Commessa pubblica. Annullamento del concorso

Incarto n.

52.2013.496

Lugano

24 gennaio 2014

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Raffaello

Balerna, presidente,

Matteo Cassina, Stefano Bernasconi

segretaria:

Paola

Passucci, vicecancelliera

statuendo

sul ricorso 23 ottobre 2013 della

RI

1

contro

la

decisione 17 ottobre 2013 del municipio di CO 1, che ha annullato il concorso

per aggiudicare le opere da impresario costruttore occorrenti al risanamento

dei ripari valangari __________;

ritenuto, in

fatto

A. In data imprecisata il

municipio di CO 1 ha invitato tre imprese di costruzione della regione a

presentare un'offerta per la realizzazione delle opere occorrenti al

risanamento dei ripari valangari __________, situati in quota e danneggiati da

un crollo di roccia avvenuto nel settembre del 2012.

Il capitolato trasmesso agli invitati indicava che il

concorso era sottoposto alla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio

2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) e che le offerte sarebbero state valutate in base ai

seguenti criteri e fattori di ponderazione:

prezzo 50%

attendibilità dell'offerta

5%

organizzazione del cantiere e dei lavori 10%

referenze ed esperienza dell'impresa per lavori

analoghi 30%

formazione apprendisti

5%

Le modalità

di valutazione dei singoli criteri erano ulteriormente specificate nelle

prescrizioni di gara (cfr. le pos. 224.100 e segg. delle disposizioni

particolari CPN 102). Le stesse non accennavano ad alcun preventivo di

riferimento del committente volto a definire un limite di spesa o a fissare un

parametro di valutazione delle offerte. Riguardo ad un eventuale annullamento

del concorso, le disposizioni particolari CPN 102 - richiamandosi agli art. 34 LCPubb

e 55 del Regolamento di applicazione della

legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti

pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP;

RL 7.1.4.1.6) - accennavano unicamente alla possibilità di non deliberare

Fatti

i lavori qualora l'importo dell'offerta non fosse coperto dal credito o il

rapporto costo-beneficio fosse risultato insostenibile (pos. 238.300 CPN 102). Specificavano

inoltre che la delibera e l'inizio dei lavori erano subordinati all'approvazione

del progetto da parte delle autorità competenti (pos. 238.200 CPN 102).

B. In tempo utile, ovvero entro il 5

agosto 2013, tutte le ditte interpellate hanno inoltrato la propria offerta.

Esperita unicamente una sorta di valutazione economico/finan-ziaria,

l'Ufficio forestale __________ circondario di __________ ha constatato che l'offerta

con il prezzo più conveniente (quella presentata dalla ditta RI 1 di __________)

superava del 38% il preventivo interno dell'autorità cantonale, per cui ha

rinunciato ad allestire una graduatoria ed ha proposto al committente di

annullare la gara. Facendo proprio tale suggerimento, il 17 ottobre 2013 il

municipio di CO 1 ha risolto di annullare il concorso, dandone comunicazione scritta

a tutte le parti interessate.

C. Avverso la predetta decisione,

la RI 1 è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, postulandone

l'annullamento e sollecitando l'aggiudicazione della commessa a proprio favore.

Esposti i fatti, la ricorrente ha contestato numerose

posizioni del preventivo approntato dall'Ufficio forestale, annotando come tale

documento risultasse comunque incompleto e in più punti inaffidabile. In

diritto, l'insorgente ha rilevato che la committenza non poteva annullare la

gara invocando il superamento di un preventivo non annunciato in urto al

principio della trasparenza, tanto più che la sua offerta, di fr. 78'895.62, è risultata

di gran lunga inferiore al credito di fr. 89'000.- stanziato per la

realizzazione dei lavori.

D. a. In sede di risposta il

municipio di CO 1 si è limitato a richiamare in fatto ed in diritto le

motivazioni esposte nella decisione impugnata.

b. L'ULSA si è rimesso alle allegazioni del committente, evidenziando di essere estraneo alla procedura

oggetto del contendere.

Considerato, in

diritto

1. La competenza del Tribunale

cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.

In quanto partecipante al

concorso, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare l'annullamento

della gara disposto dalla stazione appaltante (art. 37 lett. d LCPubb e 43

legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL

3.3.1.1).

Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque

ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle tavole processuali,

senza procedere ad atti istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm). Il carteggio

completo concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore

documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire

sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa.

Considerandi

2.

2.1. Giusta l'art. 34 LCPubb,

in presenza di importanti motivi, il committente non è tenuto ad aggiudicare la

commessa sulla base delle offerte ricevute (cpv. 1). Esso può indire una nuova

gara, rinunciare totalmente o parzialmente alle prestazioni, escluso ogni

obbligo di risarcimento (cpv. 2).

