Irricevibilità del ricorso contro una licenza edilizia per mancata opposizione - effetti della notifica dell'avviso di pubblicazione sui termini per l'opposizione

Incarto n.

Fatti

52.2013.373

Lugano

9 gennaio 2014

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Raffaello

Balerna, presidente,

Giovan Maria Tattarletti, Lorenzo Anastasi, supplente

segretario:

Mariano

Morgani, vicecancelliere

statuendo

sul ricorso 29 agosto 2013 di

RI

1

patrocinata

da:PA 1

contro

la

decisione 10 luglio 2013 del Consiglio di Stato (n. 3943), che ha dichiarato irricevibile l'impugnativa presentata

dall'insorgente avverso la licenza edilizia 10 aprile 2013 rilasciata dal CO

Considerandi

2.

a CO 1 per l'ampliamento della sua abitazione (part. 128 e 130);

ritenuto, in

fatto

che

il 30 gennaio 2013 CO 1 ha chiesto al CO 2 il permesso di ampliare la sua casa d'abitazione (part. 128 e

130.

RT di __________), situata in località __________;

che la domanda di costruzione è

stata pubblicata all'albo comunale dal 4 al 18 febbraio 2013 e notificata ai

proprietari confinanti, tra i quali RI 1, qui ricorrente, mediante l'invio raccomandato

dell'avviso di pubblicazione 30 gennaio 2013;

che RI 1 non ha ritirato l'invio

raccomandato nel termine di giacenza e la posta lo ha ritornato al mittente con

la menzione "non ritirato";

che, raccolto l'avviso favorevole

(n. 83150) dei Servizi generali del Dipartimento del territorio, il 10 aprile

2013.

il municipio ha rilasciato a CO 1 la licenza edilizia, respingendo nel

contempo l'opposizione sollevata da un terzo;

che il 12 giugno 2013 RI 1 è

insorta contro il permesso di costruzione davanti al municipio, che ha

trasmesso il gravame per competenza all'Esecutivo cantonale;

che, con giudizio 10 luglio 2013,

il Consiglio di Stato ha dichiarato irricevibile l'impugnativa per mancata

opposizione, ritenendo che l'avviso di pubblicazione non ritirato fosse da

considerare validamente notificato e che l'interessata fosse pertanto preclusa

dalla possibilità di impugnare il permesso di costruzione rilasciato;

che,

contro questa risoluzione, RI 1 si aggrava davanti al Tribunale

cantonale amministrativo, chiedendo che sia annullata assieme alla controversa

licenza edilizia;

che la ricorrente si duole dell'irregolare notificazione dell'avviso di

pubblicazione, ritenendo di conseguenza tempestivo il suo ricorso contro

la licenza, inoltrato nel termine di 15 giorni dall'effettiva conoscenza della

domanda di costruzione, avvenuta agli inizi del mese di giugno 2013;

che

all'accoglimento dell'impugnativa si oppone il Consiglio di Stato, senza

formulare particolari osservazioni;

che

ad identica conclusione pervengono il municipio e la resistente, quest'ultima

con argomentazioni che verranno riprese, se necessario, in appresso;

considerato, in

diritto

che la competenza del Tribunale

cantonale amministrativo è data dall'art. 21

cpv. 1 della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 7.1.2.1); certe

sono la legittimazione attiva della ricorrente, destinataria della decisione

impugnata (art. 43 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile

1966; LPamm; RL 3.3.1.1), e la tempestività del gravame (art. 46 cpv. 1

LPamm);

che il ricorso può essere evaso

sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 LPamm);

che

contro le decisioni rese dal municipio in applicazione della legge

edilizia, il diritto di ricorrere al Consiglio di Stato spetta agli istanti,

alle persone che hanno fatto opposizione, al Dipartimento e, in seconda

istanza, al comune (art. 21 cpv. 2 LE);

che, per assicurare l'esercizio del diritto di opposizione, presupposto

indispensabile per impugnare la licenza edilizia, il municipio pubblica la

domanda di costruzione presso la cancelleria comunale per un periodo di

15.

giorni, durante il quale chiunque abbia interesse può prenderne conoscenza

(art. 6 cpv. 1 LE);

che

della pubblicazione è dato avviso negli albi comunali e ai proprietari

confinanti (art. 6 cpv. 3 LE);

che la pubblicazione della

domanda serve in primo luogo a portarla alla conoscenza del pubblico,

permettendo agli interessati di far valere tempestivamente i loro diritti di difesa,

opponendosi semmai al rilascio della licenza (Adelio

Scolari, Commentario, II ed., Cadenazzo 1996, ad art. 6 LE n. 764);

che, scaduto il termine di

pubblicazione, opposizioni tardive sono di principio

ammesse soltanto se sono dati gli estremi della restituzione dei termini oppure in caso di pubblicazione

irregolare della domanda di costruzione;

che

in quest'ultimo caso vale il principio enunciato dall'art. 46 cpv. 1

LPamm, secondo cui, in assenza di notificazione, rispettivamente in caso di

pubblicazione irrita, i termini di ricorso iniziano a decorrere dal momento in

cui l'interessato ha effettivamente avuto

conoscenza della decisione o avrebbe dovuto averne conoscenza usando la

necessaria diligenza (Scolari, op.

