Licenza edilizia per la sopraelevazione di un muro di sostegno/cinta

Incarto n.

52.2013.529

Lugano

8 aprile 2015

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Raffaello

Balerna, presidente,

Giovan Maria Tattarletti, Lorenzo Anastasi, supplente

segretario:

Mariano

Morgani, vicecancelliere

statuendo

sul ricorso 12 novembre 2013 di

RI

1

RI

2

patrocinati

da: PA 1

contro

la

decisione 22 ottobre 2013 (n. 5516) del Consiglio di Stato, che respinge il

ricorso inoltrato dagli insorgenti avverso la risoluzione 25 luglio 2013 con

la quale il municipio di Vacallo ha rilasciato alla RI 1 la licenza edilizia

per la sopraelevazione di un muro di sostegno/cinta e la posa di un cancello al

mapp. 1553 di quel comune;

ritenuto, in

fatto

A. a. RI 2 è proprietario del mapp.

1553 di Vacallo, attribuito alla zona residenziale particolare Roggiana (RPR) dal

vigente piano regolatore, approvato dal Consiglio di Stato con risoluzione n.

6271 del 2 dicembre 1997. Il fondo, che verso monte confina con un vigneto

terrazzato (mapp. 481), è sorretto verso valle da un vecchio muro in pietra di

altezza variabile, che corre lungo il ciglio della sottostante via Roggiana

(mapp. 793). In posizione sopraelevata e

leggermente arretrata rispetto a quest'ultima si trova un ampio edificio abitativo

di due piani (sub. C), recentemente ristrutturato.

b. Con decisione 30 gennaio 2013

il municipio di Vacallo ha rilasciato alla RI 1, istante in licenza, il

permesso di sopraelevare il muro di sostegno/cinta fino a 30.00 cm, in modo da raggiungere, nello spazio antistante l'edificio, la quota uniforme di m 2.87

(cfr. piano Tav. U 22.11.2012). Da qui, data la quota - pari a + 0.16 m - della strada, l'altezza massima ammessa del muro di m 2.71, ciò che apparentemente implicava

l'abbassamento (invero non richiesto) di 14 cm (m 2.85 - m 2.71) della sua corona nel lato est (cfr. risposte del municipio

del 4 ottobre 2013, pag. 1 seg. ad 3, e del 29 novembre 2013, pag. 2 ad

3). L'intervento autorizzato, volto nelle intenzioni dell'istante a pareggiare

il livello del muro e del terreno situato tra quest'ultimo e l'edificio,

prevedeva inoltre la posa di una ringhiera alta 1.00 m sopra la corona del muro così modificato.

c. Scostandosi dalla licenza

accordata, l'istante ha posato a filo del muro una lamiera in acciaio corten, destinata

a sostenere il retrostante riempimento del terreno.

Con notifica di costruzione

parzialmente in sanatoria inoltrata il 24 giugno 2013, la RI 1 ha chiesto al

municipio di autorizzare l'intervento realizzato,

oltre alla posa di un cancello d'accesso all'entrata della proprietà. L'opera

metallica si erge fino a 65 cm sopra il muro esistente, che secondo i piani

presenterebbe un'analoga differenza di altezza tra le sue estremità toccate

dall'intervento, raggiungendo la quota uniforme di m 3.15, misurata a partire dalla quota 0.00 del progetto. Sulla

sommità della lamiera, che si prevede di mascherare con della vegetazione,

verrà inoltre collocata una ringhiera alta 1.00 m (cfr. piano Tav. 2 07.06.2013).

La domanda non ha suscitato

opposizioni da parte di privati.

Il 25 luglio 2013, il municipio

di Vacallo ha rilasciato la licenza richiesta alla condizione che la quota

massima della nuova lamiera dovrà corrispondere a quanto approvato con autorizzazione

comunale 30.01.2013, che la quota di progetto della corona della

lamiera, pari a +3.15 dovrà essere ridotta di 34 cm, corrispondente alla quota di +2.81 e che anche la quota del camminamento come delle

aiuole dovrà essere ridotta di conseguenza (cfr. dispositivi n. 3.2 e 3.3).

B. Con

giudizio 22 ottobre 2013 il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso

presentato dalla RI 1 e da RI 2 contro il provvedimento municipale

limitatamente alle condizioni imposte, confermandolo.

