Esclusione di un'offerta giunta con un contrassegno incongruente

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Numero d'incarto:

52.2013.514

Data decisione, Autorità:

16.01.2014, TRAM

Titolo:

Esclusione di un'offerta giunta con un contrassegno incongruente

ESCLUSIONE

art. 42 cpv. 1 let. b RLCPUBB

Incarto n.

52.2013.514

Lugano

16 gennaio

2014

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Raffaello Balerna, presidente

Matteo

Cassina, Stefano Bernasconi

segretaria:

Paola Passucci, vicecancelliera

statuendo sul ricorso 4 novembre 2013 della

RI 1, ,

patrocinata da: PA 1, ,

contro

la decisione 21 ottobre 2013 del

municipio di CO 2, che nell'ambito del concorso indetto per le opere da

lattoniere-impermeabilizzazione

occorrenti al nuovo centro sportivo e sociale intercomunale ha scartato l'offerta

dell'insorgente siccome giunta con un contrassegno incongruente;

ritenuto, in

fatto

che il 21

giugno 2013 il municipio di CO 2 ha indetto 9 pubblici concorsi, retti dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb;

RL 7.1.4.1) ed impostati secondo la procedura

libera, al fine di aggiudicare gli

svariati lavori necessari alla realizzazione

del nuovo centro sportivo e

sociale intercomunale (CSSI); tra questi, vi erano in particolare le opere da isolamento esterno (FU __________ pag. __________) e le opere da

lattoniere-impermeabilizzazione (FU __________ pag. __________);

che le offerte, in busta chiusa e sigillata

con una dicitura esterna indicante le opere per

le quali si concorreva, dovevano essere inoltrate entro le ore 11.00 del 20 agosto

2013; a seguire, era prevista l'apertura

delle offerte in seduta pubblica (vedi bandi di concorso, sub "termini

e modalità di inoltro delle offerte" e "apertura delle offerte",

FU __________ pag. __________.);

che scaduti i concorsi, il committente ha

proceduto come previsto all'apertura delle offerte;

che la stazione

appaltante ha aperto tra l'altro 8 buste recanti la dicitura esterna "Comune

di CO 2, nuovo centro sportivo e sociale intercomunale

- opere da isolamento esterno", rinvenendo all'interno di una di esse l'offerta

della ditta RI 1 di __________ relativa alle opere da lattoniere-impermeabilizzazione;

che nel verbale

di apertura delle offerte inerenti alle opere da isolamento esterno è stata

dunque inserita l'offerta pervenuta dalla ditta RI 1,

per un importo di fr. 110'613.80;

che in un

secondo tempo, segnatamente il 21 agosto 2013, la stessa offerta è stata tolta

dal verbale di apertura delle offerte concernenti le

opere di isolamento e inclusa nel verbale di apertura

delle offerte concernenti le opere da lattoniere-impermea-bilizzazione;

che nel contesto della delibera avente per

oggetto le opere da lattoniere il municipio di CO 2 ha risolto di escludere l'offerta

della RI 1 richiamandosi all'art. 42 cpv. 1 lett. b del regolamento di applicazione della legge sulle commesse

pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12

settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6); nel contempo, la stazione

appaltante ha deciso di aggiudicare la commessa alla ditta CO 1 di __________,

giunta prima in graduatoria con 5.25 punti;

che avverso la

predetta decisione adottata il 21 ottobre 2013 la RI 1 è insorta davanti al Tribunale cantonale

amministrativo, chiedendone l'annullamento con conseguente riammissione nel concorso; a mente della ricorrente, l'art. 42

cpv. 1 lett. b RLCPubb/CIAP non sarebbe applicabile

alla fattispecie, dato che la busta contenente l'offerta era regolarmente munita

di contrassegno;

che la dicitura errata apposta sulla busta

contenente l'offerta doveva essere rettificata dal committente in base all'articolo

47 cpv. 3 RLCPubb/CIAP; l'estromissione disposta dal committente - ha soggiunto

l'insorgente - sarebbe in ogni modo lesiva del principio della proporzionalità

e affetta da eccesso di formalismo;

che in

sede di risposta il municipio di CO 2 si è opposto

all'accoglimento dell'impugnativa, rilevando in particolare che indicazioni errate riportate sul contrassegno esterno

attaccato alla busta contenente l'offerta sono assimilabili alla mancanza del

contrassegno stesso e non sono rettificabili d'ufficio;

che l'ULSA ha evidenziato

di essere estraneo alla procedura, mentre la

deliberataria si è rimessa al giudizio del Tribunale;