La norma - mutuata dalla vecchia legge appalti del 1978 (vedi

in tal senso il messaggio governativo n. 4806 del 28 ottobre 1998 concernente

l'adozione della legge sulle commesse pubbliche, commento all'art. 31 del

progetto) - limita il potere d'apprezzamento riservato all'ente banditore in

ordine alla libertà di prescindere da un'aggiudicazione sulla base delle

offerte inoltrate, permettendogli di rinunciarvi soltanto nel caso in cui

sussistano motivi sufficientemente importanti da svincolarlo dagli obblighi derivanti

dal principio della buona fede, che l'apertura di un pubblico concorso pone a

suo carico nell'ambito dei rapporti precontrattuali (STA 52.2009.13 del 16

marzo 2009 consid. 2.1; Peter

Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen

Beschaffungsrechts, vol. I, Zurigo 2007, n. 489 segg.; Martin Beyeler, Ueberlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren,

in: AJP/PJA 7/2005 pag. 784 segg.; BR 2003, S20, pag. 66 segg.).

Di principio, sono considerati importanti tutti i motivi per

i quali, in funzione della loro oggettiva gravità, non si possa ragionevolmente

esigere che il committente proceda all'aggiudicazione. In quest'ordine di idee,

l'art. 55 RLCPubb/CIAP permette al committente di indire una nuova procedura di

aggiudicazione o di rinunciare totalmente o parzialmente alla commessa, escluso

ogni obbligo di risarcimento in particolare quando, alternativamente: (a) nessuna

delle offerte presentate risponde ai criteri e alle esigenze tecniche fissate

nei documenti di gara, (b) si può contare su offerte più convenienti a seguito

del mutamento delle condizioni tecniche-quadro o viene a mancare il principio

della concorrenza, (c) il progetto viene modificato in modo sostanziale, (d) le

offerte valide presentate superano manifestamente il limite dei crediti allocati.

Suscettibili di giustificare una rinuncia all'aggiudicazione

sono in definitiva tutte quelle circostanze che, valutate dal profilo degli

scopi perseguiti dalla LCPubb, permettono di considerare un'interruzione della

procedura compatibile con gli obblighi che l'apertura del concorso ingenera in

capo al committente (RDAT II-2001 n. 41 pag. 169 segg.). La giurisprudenza

federale, dal canto suo, ritiene che il committente possa interrompere la

procedura di aggiudicazione se il provvedimento è giustificato da motivi

oggettivi e non mira a discriminare deliberatamente taluni concorrenti; la loro

prevedibilità non è di alcun rilievo (DTF 134 II 193 consid. 2.3). Più

concretamente, tra i motivi che possono entrare in linea di conto ai fini di

una legittima rinunzia all'aggiudica-zione vi sono i vizi essenziali di

procedura, rispettivamente di impostazione della gara (TC FR 602 2008-123/125

du 14 janvier 2009 in BR 2009, S36, pag. 89; Stefan

Suter, Der Abbruch des Vergabeverfahrens, Basel 2010, n. 182 segg.). In

questo contesto, è considerato essenziale l'errore concernente un aspetto della

gara che se fosse stato rilevato e valutato correttamente prima della sua

instaurazione avrebbe indotto la stazione appaltante a predisporre il concorso

in modo del tutto diverso (RtiD II-2013 n. 20; Beyeler, op. cit., n. 26 pag. 788).

2.2

L'art. 32 cpv. 1 LCPubb prevede che il

committente aggiudica la commessa a favore dell'offerta più vantaggiosa determinata

sulla scorta di diversi criteri, quali il termine, la qualità, il prezzo,

l'economicità, i costi di servizio, il servizio clientela, l'adeguatezza della

prestazione, l'estetica, la compatibilità ambientale e il valore tecnico. I

criteri di aggiudicazione, soggiunge l'articolo (cpv. 2), devono essere

indicati nei documenti del bando, in ordine di importanza. Riallacciandosi a

questa norma di legge, l'art. 10 cpv. 2 lett. k RLCPubb/CIAP ribadisce che i

documenti di gara devono contenere i criteri e/o sottocriteri di aggiudicazione

in ordine di importanza, con la relativa ponderazione e la scala e/o il metodo

di valutazione. L'esigenza di fissare preventivamente i criteri di

aggiudicazione in ordine d'importanza discende soprattutto dal principio di

trasparenza, che informa la procedura di aggiudicazione delle commesse

pubbliche (art. 1 lett. a LCPubb). I criteri di aggiudicazione, scelti in

funzione della natura e delle caratteristiche della commessa, devono essere

indicati già in sede di pubblicazione del bando, allo scopo di predeterminare,

secondo tale principio, il quadro all'interno del quale il committente si

impegna ad esercitare il proprio apprezzamento ai fini della delibera.

