Z__________,

arch. CO 1 e CO 2 con relativo team, il mandato per la progettazione di massima

del nuovo centro studi USI/SUPSI di __________;

che contro la predetta decisione RI 1 è insorto dinnanzi al

Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo preliminarmente che al suo

gravame venisse accordato l'effetto sospensivo;

che nel merito, a prescindere da contestazioni a sfondo

civilistico che qui non interessano, il ricorrente ha addotto in sostanza che i

committenti non potevano emanare la decisione di assegnazione del mandato del

14 giugno 2013 senza aver prima revocato la delibera del 4 ottobre 2011; ne

segue che il mandato di progettazione del campus risulta tuttora validamente

attribuito all'autore del progetto E__________ e non poteva dunque essere assegnato

ad altri progettisti;

che, in via supercautelare, il giudice delegato alla

trattazione della causa ha concesso effetto sospensivo al gravame, ordinando

alle parti di astenersi da qualsiasi misura di esecuzione della decisione

impugnata;

che, in sede di risposta, i committenti hanno revocato in

dubbio come prima cosa la potestà ricorsuale dell'insorgente per carenza di un

interesse legittimo, di certo mancante in capo ai membri del suo team; nel

seguito, hanno fermamente contestato sia la necessità

di dover revocare la decisione 4 ottobre 2011, sia il presunto obbligo di

indire un nuovo concorso invocati dal ricorrente, ricordando che dottrina e

giurisprudenza riconoscono agli enti banditori la facoltà di aggiudicare il

mandato ad un altro concorrente, anziché al vincitore del concorso, in presenza

di motivi importanti come quelli verificatisi nel caso di specie;

che gli arch. CO 1 e CO 2 si sono rimessi alle allegazioni

dei committenti, proponendo nondimeno la reiezione dell'impu-gnativa;

che, con la replica e la duplica, le parti si sono

riconfermate nelle loro rispettive posizioni, puntualizzandole con

argomentazioni di cui si dirà - per quanto necessario - nei considerandi

seguenti;

che il 27 agosto 2013 il ricorrente ha sollecitato

l'esperimento del pubblico dibattimento ai sensi dell'art. 6 cifra 1 della Convenzione

per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali del 4

novembre 1950 (CEDU; RS 0.101) invocato negli allegati di causa;

che, con decreto 23 settembre 2013, il giudice delegato ha respinto

l'istanza di concessione dell'effetto sospensivo al ricorso del 27 giugno 2013,

annullando nel contempo il provvedimento supercautelare con il quale aveva

ordinato alle parti di astenersi da qualsiasi misura di esecuzione della decisione

impugnata;

che il 24 ottobre 2013 RI 1 ha impugnato le predetta

pronunzia, inoltrando al Tribunale federale un ricorso in materia di diritto

pubblico;

che il 7 novembre 2013 si è tenuta l'udienza ex art. 6 CEDU voluta

dall'insorgente; in tale occasione quest'ultimo, richiamandosi alle

considerazioni d'ordine contenute nel decreto 23 settembre 2013, ha precisato

tra l'altro di non aver agito a nome e per conto del gruppo E__________, ma di

aver presentato il gravame quale arch. RI 1 e relativo team di progettazione,

come alla decisione di assegnazione del mandato del 4 ottobre 2011;

che con sentenza 20 dicembre 2013 il Tribunale federale ha dichiarato

inammissibile, rispettivamente respinto in quanto trattato quale ricorso

sussidiario in materia costituzionale, il gravame 24 ottobre 2013 di RI 1;

che il 20 ottobre 2014 il Tribunale cantonale amministrativo

ha rigettato un'istanza di ricusa promossa dal ricorrente nei confronti del

giudice delegato;

che nel luglio del 2015 l'insorgente ha cambiato

patrocinatore, affidando la tutela dei suoi interessi all'avv. __________ di __________;