In sostanza, il Governo ha

ritenuto che il municipio, imponendo il rispetto della quota di m 2.81, abbia

di fatto emanato una misura di ripristino di

quanto autorizzato con la licenza edilizia 30 gennaio 2013. Non essendo mai

stata contestata, i limiti di altezza da quest'ultima previsti sarebbero

vincolanti e non potrebbero più essere rimessi in discussione.

C. Contro il predetto giudizio

governativo i soccombenti insorgono davanti al Tribunale cantonale

amministrativo, chiedendo che sia annullato e che la licenza edilizia venga rilasciata

come da notifica di costruzione (parzialmente in sanatoria) inoltrata.

Preliminarmente gli insorgenti

lamentano la lesione del loro diritto di essere sentiti, dovuta a una carente

motivazione della decisione municipale in merito alla condizione di licenza

avversata. Contestano inoltre la tesi del Consiglio di Stato, secondo cui la

risoluzione municipale configurerebbe una decisione di ripristino. A loro

avviso, posto che la domanda di costruzione muove da un concetto architettonico

completamente diverso dal precedente, si tratterebbe invece di una nuova licenza

edilizia condizionata. Nel merito, i

ricorrenti rilevano che l'intervento non modifica il muro esistente ed avverrebbe

all'interno del fondo, permettendo una modica sistemazione del terreno

circostante l'edificio. Non si tratterrebbe quindi di un'opera di cinta, ma se

la si considerasse tale, sarebbe rispettosa dell'altezza massima prescritta, misurata

a partire dal livello del terreno retrostante il muro di sostegno, che

fungerebbe da terreno naturale. Dato che l'intervento previsto ed in parte

realizzato non contrasterebbe con alcuna norma di piano regolatore e che l'altezza

indicata dal municipio non troverebbe riscontro in alcuna norma, concludono gli

interessati, la domanda dovrebbe essere approvata così come presentata.

D. All'accoglimento del ricorso si

oppone il Consiglio di Stato, senza presentare particolari osservazioni.

Ad

identica conclusione perviene il comune di Vacallo, con argomentazioni che

verranno riprese, in quanto necessario, nei considerandi di diritto.

Considerato, in

diritto

1.1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1

della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 7.1.2.1). Certa è la

legittimazione della RI 1, già istante in licenza (art. 21 cpv. 2 LE), e di RI

2, proprietario del fondo, suscettibile di essere toccato da un eventuale ordine di (parziale) ripristino (STA 52.2002.344

del 9 gennaio 2012 consid. 1.1 con

rinvii). Il ricorso, tempestivo (art. 46 cpv. 1 legge di procedura per le cause

amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; BU 1966, 181), è dunque ricevibile

in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli

atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 LPamm). La situazione dei luoghi e dell'oggetto

dell'impugnativa emerge con sufficiente chiarezza dalle tavole

processuali, in particolare dai piani e dalla documentazione fotografica. Nell'ambito

di una valutazione anticipata, il sopralluogo sollecitato dai ricorrenti non

appare in grado di apportare al Tribunale ulteriori elementi rilevanti ai fini

del giudizio.

2. Preliminarmente occorre rilevare

che la tesi del Governo, secondo cui l'esecutivo comunale avrebbe di fatto

emanato una misura di ripristino di una situazione precedentemente

stabilita, ovvero dei limiti di altezza fissati dalla licenza edilizia 30

gennaio 2013, i quali sarebbero vincolanti e non potrebbero più essere rimessi

in discussione, è destituita di fondamento.

Quella in esame è difatti a tutti gli effetti una nuova

licenza edilizia, con cui è stata

approvata a determinate condizioni una variante parzialmente in

sanatoria di un progetto precedentemente autorizzato. Dopo il rilascio della

prima autorizzazione, nulla impediva invero all'istante di presentare una nuova

domanda di costruzione per un'opera diversa dall'antecedente per foggia, materiali

ed altezza (cfr. piani di progetto delle due notifiche di costruzione), né all'autorità

comunale di rilasciare un secondo permesso (cfr. STA 52.2007.213/ 216/217 del

12 settembre 2007 consid. 3.3.1). La circostanza che la prima licenza fosse cresciuta

in giudicato incontestata, è dunque irrilevante. Per di più, se si considera

che la prima licenza autorizzava l'innalzamento

fino alla quota massima di m 2.87 a fronte di una quota stradale omogenea di +

0.16 cm (altezza muro = m 2.71), mentre la seconda approva una quota

massima di m 2.81 a fronte di una quota stradale variabile, pari a + 0.13 cm in corrispondenza delle sezioni A e B (altezza muro +

lamiera = m 2.68), non è neppure corretto affermare che l'autorità comunale

abbia semplicemente confermato la precedente limitazione d'altezza.