che con la replica e la duplica le parti si

sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni, puntualizzandole con

argomentazioni di cui si dirà - per quanto necessario - nei considerandi

seguenti;

considerato, in

diritto

che la

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1

LCPubb;

che in

quanto partecipante al concorso, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la sua estromissione

dalla procedura (art. 37 lett. b LCPubb e 43 legge di procedura per le

cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1); la potestà ricorsuale per impugnare la decisione di

aggiudicazione del concorso (art. 37 lett. d LCPubb) potrà esserle

invece riconosciuta solo in caso di accoglimento del ricorso rivolto contro la

decisione di esclusione (STA 52.2012.489 del 1° marzo

2013);

che il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1

LCPubb), è dunque ricevibile in ordine (con riserva di quanto si è detto

sopra in tema di legittimazione attiva nell'ambito dell'impugnazione della delibera)

e può essere evaso sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad atti

istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm); il carteggio completo concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore

documentazione esibita dall'insorgente con il ricorso bastano per

statuire sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa;

che notoriamente soltanto offerte conformi

alle prescrizioni di gara possono conseguire l'aggiudicazione; una diversa

conclusione sarebbe contraria, oltre che al principio di legalità, anche ai principi della parità di trattamento e di

trasparenza, che governano l'intero ordinamento delle commesse pubbliche;

che la

conformità deve essere data sia per quanto riguarda il concorrente,

che deve adempiere i criteri d'idoneità, sia per quanto concerne l'offerta

stessa, che deve soddisfare ogni disposizione concorsuale;

che offerte

incomplete o che non rispondono alle esigenze del capitolato devono di principio

essere escluse (STA 52.2010.133 del 24 giugno 2010);

solo gli errori di calcolo o di scrittura possono essere rettificati (cfr. art. 42 cpv. 2 e 47 cpv. 3 RLCPubb/CIAP);

che l'ordinamento delle commesse pubbliche

attribuisce alle prescrizioni di forma particolare rilevanza; quanto meno nella

misura in cui servono a garantire i principi

cardine delle procedure di aggiudicazione, come quello della trasparenza

e della parità di trattamento tra i concorrenti, le prescrizioni di forma

devono essere rispettate tanto da parte del

committente, quanto da parte dei concorrenti; resta riservato il divieto

di formalismo eccessivo, derivante dall'art.

29 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999

(Cost.; RS 101), che impedisce al committente di escludere offerte

viziate da difetti formali irrilevanti;

che l'esclusione dalla gara per motivi

formali presuppone in ogni caso l'esistenza

di un vizio di una certa importanza (cfr. STA 52.2011.589 del 6 febbraio 2012

consid. 2.3; 52.2011.153 dell'11 maggio 2011 consid. 2; 52.2010.149 del 7

giugno 2010 e riferimenti ivi contenuti);

che giusta

l'art. 31 cpv. 1 LCPubb, le offerte sono aperte in seduta pubblica conformemente

all'avviso di gara; il committente tiene un verbale nel quale vengono indicati

Fatti

i nomi degli offerenti, gli importi delle offerte e le eventuali osservazioni

concernenti i documenti e le irregolarità già manifestatesi al momento dell'apertura

(art. 31 cpv. 2 LCPubb);

che riallacciandosi al

tenore di quest'ultima disposizione, l'art. 45 cpv. 2 RLCPubb/CIAP

ribadisce puntualmente gli stessi concetti; l'apertura delle offerte, il loro

esame preliminare e la stesura del relativo verbale costituiscono delle

formalità essenziali di procedura, volte ad affermare la corretta attuazione

del principio della trasparenza che informa l'aggiudicazione di ogni genere di

com-messa pubblica (vedi art. 1 lett. a LCPubb);

che con l'apertura

delle offerte e l'iscrizione a verbale dei relativi importi si rende noto

innanzi tutto il nominativo di chi ha concorso e si conferma la ricezione delle

offerte inoltrate; si attesta inoltre che l'importo offerto corrisponde a

quello effettivamente proposto e che l'offerta contiene tutti i documenti

richiesti, scongiurando manipolazioni o

negoziazioni ex post (Vincent Carron/

Jacques

Fournier, La protection juridique dans la passation des

marchés publics, Fribourg 2002, p. 7 segg.);

che, in sostanza, il verbale di apertura

delle offerte certifica quanto avviene durante tale

operazione, contraddistinta dall'apertura vera e propria delle buste contenenti

le offerte, dalla lettura degli importi proposti e da una prima verifica

sommaria degli atti pervenuti; il documento ha valore probatorio e garantisce

il rispetto del principio della trasparenza,

il quale a sua volta assicura ai concorrenti un'adeguata protezione giuridica (Martin Beyeler, Ziele und Instrumente

des Vergaberechts, Zürich-Basel-Genf 2008, n. 23 segg.; Carron/Fournier, op. cit., pag. 7; RtiD II-2011 n. 20; STA