Fatti

il 30 dicembre 2015, quest'ultimo ha notificato al Tribunale dei fatti nuovi, ravvisati

a suo parere nella collaborazione che lo studio di architettura __________ di __________

sarebbe disposto a prestare all'arch. RI 1 e relativo team nello sviluppo del

progetto E__________;

considerato, in diritto

che la competenza del

Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1

del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato

intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 del 6

febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 7.1.4.1.4);

che il ricorso si avvera

indubbiamente tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP);

che resta da esaminare la

legittimazione attiva dell'insorgente,

partendo dalla premessa che in assenza di regolamentazione da parte del CIAP la procedura di ricorso è retta dalla

legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966 (LPamm, BU

1966, 181); alla fattispecie non torna infatti applicabile la nuova legge sulla procedura amministrativa del 24

settembre 2013 (LPAmm; RL 3.3.1.1), poiché la decisione impugnata non è stata

emanata dopo la sua entrata in vigore (cfr. art. 113 cpv. 2 LPAmm);

che giusta l'art. 43 LPamm hanno qualità per interporre

ricorso persone o enti pubblici lesi direttamente nei loro legittimi interessi dalla decisione impugnata; la nozione di

interesse legittimo corrisponde, secondo la prassi di questo Tribunale,

a quella di interesse degno di protezione di cui all'art. 48 lett. a della

legge federale sulla procedura amministrativa del 20 dicembre 1968 (PA; RS

172.021) e l'art. 103 lett. a della legge federale sull'organizzazione giudiziaria del 16 dicembre 1943 (OG; abrogata

dall'art. 131 cpv. 1 della legge sul Tribunale federale del 17 giugno

2005; LTF; RS 173.110);

che introducendo il requisito dell'interesse legittimo il

legislatore ha quindi voluto, in primo luogo, escludere l'actio popularis,

cosicché difetta della legittimazione ricorsuale chi dal provvedimento

impugnato non sia toccato altrimenti che qualsiasi altro singolo cittadino o

che la collettività; occorre pertanto l'esistenza di una relazione rilevante o

speciale del ricorrente con l'oggetto della contestazione;

che d'altro lato basta però l'esistenza di un interesse degno

di protezione dal profilo processuale e non occorre la lesione di diritti

soggettivi; anche un interesse di mero fatto, ad esempio di natura economica,

ideale o morale può essere sufficiente;

che affinché il gravame sia ricevibile in ossequio all'art.

43 LPamm basta pertanto che il ricorrente possa prevalersi di un interesse

personale, immediato ed attuale all'annullamento o alla modificazione della decisione contestata e dunque all'ottenimento

di un giudizio più favorevole (cfr. RDAT I-2001 n. 27 consid. 2.1. e

rinvii; STA 52.2008.420 del 31 agosto 2010);

che alla seconda fase del concorso hanno partecipato dei

gruppi di lavoro interdisciplinari, tra cui il team E__________ (arch. RI 1, __________,

__________, __________, __________, __________, __________) guidato dal

ricorrente, che si è classificato al primo rango della classifica stilata dalla

giuria ed ha stipulato con il committente il contratto di prestazioni globali

11 ottobre 2012;

che i gruppi di lavoro interdisciplinari sono equiparabili ad

un consorzio, ovvero ad una società semplice ai sensi dell'art. 530 della legge

federale di complemento del codice civile svizzero (libro quinto: diritto delle

obbligazioni) del 30 marzo 1911 (CO; RS 220);

che la società semplice non ha capacità giuridica, né

processuale; solo i singoli membri della società riuniti in un litisconsorzio

necessario fruiscono della legittimazione attiva;

che nel caso di specie il ricorrente, pur affermando di agire

per sé e tutti i membri del team di progettazione, ha adito il Tribunale

cantonale amministrativo autonomamente, senza il concorso degli altri componenti

del suo gruppo di lavoro; lo prova il fatto che la procura data al primo

patrocinatore avv. __________ è stata conferita e sottoscritta a titolo

individuale dal solo arch. RI 1, il quale non ha mai prodotto, durante tutto

l'iter ricorsuale, alcuna dichiarazione di adesione alla causa da parte degli

altri consorziati, sebbene che tale questione fosse stata esplicitamente sollevata

dagli enti banditori nei loro allegati di causa e sia stata anche oggetto di

discussione tra le parti in occasione dell'udienza del 7 novembre 2013;

che all'insorgente non può essere quindi riconosciuta la

legittimazione attiva, poiché la rinuncia degli altri membri del team E__________

ad impugnare il provvedimento 14 giugno 2013 adottato dal committente ha tolto

qualsiasi utilità pratica all'interesse vantato dal ricorrente in ordine al suo

annullamento, non potendo in nessun caso il solo arch. RI 1 entrare in

considerazione ai fini dell'aggiudicazione del mandato (DTF 120 Ib 387 consid.