Stante che il

Consiglio di Stato ha respinto il ricorso 30 agosto 2013, confermando

conseguentemente la decisione dell'autorità comunale, occorre entrare nel

merito delle censure sollevate dagli insorgenti contro le condizioni di

licenza.

3.3.1. I muri che

non fanno parte di un edificio sono comunque costruzioni. Determinando ingombri

verticali rilevanti dal profilo delle finalità, dirette o indirette, perseguite

dalle norme sull'altezza delle costruzioni, anche lo sviluppo verticale di

queste opere va pertanto assoggettato a restrizioni.

Nella misura in cui regolano l'altezza di queste

opere, gli ordinamenti edilizi sono soliti

distinguere tra muri di cinta, muri di sostegno ed eventualmente muri di

controripa.

Fatti

I muri di cinta servono a recingere il fondo. Essendo

eretti a confine, l'altezza di questi manufatti va limitata in misura più consistente

di quella degli edifici. Se non sono regolati dalle norme di attuazione del piano regolatore (NAPR), i muri di

cinta devono per principio rispettare l'altezza massima di m 2.50 fissata

dall'art. 134 cpv. 1 della legge di applicazione e complemento del codice civile

svizzero del 18 aprile 1911 (LAC; RL 4.1.1.1; Adelio

Scolari, Commentario, II. ed., Cadenazzo 1996, ad art. 39 LE n. 1186).

Alle medesime regole applicabili ai muri di cinta sono

assoggettati i muri di sostegno di terrapieni artificiali eretti lungo il

confine dei fondi. Dal profilo degli ingombri verticali, le ripercussioni ingenerate

da queste opere sui fondi contermini non sono in effetti diverse da quelle

derivanti dai muri di cinta (Scolari, op.

cit., ad art. 39 LE n. 1184).

Salvo diversa disposizione, l'altezza dei muri di

sostegno di terrapieni artificiali eretti all'interno dei fondi soggiace invece

alle norme applicabili all'altezza degli edifici. L'impatto derivante da questi

manufatti sia ai fondi circostanti, sia al paesaggio è in effetti analogo a

quello prodotto dai muri perimetrali degli edifici (Scolari, op. cit., ad art. 40/41 LE n. 1220).

Diversa è invece la situazione

dei muri di controriva, ovvero delle

opere di sostegno di escavazioni di terreni in pendio. Non determinando nuovi

ingombri verticali, con conseguenti ripercussioni sui fondi contermini, questi manufatti non possono essere senz'altro

assoggettati alle norme sulle altezze applicabili ai muri di sostegno di

terrapieni artificiali. L'assoggettamento di queste opere al regime delle

altezze dei muri di sostegno può tuttavia giustificarsi nella misura in cui la

limitazione dell'altezza dei muri di sostegno di terrapieni artificiali eretti

all'interno dei fondi persegue anche finalità paesaggistiche.

Ai muri di sostegno e di

controripa sono assimilabili le opere di sistemazione del terreno formate da

vasche di cemento prefabbricate (cd. verduro), posate in file parallele

sovrapposte ad incastro, che presentano un'inclinazione superiore a 45° sull'oriz-zontale.

Gli ingombri verticali e le ripercussioni ingenerate da queste opere sul

quadro del paesaggio sono in effetti analoghe a quelle prodotte dai muri

di sostegno o di controriva (cfr. STA

52.2008.34 del 2 febbraio 2010 consid. 4.2.).

Riservata una regolamentazione specifica, anche le sistemazioni

del terreno devono rispettare i limiti di altezza prescritti per gli edifici,

rispettivamente per i muri di cinta o di sostegno nella misura in cui sono

assimilabili a questo genere di opere. Non possono evidentemente determinare ingombri

verticali maggiori. Nella fascia determinata dalla distanza degli edifici da

confine, i terrapieni non possono pertanto superare l'altezza massima prescritta

per i muri di cinta. I terrapieni situati a monte dei muri di sostegno eretti

sul confine devono in particolare rispettare l'altezza massima fissata per le

opere di recinzione. L'altezza dei terrapieni

si calcola a partire dal terreno naturale situato sulla verticale del

punto superiore preso in considerazione (cfr. STA 52.2002.194 del 20 marzo 2003 consid. 2.1.; RDAT II-1996 n. 35), senza

alcun riporto sull'orizzontale fintanto che la pendenza del terrapieno non

supera il limite del 100% (= 45°; cfr. STA 52.2011.230 del 3 aprile 2012

consid. 2.3).

