52.2013.323

Licenza edilizia per un'antenna di telefonia mobile

31 ottobre 2013Italiano18 min

Fatti

A. a. Con

domanda di costruzione 6 novembre 2008, la CO 1 qui resistente, ha chiesto al

municipio di Collina d'Oro il permesso di installare sei antenne per la telefonia mobile (tecnologia UMTS/GSM),

fissate a tre supporti in acciaio,

mascherati con una copertura (h = 2.50 m) in plastica rinforzata con fibre di vetro (GFK), sul tetto piano di uno stabile (part. 13) situato a Gentilino,

in via Rubiana. Il fondo in questione si trova all'interno della zona R.

b. Nel termine di pubblicazione, alla domanda si sono tra gli altri opposti RI

3 (__________), RI 2 (__________), RI 4 RI 5

(__________), RI 6 (__________) e RI 1 (__________), qui ricorrenti, proprietari

rispettivamente comproprietari degli immobili citati.

c. Dopo vicissitudini che non occorre riprendere, il 7 settembre 2012 i Servizi

generali del Dipartimento del territorio hanno formulato il proprio avviso negativo (n. 64578) al rilascio del permesso,

poiché alla luce della disdetta della convenzione concernente il

coordinamento dei siti delle antenne per la comunicazione

mobile avvenuta il 5 marzo 2012 da parte degli operatori di telefonia

mobile, attualmente l'art. 5 cpv. 1, 3 e 4 RORNI non sarebbe soddisfatto (..); all'Ufficio per la

prevenzione dei rumori (UPR), ha aggiunto, non sarebbe comunque data la

possibilità (..) di accedere alla documentazione che possa determinare la conformità della domanda di costruzione in oggetto

con tale normativa.

d. Fatto proprio tale avviso, con decisione 1° ottobre 2012 il municipio ha

negato alla CO 1 la licenza edilizia.

B. Con risoluzione

18 giugno 2013, il Consiglio di Stato ha accolto l'impugnativa interposta dalla

resistente avverso il suddetto provvedimento che ha annullato, rinviando gli

atti al municipio affinché proceda come indicato al considerando lett.

Il Governo ha in sostanza ritenuto che l'avviso

negativo su cui poggia il diniego del permesso fosse insostenibile; l'art.

5 del regolamento di applicazione dell'ordinanza federale sulla protezione da

radiazioni non ionizzanti del 26 giugno 2001 (RORNI; RL 9.2.1.1.5), che

richiede un coordinamento dei siti per le antenne non sarebbe vincolante, ma

assimilabile ad una semplice raccomandazione. Non permetterebbe di limitare lo

sviluppo della rete di telefonia mobile. I piani dei siti coordinati, ha aggiunto,

avevano unicamente valore di informazione. Di qui, l'annullamento

del rifiuto dell'autorizzazione a costruire, con conseguente rinvio degli atti

al municipio affinché - raccolto un nuovo avviso cantonale - si pronunci

nuovamente (consid. E).

C. Con ricorso

5 luglio 2013, gli insorgenti impugnano ora il predetto giudizio dinnanzi al

Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che sia annullato e che sia

ripristinata la decisione municipale di diniego del permesso.

La disdetta della convenzione stipulata tra i

concessionari di telefonia mobile e il Dipartimento del territorio per

il coordinamento dei siti per le antenne di telefonia mobile non farebbe

decadere l'obbligo di coordinamento ai sensi

dell'art. 5 RORNI. All'interno delle zone residenziali la posa di simili

impianti andrebbe infatti evitata ai sensi dell'art. 5 cpv. 2 e 3 cpv. 3 RORNI,

che non tenderebbero alla tutela dell'ambiente, ma a proteggere le persone particolarmente sensibili. L'impianto progettato

sarebbe circondato da abitazioni, con scuole e parco giochi nelle vicinanze

(100-150 m). Una pianificazione negativa sarebbe possibile. I piani annessi

alla domanda non sarebbero comunque completi; le antenne mascherate

supererebbero le altezze massime consentite.

D. All'accoglimento

dell'impugnativa si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari

osservazioni.

