52.2013.91

Lavoratori distaccati - multa per mancata notifica

2 ottobre 2013Italiano14 min

Source ti.ch

Fatti

A. Dal 20 al

24 febbraio 2012, il cittadino germanico C__________ ha lavorato presso la __________

SA a __________ nell'ambito della messa in servizio di hardware e software, notificandosi

all'autorità competente (n. __________05) come indipendente (ditta G__________).

Quello stesso anno egli aveva già svolto la medesima attività nel mese di

gennaio, e più precisamente dal 5 al 6 (notifica n. __________38) e dal 23 al

27 (notifica n. __________40).

Il 30 marzo 2012, l'Ufficio dell'ispettorato del lavoro (UIL) ha accertato che tale attività era stata esercitata

in realtà quale dipendente della ditta RI 1 (Repubblica federale tedesca).

B. Il 18

maggio 2012 l'Ufficio per la sorveglianza del mercato del lavoro del Dipartimento

delle finanze e dell'economia (USML) ha quindi intimato alla RI 1 un rapporto,

prospettandole l'adozione di una sanzione amministrativa giusta l'art. 9

della legge federale concernente le condizioni lavorative e

salariali minime per lavoratori distaccati in Svizzera e misure collaterali

dell'8 ottobre 1999 (LDist; RS 823.20), per inosservanza dell'obbligo di

notifica prescritto dagli art. 6 LDist e 6 dell'ordinanza federale sui lavoratori

distaccati in Svizzera del 21 maggio 2003 (ODist; RS 823.201).

Dopo avere raccolto le osservazioni dell'interessata,

il 21 agosto successivo l'autorità cantonale ha inflitto a B__________, responsabile

della società, una multa di fr. 350.-. La decisione è stata resa sulla base

degli art. 6, 7, 9 LDist, nonché 5, 6, 7 ODist e 2 lett. c e d del regolamento della

legge d'applicazione della LDist e della legge federale contro il lavoro

nero LLN, del 24 settembre 2008.

C. a. La RI 1

ha impugnato la predetta risoluzione dipartimentale presso il Consiglio di

Stato, chiedendogli di annullarla.

Ha contestato

che C__________ è alle sue dipendenze, precisando che quest'ultimo esegue gli

ordini per la RI 1 soltanto quando la società non è in

grado di effettuarli da sola.

b. Con giudizio 18 dicembre 2012, il

Consiglio di Stato ha respinto il gravame. L'Esecutivo cantonale ha rilevato

che C__________ era stato espressamente incaricato

dalla RI 1 di eseguire i lavori a __________, la società si assume il

rischio economico, ed il lavoratore le fattura le relative prestazioni. Ha quindi

confermato la decisione dell'USML, considerandola inoltre conforme al principio

della proporzionalità.

D. Contro la

predetta pronunzia governativa, la ditta soccombente insorge ora davanti al

Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento.

La ricorrente ribadisce in sostanza gli

argomenti addotti dinnanzi all'istanza inferiore.

E. All'accoglimento

del ricorso si oppongono sia il Consiglio di Stato che il Dipartimento,

quest'ultimo con argomenti di cui si dirà, se necessario, in seguito.

Considerato, in

diritto

1. La

competenza di questo Tribunale a statuire su di un ricorso contro una decisione

governativa in materia di sanzioni amministrative adottate in base all'art. 9

LDist è data dall'art. 9 cpv. 1 della legge di applicazione della LDist e della

LLN, dell'11 marzo 2008 (LLDist-LLN; RL 10.1.1.5). Il gravame in oggetto, tempestivo

giusta l'art. 46 della legge di procedura per le cause amministrative del 19

aprile 1966 (LPamm; RL 3.3.1.1), e presentato da una persona (giuridica)

senz'altro legittimata a ricorrere in quanto lesa direttamente nei propri legittimi

interessi dalla decisione qui impugnata (art. 43 LPamm), è pertanto ricevibile

in ordine e può essere deciso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18

cpv. 1 LPamm).

Considerandi

2.

2.1.

L'Accordo tra la Confederazione Svizzera e la Comunità europea nonché i suoi

Stati membri sulla libera circolazione delle persone del 21 giugno 1999 (ALC;

RS 0.142.112.681), si rivolge ai cittadini elvetici e a quelli degli Stati

facenti parte della Comunità europea e disciplina il loro diritto di entrare,

di soggiornare, di accedere a delle attività economiche e di offrire la

prestazione di servizi negli Stati contraenti (art. 1 ALC), stabilendo norme

che, in linea di principio, derogano alle disposizioni di diritto interno.