4c e rimandi);

che, essendo ben sette i professionisti costituitisi in

società semplice per partecipare alla fase finale della gara, l'accettazione,

da parte degli altri associati, della decisione con cui il committente ha

assegnato al team Z__________ il mandato per la progettazione di massima del

nuovo campus universitario equivale a defezione, ossia a modifica sostanziale

dell'identità del concorrente (STA 52.2002.132 del 7 maggio 2002); atto,

questo, che preclude irrimediabilmente al capofila della comunità di lavoro E__________

la possibilità di postulare la conferma dell'incarico ottenuto il 4 ottobre 2011;

che, quand'anche fosse stato ammissibile, il ricorso avrebbe

comunque dovuto essere respinto nel merito per

le ragioni seguenti;

che una volta aggiudicata

una commessa, la susseguente stipulazione del relativo contratto e tutte le

vertenze che possono nascere in relazione alla sua applicazione soggiacciono di

norma al diritto privato (Evelyne Clerc,

L'ouverture des marchés publics: Effectivité et protection juridique, Fribourg

1997, pag. 496 segg.; TA VS 19.5/3.61992; RVJ 1992 pag. 348; BR 1994 n. 206

pag. 104); la fattispecie all'esame non sfugge a questo principio, tant'è che le parti - sempre che nel frattempo ciò non

sia già accaduto - dovranno sottoporre le loro reciproche pretese discendenti

dalla disdetta del mandato di progettazione ad un giudice civile;

che l'aggiudicazione (in casu la

decisione di assegnazione del mandato) è una risoluzione fondata sul diritto

pubblico che precede la conclusione del contratto; essa conferisce

all'aggiudica-tario un diritto e comporta per quest'ultimo il dovere di

contrarre, mentre per il committente non

implica invece alcun obbligo, ove solo si consideri che la conclusione del

contratto non gli può essere imposta nemmeno tramite esecuzione forzata (Jean-Baptiste Zufferey/Corinne

Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics,

Friborgo 2002, pag. 124; Matteo

Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana

gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 49);

che in materia di concorsi di progettazione vigono regole più sfumate

(vedi art. 28 e 30 lett. b regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato

intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006, RLCPubb/CIAP,

RL 7.1.4.1.6; art. 27 regolamento SIA 142), che in concreto sono state comunque rispettate appieno con

l'aggiudicazione del mandato al vincitore del concorso e la stipulazione

del relativo contratto con il deliberatario;

che, poste queste premesse e

ritenuto che il committente ha rescisso - per pretese

inadempienze e conseguente rottura del rapporto di fiducia - il contratto di

prestazioni globali sottoscritto l'11 ottobre 2012 con il gruppo

interdisciplinare guidato dall'insorgente, non v'è chi non veda che la stazione

appaltante non era affatto tenuta a revocare formalmente la delibera del

4 ottobre 2011;

che, come evidenziato anche dal

Tribunale federale nel suo giudizio del 20 dicembre 2013, l'urgenza della commessa

dopo anni di procedure concorsuali seguiti da tentativi di progettazione ritenuti

fallimentari, nonché l'ampiezza degli investimenti previsti, potevano senz'altro

giustificare nel caso concreto l'assegnazione di un incarico diretto (art. 13 cpv.

1 lett. e RLCPubb/CIAP), derogando al

cosiddetto "Abschlussverbot" comportante la necessità di indire un

nuovo concorso (vedi STF citata, consid. 4.4.3 ed i richiami dottrinali ivi riportati);

che, a questo punto, il ricorrente non può dunque più aspirare al

conseguimento di un nuovo incarico di progettazione e le sue aspettative si riducono all'eventuale riconoscimento di

congrue indennità in sede civile conseguentemente alla disdetta del

mandato notificatagli il 25 febbraio 2013;

che, stando così le cose, se fosse risultato ricevibile il ricorso

sarebbe stato in ogni modo respinto;

che la tassa di

giustizia (art. 28 LPamm) e le ripetibili (art. 31 LPamm) seguono la

soccombenza del ricorrente.

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è irricevibile.

Considerandi

2.

La tassa di giustizia di

fr. 2'500.- è posta a carico del ricorrente, con l'ulteriore obbligo di versare

ai committenti fr. 4'000.- a titolo di ripetibili.

3.

Contro la presente

decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a

Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg.

legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti

ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La segretaria