cit., ad art. 8 LE n. 812);

che quando il tentativo d'intimazione di un invio raccomandato da

parte della posta si rivela infruttuoso viene stilato un invito di ritiro,

lasciato nella buca delle lettere o nella casella postale del destinatario,

avvertendolo che può ritirare l'invio entro sette giorni presso l'ufficio

postale (Condizioni generali della Posta, "Servizi postali", cifra

2.3.7

lett. b, 1° periodo);

che,

secondo la giurisprudenza, se non viene ritirata prima, la raccomandata è considerata validamente notificata

il settimo giorno di giacenza presso l'ufficio postale dopo il tentativo

d'intimazione, nella misura in cui il

destinatario doveva prevedere di ricevere un atto da parte di un'autorità (cosiddetta

"Zustellfiktion"), ciò che

sostanzialmente si verifica quando è pendente un procedimento (DTF 130 III 396

consid. 1.2.3 con rinvii; Marco Borghi/

Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano

1997, ad art. 14 LPamm n. 1b);

che,

nel caso concreto, la domanda di costruzione è stata regolarmente pubblicata

mediante esposizione all'albo comunale dell'avviso prescritto dall'art.

6.

cpv. 2 LE per il periodo dal 4 al 18 febbraio 2013;

che, come risulta dagli

accertamenti postali, l'avviso di pubblicazione è stato trasmesso tramite invio raccomandato in data 31 gennaio al

recapito della ricorrente;

che il 1° febbraio 2013 è stato depositato

nella buca delle lettere della ricorrente ad __________ il relativo invito di

ritiro, al quale l'interessata non ha dato seguito;

che,

decorso il periodo di giacenza, l'ufficio postale di destinazione ha quindi rinviato la raccomandata al mittente come

posta semplice (cfr. doc. 3 e doc. 5 allegati alla risposta del

municipio davanti al Consiglio di Stato; estratto Track&Trace);

che,

in concreto, l'insorgente sostiene che non sarebbero date le condizioni per

applicare al caso di specie la citata finzione, giacché nei suoi confronti non

era pendente alcun procedimento e non doveva quindi ragionevolmente attendersi

l'intimazione di un atto da parte dell'autorità comunale concernente l'avvio di

una procedura edilizia riguardante un fondo confinante;

che la tesi non può essere accreditata:

-

anzitutto, perché con la pubblicazione della domanda di costruzione

mediante esposizione dell'avviso all'albo e modinatura dell'opera edilizia, il

procedimento di rilascio del permesso di costruzione, promosso dall'istante in

licenza con l'inoltro della domanda, è avviato nei confronti di chiunque; la

pubblicazione all'albo e la modinatura attribuiscono in sostanza effetti erga

omnes all'avvio del procedimento (Mischa

Berner, Die Baubewilligung und das

Baubewilligungsverfahren, Zofingen, 2009, pag. 116, n. 703 con riferimento

a Peter Hänni, Verhindertes Bauen - Vom Gebrauch und Missbrauch

des öffentilichen Rechts, in: Seminar für schweizerisches Baurecht; Baurechtstagung

1993.

Band I; Tagungunterlage 3 pag. 400 segg.); la notifica dell'avviso

di pubblicazione ai confinanti è un atto complementare, dovuto per legge (art.

6.

cpv. 3 LE), ma insuscettibile di interferire sul periodo di pubblicazione e

sui termini per l'opposizione, che decorrono a prescindere dal giorno in cui l'avviso

è effettivamente notificato ai proprietari confinanti;

-

in secondo luogo, perché il proprietario di un fondo deve comunque

costantemente vigilare sulla situazione giuridica del bene, adottando gli

accorgimenti necessari anche per assicurare che i provvedimenti pianificatori

ed edilizi che lo concernono gli possano essere tempestivamente notificati

(cfr. DTF 106 Ia 312, consid. 1a; Scolari,

op. cit., ad art. 6 LE n. 785);

-

da ultimo, ed a maggior ragione,

perché la ricorrente, che non nega di aver ricevuto l'avviso di ritiro

dell'invio raccomandato con l'indicazione del luogo d'impostazione __________),

non si è minimamente curata di accertarne il mittente ed il contenuto, adottando le misure, che la diligenza richiesta

dalle circostanze imponeva di adottare

per escludere che contenesse un provvedimento concernente la sua

proprietà in quel comune; è invece rimasta passiva, in contrasto palese con il

principio della buona fede che le imponeva di

informarsi sul contenuto dell'invio, non potendo, nelle circostanze concrete,

dissipare il sospetto che riguardasse la sua proprietà di __________; ha dunque

assunto il rischio di vedersi opporre l'irricevibilità dell'opposizione per tardività, rispettivamente

del gravame inoltrato successivamente per mancanza di opposizione (STF 1C_841/2013 del 26 novembre 2013

consid. 2.3. con rinvio a DTF 124 II 124 consid. 2d/aa; 116 Ia 215 consid. 2c e

d; 112 Ib 417 consid. 2d);

che,

sulla scorta di quanto precede, il gravame va dunque respinto;

che la tassa di giustizia è posta

a carico della ricorrente, secondo

soccombenza (art. 28 LPamm).

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1.

Il ricorso è respinto.

2.

La tassa di giustizia di 800.- è a

carico della ricorrente.

3.

Contro la presente decisione è

dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna

entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul

Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

4.

Intimazione a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente Il segretario