Attraverso la predeterminazione di tali criteri viene invero limitata, se non

esclusa, la libertà del committente di valutare le offerte pervenutegli secondo

parametri elaborati a posteriori nell'ottica di giustificare una determinata

scelta (DTF 125 II 86 consid. 7c pag. 100 segg.).

Sempre nel quadro della preventiva

definizione dei criteri di aggiudicazione, il committente deve di principio

indicare almeno sommariamente anche il metodo che intende applicare per valutare

concretamente le offerte. Diversamente, lasciando al committente la più ampia

libertà di scegliere il metodo di valutazione dei singoli criteri di

aggiudicazione soltanto dopo l'apertura delle offerte, può essere disatteso il

principio di trasparenza, che l'obbligo di predeterminare questi parametri

assieme ai fattori di ponderazione intende invece salvaguardare (STA

52.2008.152

dell'11 luglio 2008).

3.

In concreto, dal rapporto

tecnico allegato alla decisione impugnata si desume che il committente ha rinunciato

ad aggiudicare la commessa poiché l'offerta più bassa superava del 38% il preventivo

interno allestito dall'Ufficio forestale.

Il motivo addotto non consente affatto di tutelare il

provvedimento querelato.

Intanto occorre annotare che nelle prescrizioni di gara, le

quali costituiscono notoriamente la lex specialis del concorso, non era per

nulla indicato che per la valutazione delle offerte il committente avrebbe

fatto capo ad un preventivo di riferimento. Non era neppure contemplata la

possibilità di annullare il concorso per sforamento di un tetto massimo di

spesa fissato nel contesto di un preventivo. La stazione appaltante, e per essa

l'Ufficio forestale di __________, non poteva dunque confezionare un simile documento

(in realtà una sorta di analisi prezzi di singole posizioni) all'insaputa dei

concorrenti ed utilizzarlo per vagliare alcune voci di spesa contenute nelle

offerte pervenute senza violare il principio della trasparenza. Tantomeno

poteva allestirlo in modo frammentario e limitarsi ad esaminare le offerte solo

dal profilo strettamente economico, disattendendo crassamente i vari criteri di

aggiudicazione ed il metodo di valutazione di ognuno di essi preannunciato nelle

disposizioni particolari CPN 102, per poi avvalersene ai fini di un

ingiustificato quanto illegittimo annullamento del concorso.

Senza parlare

del fatto che proprio in tema di annullamento del concorso, oltre a richiamarsi

genericamente alle relative norme di legge (art. 34 LCPubb e 55 RLCPubb/CIAP), gli

atti di gara accennavano alla possibilità di non deliberare i lavori unicamente

in caso di mancata approvazione del progetto (pos. 238.200 CPN 102) o qualora l'importo

dell'offerta non fosse stato coperto dal credito, rispettivamente il rapporto

costo-beneficio fosse risultato insostenibile (pos. 238.300 CPN 102). Orbene,

nessuna di queste condizioni è data nella fattispecie, atteso che il 3 giugno

2013.

la Divisione dell'ambiente ha approvato il progetto di risanamento dei

ripari valangari per un importo di fr. 98'000.-, somma decisamente superiore alle tre offerte inoltrate al committente.

Se ne deve

concludere che pronunciata in esito ad una procedura

gravemente lesiva del principio della trasparenza e resa in violazione del

diritto, segnatamente degli art. 32 e 34 LCPubb, la controversa decisione di rinunzia

all'aggiudicazione non può in nessun modo essere protetta.

4.

Sulla scorta delle

considerazioni che precedono il ricorso va dunque parzialmente accolto, con il

conseguente annullamento della risoluzione impugnata ed il rinvio degli atti al

committente per l'emanazione di una nuova decisione. Un'aggiudicazione diretta della

commessa ad opera di questo Tribunale come chiesto dalla ricorrente è esclusa,

dato che nessuna delle offerte nel frattempo scadute è stata finora valutata in

applicazione delle pertinenti prescrizioni concorsuali e, di riflesso, inserita

in una graduatoria.

5.

La tassa di giustizia è suddivisa tra le parti secondo il loro

rispettivo grado di soccombenza (art. 28 LPamm)

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1.

Il

ricorso è parzialmente accolto.

§. Di conseguenza:

1.1

la decisione 17

ottobre 2013 del municipio di CO 1 è annullata;

1.2

gli atti sono

rinviati al committente per nuova decisione.

2.

La tassa di giustizia di

fr. 1'400.- è posta a carico della ricorrente e del committente in ragione di ½

ciascuno.

3.

Contro la presente

decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a

Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg.

legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti ed

alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione a:

5.

C.p.c. a:

.

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La

segretaria