L'Ufficio delle domande di costruzione si

rimette al giudizio di questo

Tribunale, mentre il municipio chiede che il ricorso venga accolto. Ad opposta conclusione perviene invece

la CO 1 con dettagliate argomentazioni

di cui si dirà, all'occorrenza, in appresso.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale

amministrativo è data dall'art. 21

cpv. 1 della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 7.1.2.1).

La legittimazione attiva dei ricorrenti, personal-mente e direttamente toccati

dal giudizio impugnato (art. 21 cpv. 2 e art. 43 legge di procedura per le

cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1), è certa e il

ricorso è tempestivo (art. 46 cpv. 1 LPamm). Sotto questi aspetti, l'impugnativa

è dunque ricevibile in ordine.

1.2. Resta da verificare se il ricorso, in

quanto rivolto contro un giudizio di rinvio, sia ammissibile.

1.2.1. Giusta l'art. 59 cpv. 1 LPamm, se il Consiglio di Stato an-nulla la

decisione impugnata, esso decide nel merito o rinvia gli atti all'istanza

inferiore per nuova decisione. Le decisioni con cui l'autorità di ricorso rinvia

la causa all'istanza inferiore per nuovo giudizio sono di natura incidentale o

definitiva a seconda del loro contenuto concreto.

Sono incidentali quando lasciano all'istanza inferiore perlomeno una certa libertà d'azione o di apprezzamento e non

esplicano effetti di cosa giudicata. Sono invece definitive se

statuiscono in modo vincolante su determinate

questioni, soprattutto di merito. Se sono definitive, sono normalmente

impugnabili. Se sono incidentali, sono invece impugnabili solo se provocano al

ricorrente un danno non altrimenti riparabile (art. 44 LPamm; cfr. STA

52.2010.21-29 del 24 settembre 2010, consid. 1.5; STA 52.2009.441 del 20 aprile

2010, consid. 2.1).

Un pregiudizio è irreparabile ai sensi dell'art. 44 LPamm, quando il ricorrente ha un interesse degno di protezione

all'immediata modifica o all'annullamento della decisione impugnata. Il

danno può anche consistere in un pregiudizio di mero fatto. Non basta comunque che il ricorrente intenda semplicemente

evitare un rincaro o uno svantaggio, da un punto di vista economico, legato

al prolungarsi della procedura (cfr. STA 52.2009.441 citata, consid. 2; Borghi/Corti, op.

cit., ad art. 44 LPamm, n. 2d e 3; per la nozione di pregiudizio di fatto cfr.

anche Felix Uhlmann/Simone Wälle-Bär, in Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das

Verwaltungsverfahren, Zurigo 2009, ad art. 46, n. 7 segg.; Tho-mas Merkli/Arthur

Aeschlimann/Ruth Herzog,

Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern,

Berna 1997, ad art. 61 n. 5).

1.2.2. Con il giudizio impugnato, l'Esecutivo cantonale

ha in sostanza stabilito che al progetto non poteva essere negata l'autorizzazione

solo poiché violerebbe l'art. 5 RORNI, che prevede un coordinamento dei siti d'antenna,

così come ritenuto dall'autorità dipartimentale. Tale disposizione avrebbe

unicamente valore di raccomandazione; la sua

disattenzione non giustificherebbe il diniego del permesso. Tale deduzione

è vincolante. Il comune rispettivamente i Servizi generali del Dipartimento del

territorio, al quale la causa è stata rinviata per nuova decisione, devono attenervisi. Sulla questione del coordinamento

prescritto dall'art. 5 RORNI il Governo

ha dunque statuito in modo definitivo. Da questo limitato profilo, il

ricorso degli insorgenti è dunque ricevibile in ordine.

1.3. Il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art.

18 cpv. 1 LPamm).

Considerandi

2.