2.2

2.2.1

Nei settori per i quali non sono stati conclusi

speciali accordi sulla prestazione di servizi, l'art. 5 n. 1 ALC prevede un diritto

alla prestazione di servizi transfrontalieri in un altro Stato contraente per

una durata di 90 giorni lavorativi al massimo per anno civile.

Beneficiano di tale diritto i cittadini CE/AELS che

effettuano una prestazione di servizi in uno Stato contraente in qualità di

lavoratori indipendenti, come pure i lavoratori dipendenti di qualsiasi

cittadinanza, distaccati in Svizzera per fornire una prestazione di servizi. I

lavoratori dipendenti sono considerati distaccati quando il prestatore di

servizi (ditta con sede in uno Stato contraente) li invia in un altro Stato

contraente in vista di una prestazione di servizi (mandato o contratto

d'appalto) - nel contesto di un rapporto di subordinazione - da effettuare a

favore di uno o più destinatari, indipendentemente che siano una persona fisica

o giuridica (cfr. art. 14 cpv. 1 ordinanza sull'introduzione della libera circolazione delle persone del

22.

maggio 2002; OLCP; RS 142.203; v. anche n. 6.3.1 delle Istruzioni concernenti l'introduzione graduale

della libera circolazione delle persone, stato al 1° maggio 2011, emanate dall'Ufficio

federale della migrazione: Istruzioni UFM).

2.2.2

Al fine di combattere il pericolo di

un'eventuale pressione sociale che potrebbe causare la comparsa sul mercato del

lavoro svizzero di manodopera a buon mercato proveniente dai Paesi dell'UE, il

Dipartimento federale dell'economia (DFE) ha elaborato delle misure di

accompagnamento per l'introduzione dell'ALC volte a istituire una base

giuridica al fine di evitare un dumping sociale e salariale a scapito dei

lavoratori in Svizzera.

In questo senso, l'8 ottobre 1999 è stata

adottata, tra l'altro, la già citata LDist, entrata in vigore il 1° luglio

2004.

L'art. 6 cpv. 1 LDist impone che, prima dell'inizio dell'impiego,

il datore di lavoro deve notificare all'autorità designata dal Cantone in virtù

dell'art. 7 cpv. 1 lett. d (in casu l'USML), per scritto e nella lingua

ufficiale del luogo d'impiego, le indicazioni necessarie per l'esecuzione dei

controlli, in particolare l'identità e il salario delle persone distaccate in

Svizzera (lett. a), l'attività svolta in Svizzera (lett. b) e il luogo in cui saranno

eseguiti i lavori (lett. c).

Il datore di lavoro deve allegare alla notifica di cui al cpv.

1.

una dichiarazione secondo la quale egli ha preso atto delle condizioni

previste negli art. 2 e 3 e si impegna a rispettarle (art. 6 cpv. 2 LDist). Il

lavoro può iniziare il più presto otto giorni dopo la notifica dell'impiego

(art. 6 cpv. 3 LDist).

Giusta l'art. 6 cpv. 1 ODist, la procedura di notifica ai

sensi dell'art. 6 LDist è obbligatoria per tutti i lavori che durano più di

otto giorni per anno civile. Secondo il cpv. 2 della medesima norma, nel caso

di attività nei seguenti settori la notifica dev'essere effettuata

indipendentemente dalla durata dei lavori: edilizia, ingegneria e rami accessori

dell'edilizia (lett. a); ristorazione (lett. b); lavori di pulizia in aziende e

economie domestiche (lett. c); servizio di sorveglianza e di sicurezza (lett.

d); commercio ambulante a norma dell'art. 2 cpv. 1 lett. a e b della legge

federale del 23 marzo 2001 sul commercio ambulante (lett. e); industria del sesso

(lett. f).

2.2.3

Giusta l'art. 9 cpv. 2 lett. a

LDist, l'autorità cantonale competente può, per infrazioni

all'art. 1a cpv. 2, per infrazioni di lieve entità all'art. 2 e per infrazioni

agli art. 3 e 6 LDist, pronunciare una multa amministrativa sino a fr. 5'000.-

franchi. È applicabile l'art. 7 della legge federale sul

diritto penale amministrativo del 22 marzo 1974 (DPA; RS 313.0).