52.2012.48 del 30 marzo 2012);

che per prassi

le buste contenenti un'offerta vanno contrassegnate con una dicitura, il cui

contenuto viene stabilito di volta in volta dal committente a dipendenza della

commessa posta a concorso e indicato partitamente nelle

prescrizioni di gara;

che scopo del

contrassegno non è soltanto quello di identificare un'offerta come tale ed evitare

che venga scambiata per corrispondenza ordinaria e aperta per errore al di

fuori della seduta pubblica all'uopo prevista dalla

legge (art. 31 cpv. 1 LCPubb); nel

caso in cui un committente instaura diversi concorsi nello stesso tempo o ha in

corso più di una procedura d'appalto il contrassegno permette pure di

Considerandi

individuare in modo puntuale a quale iter di aggiudicazione un determinato

concorrente intende partecipare;

che il bando del

concorso indetto dal municipio di CO 2 al fine di aggiudicare le opere da lattoniere-impermeabi-lizzazione

occorrenti al nuovo centro sportivo e sociale intercomunale indicava

chiaramente (vedi cifra 13) che le relative offerte, in busta chiusa e

sigillata, con dicitura esterna "opere da lattoniere-impermeabilizzazione",

avrebbero dovuto pervenire alla cancelleria comunale entro le 11.00 di martedì

20.

agosto 2013;

che quel giorno, tra un concorso e l'altro, alla

stazione appaltante sono giunte 63 buste contrassegnate, di cui 8 chiaramente riferite

alle opere da isolamento esterno; aperte come tali in seduta pubblica, è poi

risultato che una di esse conteneva l'offerta della RI 1 di __________ per i

lavori di lattoniere-impermeabilizzazio-ne;

che a giusto titolo tale offerta è stata

scartata, già solo perché riferita a lavori diversi da quelli di isolamento

esterno e aperta in un procedimento concorsuale mirante all'aggiudicazione di

una commessa del tutto differente;

che d'altra parte, la RI 1 ha violato le

prescrizioni concorsuali che imponevano di apporre sulla busta l'esatta indicazione

della gara alla quale s'intendeva partecipare, nel caso della ricorrente quella

per le opere da lattoniere-impermeabilizzazione; avesse deciso di mantenerla in

gara, l'ente banditore avrebbe disatteso non solo il principio di legalità, ma

anche i postulati della trasparenza e della

parità di trattamento governanti l'assegna-zione di tutte le commesse pubbliche

(cfr. art. 1 lett. a e c LCPubb);

che il fatto che

la stazione appaltante, il 21 agosto 2013, abbia inserito la RI 1 nel verbale

di apertura delle offerte relative ai lavori di lattoniere-impermeabilizzazione

non consente di pervenire a conclusione diversa; il

documento non poteva essere assolutamente modificato posteriormente alla sua

stesura e sottoscrizione, a maggior ragione per attestare un evento

inesistente, ovvero l'apertura di una busta avvenuta in un concorso completamente

differente a cagione del contenuto del contrassegno apposto sulla stessa;

che men che meno

la committenza avrebbe potuto operare le rettifiche

auspicate dall'insorgente sulla scorta di una disposizione, l'art. 47 cpv. 3

RLCPubb/CIAP, che in via eccezionale consente

la sanatoria di particolari vizi (meri errori aritmetici e di scrittura)

insiti esclusivamente nell'offerta vera e propria;

che non costituisce eccesso di formalismo

dedurre effetti preclusivi dall'inosservanza

delle prescrizioni di forma caratterizzanti le modalità di inoltro delle

offerte stabilite nella lex specialis del procedimento concorsuale indetto

dal municipio di CO 2 per aggiudicare le

opere da lattoniere necessarie al CSSI; al contrario, ammettere l'offerta in

discussione, permettendo che venisse traslata da un concorso all'altro, avrebbe

costituito una palese violazione del diritto;

che sulla scorta delle considerazioni che

precedono, il gravame va senz'altro respinto siccome infondato;

che la tassa di

giustizia (art. 28 LPamm) è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza.

Dispositivo

Per questi motivi,

dichiara

e pronuncia:

1. Nella

misura in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.

2. La tassa

di giustizia di fr. 1'500.- è posta a carico della ricorrente.

3. Contro la presente decisione è dato ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di

30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale

del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti ed alle condizioni

enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

4. Intimazione

a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente La

segretaria

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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