2.1. Secondo

l'art. 22 cpv. 2 lett. a della legge sulla pianificazione

del territorio del 22 giugno 1979 (LPT; RS 700), l'autorizzazione a

costruire è rilasciata solo se gli edifici e gli impianti sono conformi alla

funzione prevista per la zona di utilizzazione. Per le antenne situate all'interno della zona edificabile, la conformità di zona

è di regola data se tendono a servire principalmente il territorio in zona

edificabile (DTF 133 II 321 consid. 4.3.2.; STF 1C.366/2008 del 15 luglio 2009 consid. 4.1.; Heinz Aemisegger,

Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu

Standortgebundenheit und Standortplanung von Mobilfunkanlagen, in: VLP-AS-PAN,

Dossier zu Raum & Umwelt n. 2/08, cap. 2.2.2 e 3.1.2; Benjamin Wittwer, Bewilligung von

Mobilfunkanlagen, Zurigo 2006, pag. 95). A

differenza degli impianti da realizzare fuori della

zona edificabile, queste antenne non soggiacciono né al requisito dell'ubicazione

vincolata, né ad una valutazione degli in-teressi contrapposti analoga a quella

prescritta dall'art. 24 LPT (cfr. DTF 133 II 409 consid. 4.2 seg.; 133 II 321,

consid. 4.3.3; STF 1P.562/2001 del 13 giugno 2002 pubbl. in RDAT II-2002 n. 56 consid. 6.5; Aemisegger,,

op. cit., cap. 2.2.1 e 3.1.1). Da quest'ultima disposizione, il

Tribunale federale - tenendo conto di diverse raccomandazioni, circolari e

direttive della Confederazione e dei Cantoni -

ha in particolare dedotto i principi della riduzione degli impianti allo

stretto necessario e di un'ottimizzazione dei siti, ovvero la loro coordinazione

(cfr. DTF 128 I 59, consid. 6c non pubblicato; 128 II 378 consid. 9.3 non

pubblicato; STF 1A.140/2003 del 18 marzo 2004, consid. 3.2; STF

1A.264/2000 del 24 settembre 2002 consid. 9.3).

In linea di principio, all'interno della zona edificabile, quando un impianto

di telefonia mobile è conforme alla zona di situazione (art. 22 cpv. 2 lett. a

LPT) e le condizioni poste dal diritto federa-le

e cantonale (segnatamente dalla legislazione edilizia e dal-l'ORNI) sono

rispettate, sussiste pertanto un diritto al rilascio del permesso di

costruzione (cfr. STF 1P.562/2001 citata, ibidem). Non occorre valutare ubicazioni

alternative o un coordinamento con siti di antenne esistenti (cfr. STF

1A.140/2003 consid. 3.2; STF 1A.264/2000 del 24 settembre 2002, consid. 9.4). Oltretutto,

la concentrazione di antenne in pochi siti comporta un aumento del carico di

radiazioni nei loro dintorni, che nei comparti densamente popolati è inopportuno e potrebbe implicare in molti casi un

superamento dei valori limite dell'impianto. Per questi motivi, in linea

generale, non è opportuno raggruppare, concentrandoli, gli impianti di

trasmissione su pochi siti (cfr. STF 1A.140/2003 consid. 3.2;1A.264/2000

consid. 9.4; STF 1P.562/2001 citata, consid. 6.5).

2.2

Per sottoporre le antenne ad un regime più restrittivo, occor-re di principio prevedere delle norme esplicite

(DTF 133 II 353 cons. 4.2.). Nell'ambito delle loro competenze, i cantoni e i

co-muni possono emanare delle norme edilizie e pianificatorie volte ad influenzare

le ubicazioni delle antenne, purché le stesse ri-spettino i limiti posti dal

diritto federale, segnatamente dalla legi-slazione ambientale e dal diritto

delle telecomunicazioni. In parti-colare, essi non possono adottare norme che

mirino a protegge-re la popolazione dalle

immissioni delle radiazioni non ionizzanti - atteso che il diritto federale è

esaustivo (cfr. Wittwer, op. cit.,

pag. 92) - o che ostacolino gli interessi pubblici perseguiti dalla legge sulle

telecomunicazioni del 30 aprile 1997 (LTC; RS 784.10). Legge, quest'ultima, che tende a garantire a tutte le cerchie

della popolazione, in tutte le parti del Paese, un servizio universale di

telecomunicazione affidabile e a prezzi accessibili, nonché a rendere possibile

una concorrenza efficace nella fornitura dei servizi di telecomunicazione (cfr.

art. 1 LTC; cfr. DTF 133 II 353 consid. 4.2 con rinvii;

133.