3.2. Secondo l'art. 40 cpv. 1 LE, l'altezza di un

edificio è misurata dal terreno sistemato al punto più alto del filo superiore

del cornicione di gronda o del parapetto. Salvo diversa disposizione, la

norma torna applicabile anche ai muri ed alle opere ad essi assimilabili (cfr.

in tal senso: STA 52.2013.96 del 27 marzo 2014 consid. 3.1.4.; 52.2007.254 del

26 novembre 2007 consid. 2; 52.2004.270 del 28 settembre 2004).

La

sistemazione del terreno può essere ottenuta innalzando (colmata, ripiena) o abbassando (escavazione) il

livello del terreno naturale, per il quale si intende in genere il

terreno che non è mai stato oggetto di interventi edilizi volti a modificarne l'assetto

originario mediante colmate od escavazioni. Ripiene e sbancamenti possono tuttavia

perdere con il trascorrere del tempo il carattere di sistemazione artificiale.

In questi casi, benché modificato, l'assetto del suolo torna ad assumere le

connotazioni del terreno naturale. Determinante ai fini della distinzione tra

terreno naturale e terreno sistemato non è

tanto lo scopo della modifica attuata, quanto piuttosto il suo grado d'integrazione

nel contesto dei fondi circostanti:

sistemazioni che si scostano in modo abnorme dall'andamento del terreno

adiacente sono da considerare come tali anche dopo molti anni, mentre

alterazioni che rimodellano il suolo, inserendosi in modo armonioso nelle altimetrie

dei fondi limitrofi possono essere assimilate al terreno naturale anche in un

lasso di tempo relativamente breve (STA 52.2013.35 del 3 novembre 2014 consid.

4.1.; 52.2012.137/142/161 del 13 novembre 2012 consid. 4.1 con rinvii, confermata da STF 1C.4/2013 del 19 aprile 2013, pubblicata in RtiD II-2013; STA 52.2003.26 del 7 luglio 2003 consid.

2; RDAT I-1996 n. 38 consid. 3.2).

3.3. Giusta l'art. 9 n.

2 delle norme di attuazione del piano regolatore (NAPR), verso le strade, le

piazze ed i confini interni della [recte:

delle] proprietà private le opere di cinta potranno avere un'altezza

massima di 1.50 m; ove risultassero di ostacolo alla visibilità l'altezza

massima sarà di 0.90 m.

La norma disciplina

soltanto l'altezza delle opere di cinta, cui sono implicitamente equiparati

(cfr. titolo: opere di cinta e muri di sostegno) i muri di sostegno eretti

sul confine. Non regolamenta invece l'altezza dei muri di sostegno eretti all'interno

dei fondi. Parimenti, non regola nemmeno l'altezza dei muri di controriva.

Riservato quanto disposto a tutela della sicurezza

della circolazione stradale, le opere di

cinta (muri, ringhiere) ed i muri di sostegno eretti sul confine (o all'interno della fascia definita dalla

distanza da confine prescritta per le costruzioni principali) possono dunque essere alti fino a m 1.50, sia verso

la proprietà pubblica (strade, piazze) che verso la proprietà privata.

4. Nella

fattispecie, il terreno dedotto in edificazione (mapp. 1553) è sorretto verso

valle da un vecchio muro in pietra, di altezza variabile ma comunque

abbondantemente superiore a 2.00 m nel tratto

antistante l'edificio di cui al sub. C. Dal profilo funzionale, si tratta

dunque di un muro di contenimento. Serve infatti a sorreggere il terreno retrostante. Sorgendo a confine con via

Roggiana (mapp. 793) serve tuttavia anche da muro di cinta. Sia il muro,

sia l'edificio che lo sovrasta sono stati costruiti molti anni addietro, certamente

ben prima dell'adozione del vigente piano regolatore. Dal materiale fotografico agli atti, si evince inoltre la

presenza nel comparto di altri muri di sostegno o di controriva, che in parte

presentano altezze anche maggiori (cfr. doc. 2.1 allegato alla risposta 4

ottobre 2013 del municipio; rapporto di costatazione 22 ottobre 2013). Considerata

la trasformazione del territorio prodotta da questi manufatti, allo stato

attuale l'andamento del terreno naturale preesistente alla costruzione della

strada non può più essere determinato con la necessaria precisione. Non è in

particolare possibile stabilire in che misura il livello del terreno a monte

del muro in discussione sia frutto di una colmata o se invece corrisponda a quello del terreno naturale.