L'art. 9 cpv. 3 LDist dispone che l'autorità

che pronuncia una sanzione notifica una copia della sua decisione alla

Segreteria di Stato dell'economia e all'organo di controllo competente ai sensi

dell'art. 7 cpv. 1 lett. a. La Segreteria di Stato dell'economia tiene un

elenco delle imprese e delle persone che sono state oggetto di una sanzione

passata in giudicato. L'elenco è pubblico.

L'art. 7 DPA sancisce che se la multa

applicabile non supera i fr. 5'000.- e se la determinazione delle persone

punibili secondo l'art. 6 DPA esige provvedimenti d'inchiesta sproporzionati

all'entità della pena, si può prescindere da un procedimento contro dette

persone e, in loro vece, condannare al pagamento della multa la persona

giuridica, la società in nome collettivo o in accomandita o la ditta

individuale (cpv. 1). Il capoverso 1 si applica per analogia alle comunità di

persone senza personalità giuridica (cpv. 2).

2.3

2.3.1

L'art. 9 cpv. 1bis dell'ordinanza sull'introduzione

della libera circolazione delle persone del 22 maggio 2002 (OLCP; RS 142.203), dispone

che in caso di assunzione d'impiego sul territorio svizzero per una durata che

non superi tre mesi per anno civile oppure in caso di prestazioni di servizi

per il conto di un fornitore indipendente della durata massima di 90 giorni per

anno civile, è applicabile per analogia la procedura di notificazione (obbligo

di notificazione, procedura, elementi, termini) di cui all'art. 6 LDist e all'art.

6.

ODist. In caso di assunzione d'impiego sul territorio svizzero per una durata

che non superi tre mesi per anno civile, la notificazione avviene al più tardi

la vigilia del giorno in cui ha inizio l'attività.

2.3.2

I prestatori indipendenti provenienti

dall'estero che forniscono servizi in Svizzera non sottostanno alla legge sui

lavoratori distaccati (LDist), poiché non essendo considerati lavoratori non

sono soggetti alle condizioni salariali e lavorative minime applicabili in

Svizzera. Se però non sono in grado di dimostrare la loro indipendenza, sono

considerati pseudo-indipendenti (detti anche falsi indipendenti). Il fenomeno

della pseudo-indipendenza fa sì che essi sfuggono alle norme di protezione del

diritto del lavoro e del diritto delle assicurazioni sociali e provoca

distorsioni della concorrenza, ritenuto che i datori di lavoro che impiegano

lavoratori devono far fronte a maggiori costi (Messaggio concernente la

legge federale sull'adeguamento delle misure collaterali alla libera circolazione

delle persone del 2 marzo 2012; FF 2012 3017, n. 1.1.3.1).

Secondo la "Direttiva concernente la

procedura di verifica dell'attività lucrativa indipendente di prestatori di

servizi stranieri" della Segreteria di Stato dell'economia (SECO), in

vigore dall'1.1. 2011 (ed aggiornate all'1.1.2013), gli pseudo-indipendenti si

distinguono segnatamente per le seguenti caratteristiche:

- prestazione lavorativa

personale e retribuita, basata sul diritto privato;

- inserimento nell'organizzazione

aziendale del partner contrattuale;

- nessun margine decisionale o eccessive istruzioni

da parte del partner contrattuale sugli orari, sui metodi e sul piano di

lavoro;

- dipendenza economica dal

partner contrattuale, che si esprime come segue:

rinuncia dello pseudo-indipendente

a un'attività imprenditoriale, nessuna libertà di movimento sul mercato, nessuna

negoziazione autonoma dei prezzi delle prestazioni;

spesso, attività svolta per conto

di un unico partner contrattuale principale, che può essere associata all'eliminazione

del rischio imprenditoriale;

dipendenza retributiva: chi viene

retribuito per la sua prestazione lavorativa esclusivamente da uno o da pochi

partner contrattuali è spesso dipendente sotto il profilo economico. A essere

decisivo è il rapporto tra una determinata retribuzione e il totale delle

entrate da lavoro: chi è retribuito regolarmente (in particolare su base mensile)

per una prestazione lavorativa personale si trova nella stessa situazione di un

lavoratore salariato. La perdita del partner contrattuale equivale alla perdita

del rapporto di lavoro.

3.