II 321 consid. 4.3.4; STA 52.2009.182 del 9 marzo 2010 consid. 3.3; Heinz Aemisegger, Die bundesrechtliche Rechtsprechung zu Standortgebundenheit und Standortplanung von

Mobilfunkanlagen, in: VLP-ASPAN, Dossier zu Raum & Umwelt n. 2/08, cap.

3.1

In tal senso i comuni possono per esempio adottare

norme che escludono le antenne di telefonia

mobile da determinate aree soggette a particolare protezione (pianificazione

negativa). Anche l'applicazione della clausola generale di estetica non è esclusa.

Ipotizzabili sono inoltre pianificazioni positive che assegnino questi impianti

a determinati comparti. Di regola, queste regolamentazioni

non devono comunque limitarsi a valutazioni riferite a singole parti di

territorio, ma devono essere elaborate in un contesto più ampio, che tenga

conto di una visione globale di tutti i problemi rilevanti (cfr. DTF 138 II 173

consid. 6; 133 II 353 cons. 4.2.; 133 II 321, consid. 4.3.4; 133 II 64 consid.

6.

; STA 52.2009.182 del 9 marzo 2010 consid. 3.3; Aemisegger, op. cit., cap. 3.1.2; Wittwer, op. cit., pag. 96 segg.).

2.3

Ai sensi dell'art. 36 cpv. 2 LTC, per motivi di interesse pubblico, segnatamente

per tener conto degli imperativi della pianificazione

del territorio, della protezione del paesaggio, del patrimonio storico e

artistico, dell'ambiente, della natura e degli animali o di difficoltà

tecniche, un obbligo di coutenza di un impianto può infine essere imposto -

dietro compenso - dall'Ufficio federale, a condizione che gli impianti dispongano

di sufficiente capacità.

3.3.1

Il regolamento di applicazione dell'ordinanza

federale sulla protezione da radiazioni non ionizzanti del 26 giugno 2001 (RORNI; RL 9.2.1.1.5) disciplina l'applicazione delle norme della

LPAmb e dell'ORNI nel settore della protezione dalle radiazioni non ionizzanti,

nella misura in cui essa competa ad autorità o altri enti nel Cantone (cfr.

art. 1 RORNI). Non è un atto normativo che l'Esecutivo cantonale ha emanato

nell'ambito delle sue competenze pianificatorie e edilizie.

3.2

L'art. 5 RORNI, stabilisce che la scelta dei siti per l'installazione

degli impianti deve essere coordinata, per permettere una loro razionale

distribuzione sul territorio e, se fattibile, il loro uso comune. Gli impianti in zone a carattere

prevalentemente residenziale o nelle vicinanze di locali dove soggiornano

persone particolarmente sensibili (bambini, anziani, ammalati), soggiunge

la norma (cpv. 2) sono, per quanto possibile, da evitare. L'art. 5 cpv. 3 RORNI

dispone che gli operatori in possesso di una concessione

federale devono fornire i dati necessari al coordinamento, in particolare

la pianificazione dei siti e le giustificazioni delle scelte effettuate. L'impossibilità

di utilizzazione in comune di un determinato sito deve essere sufficientemente

motivata (cpv. 4). Il coordinamento dei siti per l'installazione degli

impianti, conclude la norma (cpv. 5) può

essere regolato tramite convenzione tra il Dipartimento e gli operatori.

Stando al suo testo, questa norma impone in

sostanza agli operatori di coordinare la scelta dei siti ove installare gli

impianti al fine di permettere una loro razionale distribuzione sul

territorio, e se fattibile, il loro uso comune. Deroghe al principio della coutenza sono ammesse quando l'impossibilità sia

sufficientemente motivata.