Parimenti, non è dato di stabilire se il livello del terreno ai piedi

del muro corrisponda a quello del terreno originario o scaturisca piuttosto da

un'escavazione del pendio originario, eseguita per realizzare la strada esistente. Data la situazione, il livello della

corona del muro e del terreno retrostante sorretto da quest'ultimo va necessariamente

considerato come livello del terreno naturale. In sostanza, il muro ha assunto

le connotazioni di una modifica del terreno che rimodella l'orografia in modo

armonioso nelle altimetrie dei terreni circostanti.

Non è una sistemazione che si scosta in modo abnorme dall'andamento dei

terreni adiacenti.

Ferma

questa premessa, è dunque a partire da questo livello e non, come pretende a torto il municipio, da

quello della strada sottostante che deve essere verificato il rispetto dell'altezza

massima prescritta per le (eventuali) opere di cinta, rispettivamente

per i muri di sostegno eretti sul confine ed i terrapieni retrostanti. Diversamente, nessun ulteriore intervento di

sopraelevazione e sistemazione del terreno sarebbe peraltro realizzabile nel

caso concreto, posto che l'opera muraria presente sul confine oltrepassa

abbondantemente l'altezza massima prescritta

dall'art. 9 n. 2 NAPR per le opere di cinta ed i muri di sostegno.

In

concreto, l'intervento progettato, in parte già realizzato, prevede di posare dietro

al muro esistente una lamiera in acciaio corten, alta fino a 65 cm (m 3.15 - m 2.50) nel punto di maggior estensione verticale, sulla cui sommità verrebbe collocata

una ringhiera alta 1.00 m (cfr. piano Tav. 2 07.06.2013). Essendo

situata verticalmente a filo del muro di cinta/contenimento esistente e

destinata a sostenere la retrostante sistemazione del terreno, costituisce anch'essa,

in pari tempo, un'opera di cinta e di sostegno. Deve quindi rispettare, assieme

alla ringhiera insistente sulla sua sommità, l'altezza massima prescritta dall'art.

9 n. 2 NAPR.

Posto che la ringhiera è alta 1.00

m, la parte di lamiera non può evidentemente superare i 50 cm di altezza,

misurati dalla corona del vecchio muro in pietra. La quota uniforme massima

raggiungibile dalla corona della lamiera è pertanto pari a + 3.00 m (m 2.50 + m

0.50) per rapporto alla quota 0.00 del progetto, anziché soltanto 2.81 m come

autorizzato - invero senza che sia dato di comprendere in base a quali criteri e

disposizioni di legge - dal municipio. La licenza edilizia 25 luglio 2013 va

dunque riformata di conseguenza.

Dato l'esito, non mette conto di esaminare

la censura sollevata dagli insorgenti in merito alla violazione del loro

diritto di essere sentiti.

5.5.1. Sulla base

delle considerazioni che precedono, il ricorso deve essere parzialmente

accolto. Di conseguenza, sono annullati il

giudizio governativo ed i dispositivi n. 3.2. e 3.3 della licenza edilizia 25

luglio 2013. Quest'ultima è confermata alla ulteriore condizione che la

quota di progetto della corona della lamiera (+ 3.15 m) sia ridotta a + 3.00 m.

5.2. La tassa di

giustizia, ridotta proporzionalmente al grado di soccombenza, è posta a carico

dei ricorrenti in solido, ritenuto che il

comune di Vacallo ne va invece esente essendo comparso per ragioni di funzione

(art. 28 LPamm). Quest'ultimo rifonderà agli insorgenti, assistiti da un legale

davanti a questa Corte, un'indennità ridotta a titolo di ripetibili (art. 31

LPamm).

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è parzialmente accolto.

§. Di conseguenza:

1.1. la decisione 22 ottobre 2013 (n. 5516) del Consiglio di Stato e i dispositivi n. 3.2. e 3.3 della licenza edilizia 25

luglio 2013 sono annullati;

1.2. la

licenza edilizia 25 luglio 2013 è

confermata per il resto, alla ulteriore condizione che la quota di progetto della corona della lamiera (+ 3.15 m) sia ridotta a +

3.00 m.

Considerandi

2.

La tassa di giustizia di fr. 1'000.-

è posta a carico dei ricorrenti, in solido. Il comune di Vacallo verserà fr. 800.-

agli insorgenti a titolo di ripetibili.

2.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

4.

Intimazione a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente Il segretario