3.1. Nel caso di specie

emerge dagli atti che C__________ non è legato alla RI 1 da un contratto di

lavoro, ma esegue su mandato e a favore di clienti di quest'ultima dei lavori

in ambito informatico. In qualità di responsabile della G__________ egli è

comunque operativo professionalmente da diversi anni in Svizzera sempre su incarico

della ricorrente, la quale rappresenta dunque il suo unico partner contrattuale

per quanto attiene all'attività svolta sul nostro territorio. Sebbene C__________

fruisca della massima libertà riguardo agli orari, ai metodi e all'organizzazione

del suo lavoro, si deve considerare che, perlomeno in Svizzera, egli è di fatto

economicamente dipendente della ricorrente, a cui fattura le sue prestazioni e

sulla quale ricade dunque l'intero rischio imprenditoriale dell'attività che lo

stesso __________ svolge. In simili circostanze, tenuto conto

anche delle direttive emanate dalla SECO, si deve di principio convenire con le

precedenti istanze in merito al fatto che quest'ultimo

svolge un'attività pseudo-indipendente per conto

della RI 1 ragione per la quale l'onere di notificare la sua attività quale

lavoratore distaccato incomberebbe a quest'ultima, stante quanto disposto dagli

art. 6 LDist e 6 ODist. A tale proposito occorre ricordare che la nozione di

“lavoratore” a cui fa riferimento la LDist è quella retta dal diritto svizzero

(cfr. spiegazioni al n. 276.134 lettera B del messaggio del 23 giugno

1999.

concernente l'approvazione degli accordi settoriali tra la Svizzera e la CE, FF 1999 5092). Non permette quindi di giungere a diversa

conclusione il fatto che C__________ in Germania sia riconosciuto quale indipendente.

Ne discende che per quanto riguarda la

materialità dell'infrazione addebitata all'insorgente, le censure sollevate con

il ricorso devono essere respinte.

3.2

Malgrado

questo, la querelata multa inflitta alla RI 1, e per essa al

suo titolare B__________, dev'essere annullata, non sussistendo i

presupposti per ammetterne la sua punibilità per la suddetta infrazione.

Bisogna infatti considerare che dagli

estratti SIMIC, agli atti (doc. 9), risulta che C__________ svolge su incarico

della ricorrente la propria attività lavorativa per la messa in servizio di

hardware e software presso la __________ SA a __________ già dal 27 marzo 2008

(31 giorni nel 2008, 52 nel 2009, 42 nel 2010, 28 nel 2011 e 22 nel 2012).

Attività, questa, che ha sempre annunciato personalmente all'autorità

competente, la quale non ha mai sollevato alcuna obbiezione in merito alle

modalità di notifica della medesima. Tale circostanza ha evidentemente

contribuito a consolidare sia nel diretto interessato sia alla sua mandante (la

RI 1) la convinzione dell'assoluta regolarità della procedura seguita. Ciò

significa che l'omissione che l'USML rimprovera ora alla RI 1 è chiaramente

frutto un errore per altro scusabile che questa ditta ha commesso circa l'illiceità

del proprio comportamento (cfr. per analogia art. 21 CP), originato dal fatto

che sull'arco di diversi anni e in numerose occasioni la competente autorità

cantonale aveva sempre accettato le notifiche inoltrate dallo stesso C__________,

considerandolo alla stregua di un indipendente. Ciò significa che nel caso di

specie l'USML si sarebbe dovuta astenere dal pronunciare una sanzione,

limitandosi ad accertare lo statuto di lavoratore distaccato di C__________

rispetto alla ricorrente e a rendere attenta quest'ultima della necessità in

futuro di notificare lei stessa lo svolgimento in Svizzera di lavori da parte

di questo suo collaboratore.

4.

Stante

quanto precede, sebbene per motivi diversi da quelli addotti dall'insorgente,

il ricorso va di conseguenza accolto, senza ulteriore disamina, e la decisione dipartimentale,

così come quella governativa che la tutela, annullate.

Visto l'esito dell'impugnativa, non si

prelevano né tasse né spese (art. 28 LPamm).

Dispositivo

Per questi motivi,

dichiara

e pronuncia:

1. Il ricorso

è accolto.

§. Di conseguenza sono annullate:

1.1. la risoluzione 18

dicembre 2012 (n. 7254) del Consiglio di Stato;

1.2. la decisione 21

agosto 2012 dell'Ufficio per la sorveglianza del mercato del lavoro del

Dipartimento delle finanze e dell'economia.

2. Non si

prelevano né spese né tassa di giustizia.

3. Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

4. Intimazione

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il vicepresidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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