3.3

Chiamato a pronunciarsi sulla legittimità

di questa disposizione (art. 5 cpv. 1,

3.

e 4 RORNI) con il diritto federale, l'Alta Corte ha in particolare esaminato

le circostanze concrete in cui sarà applicata,

tenendo conto delle dichiarazioni formulate dal Governo in quella sede sulla

loro applicazione futura. Il Consiglio di Stato aveva in particolare rilevato

che (..) il coordinamento e la coutenza possono

essere imposti per i siti fuori delle zone edifi-cabili, mentre sono ora

applicati consensualmente all'interno del-la

zona edificabile, ove è semplicemente richiesto, per quanto possibile,

di evitare gli impianti nelle zone a carattere prevalentemente residenziale:

(..) questo principio, previsto dall'art. 5 cpv. 2 del regolamento, è

concretato nel senso che nelle zone residenziali non urbane il coordinamento avviene su base consensuale, mentre non v'è nessun coordinamento nelle zone urbane (..)

(STF 1P.562/2001 consid.

6.

). Il coordinamento - aveva rilevato (consid. 6.6) - è sempre

stato effettuato e viene effettuato anche dopo l'entrata in vigore del

regolamento, "solo per le zone non edificabili e per quelle residenziali

non urbane" mentre "fuori zona edificabile vi è la possibilità di

imporre coordinamento e coutenza; di fatto, questi principi sono applicati

consensualmente"; (..) "nelle zone

edificabili è semplicemente richiesto - per quanto possibile - di evitare gli impianti nelle zone a carattere

prevalentemente residenziale e nelle vicinanze di locali dove

soggiornano persone particolarmente sensibili". Il Tribunale federale

ha dunque preso atto che, per stessa ammissione del Consiglio di Stato, il

principio espresso dall'art. 5 cpv. 2 RORNI è da intendere nel modo seguente: "nelle

zone residenziali non urbane coordinamento su base consensuale" e "nelle

zone urbane nessun coordinamento" (cfr. STF 1P.562/2001 consid. 6.6). Con

queste premesse, l'Alta Corte ha pertanto ritenuto che l'art. 5 RORNI potesse

essere applicato in modo conforme al diritto federale e costituzionale.

In altri termini, da questa norma è deducibile unicamente un coordinamento ai

fini dell'applicazione del principio espresso all'art. 5 cpv. 2 RORNI nelle

zone residenziali non urbane, che - secondo la sua concezione - presuppone tuttavia

un'attitudine collaborativa dei concessionari. Non è un obbligo coercibile. E

questo nello stesso spirito che informa le raccomandazioni - non vincolanti - per

il coordinamento delle procedure di pianificazione e di concessione delle

autorizzazioni a costruire per le stazioni di base della telefonia mobile e di

raccordo senza filo (antenne) emanate da un

gruppo di lavoro nel gennaio 2001, comprendente rappresentanti della

Confederazione e dei cantoni, su incarico del

DATEC e della Conferenza svizzera dei direttori dei lavori pubblici, della

pianificazione del territorio e della protezione dell'ambien-te, che in

generale propongono, in quanto possibile, ai concessionari di coordinare le

loro antenne e di fornire a tale scopo all'auto-rità cantonale competente determinati

dati relativi alle antenne costruite o progettate, con l'intento di accelerare

le procedure (cfr. STF 1A.264/2000 citata, consid. 9.4; STF 1P.562/2001 citata,

ad 6.3 e 6.7). Il Tribunale federale aveva infine rilevato come l'art. 5 cpv. 2

RORNI, secondo quanto dichiarato dal Governo, costituisse unicamente "una

norma di principio e non coercitiva", finalizzata a dare semplicemente un'indicazione

d'indirizzo, non a fondare obblighi specifici (..); la norma non ha mai

comportato alcun diniego di un permesso di

costruzione per impianti di telefonia mobile (..), sicché essa può

pertanto essere interpretata in modo conforme all'art. 3 cpv. 3 ORNI.

4.

Nel caso

concreto, i Servizi generali del Dipartimento del territorio hanno negato alla CO

1.

il permesso per le antenne qui controverse poiché - a seguito della disdetta delle

condizioni generali 20 marzo 2011 e della convenzione 14 giugno 2011 concernenti

il coordinamento dei siti d'antenna stipulate tra gli operatori e il Dipartimento

del territorio -, l'art. 5 cpv. 1, 3 e 4 RORNI non sarebbe soddisfatto,

rispettivamente non sarebbe possibile verificare la sua conformità. In

sostanza, la domanda di costruzione - che non include nessun altro operatore,

né palesa l'intenzione o la possibilità di ospitarne - secondo l'autorità dipartimentale non garantirebbe un uso equo del

potenziale del sito (cfr. osservazioni UPR al Governo, pag. 6). Il sito

non sarebbe coordinato, ovvero non sarebbe garantito un uso in comune del sito

(coutenza). Contestualmente alla convenzione - che è stata disdetta -

rispettivamente all'allestimento del relativo piano, il sito non sarebbe mai

stato affrontato dovutamente; successivamente alla rescissione, la

scelta del sito non sarebbe comunque stata motivata. La resistente non avrebbe

prodotto la necessaria documentazione (cfr. osservazioni citate, pag. 7).

L'autorità dipartimentale interpreta dunque essenzialmente il coordinamento disposto dall'art. 5 RORNI come un

obbligo dei concessionari di dimostrare l'utilizzazione in comune di un

determi-nato sito, rispettivamente di provare

l'impossibilità di un simile uso (cfr. anche osservazioni citate, pag.

7). Interpretazione, que-sta, che trascende

tuttavia la concezione stessa della norma, la quale, all'interno delle

zone residenziali non urbane, presuppone un'attitudine collaborativa dei

concessionari. Il principio dell'ottimizzazione dei siti, ovvero il loro

coordinamento, a differenza del regime

applicabile all'esterno della zona fabbricabile, non può tradursi in un motivo

di diniego del permesso. I concessionari non sono tenuti a dimostrare l'impossibilità

di utilizzare in comune un determinato impianto. Né sono peraltro obbligati a

provare, ai fini dell'applicazione dell'art. 5 cpv. 2 RORNI, che l'antenna è

necessaria per lo sviluppo della rete. La norma resta infatti un invito - non

coercibile - tendente a evitare, per quanto possibile, la collocazione di impianti

nelle zone a carattere prevalentemente residenziale e a fornire al riguardo i relativi

dati necessari all'autorità. Ciò che può peraltro permettere anche una maggiore

accettazione di questi impianti da parte dei

potenziali opponenti e un'accelerazione della procedura di rilascio

delle licenza edilizia.

L'art. 5 RORNI, al pari degli altri articoli del regolamento, si limita ad

attuare le disposizioni dell'ORNI. Non persegue interessi pianificatori. Non può dunque essere seguita la

tesi della Sezione dello sviluppo territoriale (SST), laddove sembra attribuire

alla disposizione una valenza pianificatoria, tendente a ottenere una

distribuzione razionale degli impianti sul territorio (cfr. sue osservazioni 12

dicembre 2012 al Governo). Da questo profilo, poco conta che, nell'ambito delle

loro competenze, i cantoni e i comune possano invece emanare delle disposizioni

edilizie e pianificatorie volte a influenzare le ubicazioni delle antenne (cfr.

in tal senso l'esempio citato dalla SST riferito ad un modello a cascata, in

linea di principio compatibile con la legislazione federale in materia di

telecomunicazioni, in DTF 138 II 173).

5.

5.1. Sulla

base delle considerazioni che precedono, nella misura in cui è ricevibile, il ricorso

deve dunque essere respinto.

5.2

La tassa di giustizia (art. 28 LPamm) è posta a carico dei ricorrenti, in solido, secondo soccombenza, i quali

rifonderanno inoltre a CO 1assistita

da un legale, un adeguato importo a titolo di ripetibili (art. 31

LPamm).

Dispositivo

Per questi motivi,

dichiara

e pronuncia:

1. Nella

misura in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.

2. La tassa di giustizia di fr. 1'500.- è posta a

carico dei ricorrenti, in solido, i quali rifonderanno inoltre a CO 1,

complessivamente, un identico importo a titolo di ripetibili.

3. Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

4. Intimazione

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente La

segretaria

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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