52.2014.112

Commesse pubbliche. Procedura di aggiudicazione. Esclusione concorrente

17 giugno 2014Italiano13 min

Source ti.ch

Fatti

i criteri di idoneità dei concorrenti, ammessi a concorrere in consorzio, e le

caratteristiche dei veicoli richiesti per ogni zona, definite in funzione delle

strade da percorrere, erano enumerate alla pos. 223.100, dalla quale era

possibile desumere che la gara era aperta solo alle ditte.

Per verificare la

capacità dei concorrenti di eseguire la commessa, essi erano tenuti a fornire informazioni

sui propri effettivi e le generalità del personale conducente, nonché diversi

dati concernenti il veicolo impiegato (targa, marca, classificazione ASTAG, numero

di matricola, trazione, standart EURO, potenza in kW, peso totale, anno di

costruzione, data ultimo collaudo). Queste informazioni andavano comunicate

completando delle apposite finche incluse nel fascicolo "dichiarazioni

dell'offerente", indicando tra l'altro alcuni elementi dell'iscrizione del

concorrente nel registro di commercio (RC).

Nel bando (cifra 12) era peraltro segnalato chiaramente che

contro lo stesso e i documenti di gara era dato ricorso al Tribunale cantonale

amministrativo entro 10 giorni dalla data di intimazione degli atti. Nessuno li

ha tuttavia impugnati.

B. Per il

lotto D2 __________ /__________ (a sua volta suddiviso in tre settori) sono

pervenute al committente le offerte del Consorzio RI 1 - RI 2 (in seguito:

Consorzio RI 1 - RI 2), di fr. 1'209'616.-, e quella del Consorzio __________ formato

dalle ditte CO 1, CO 2, CO 3, CO 4, di fr. 1'394'128.80.

Esperite le necessarie valutazioni in applicazione delle modalità

preannunciate nelle prescrizioni di gara, il 26 marzo 2014 il Consiglio di

Stato ha risolto di escludere dalla procedura il Consorzio RI 1 - RI 2 siccome

formato da una ditta e da una persona fisica. Con decisione di uguale data, la

stazione appaltante ha inoltre assegnato la commessa al Consorzio __________,

unico concorrente rimasto in gara.

C. Mediante separati ricorsi del 10

aprile 2014 il Consorzio RI 1 - RI 2 ha impugnato entrambe le decisioni davanti

al Tribunale cantonale amministrativo, postulandone l'annullamento, rispettivamente

la riforma nel senso di aggiudicargli direttamente la commessa, previa

concessione dell'effetto sospensivo ai gravami.

a. Nell'impugnativa proposta

contro il provvedimento di esclusione il ricorrente ha ammesso che al momento

della presentazione dell'offerta RI 2 non era una ditta individuale iscritta a

RC. Ha ricordato tuttavia che in diritto commerciale vi sono ditte che esistono

indipendentemente da un'eventuale iscrizione nel RC, avente valenza meramente dichiarativa.

L'esclusione dell'insorgente per le ragioni addotte dalla stazione appaltante

viola pertanto il diritto e costituisce in ogni modo un inammissibile eccesso

di formalismo, tanto più che la ditta individuale RI 2 è stata iscritta a

registro pubblico il 13 dicembre 2013.

b. Con il ricorso inoltrato

contro l'aggiudicazione l'insorgente ha sviluppato argomentazioni che non

occorre esporre nel dettaglio.

D. a. In sede di risposta il

committente si è opposto all'accoglimento di entrambe le impugnative, annotando

di aver voluto aprire la gara alle sole ditte - come indicato nel bando (cifra

7) e nelle disposizioni particolari CPN 102 (pos. 223.100) - stante l'importanza

della commessa, da eseguirsi preferibilmente ad opera di aziende solide

finanziariamente e dotate di adeguate risorse umane (autisti dipendenti). RI 2 ha

domandato l'iscrizione a RC a concorso scaduto (la domanda è pervenuta al

competente ufficio il 21 novembre 2013) ed al momento dell'inoltro dell'offerta

non adempiva pertanto il requisito di idoneità di cui trattasi, fissato nelle

disposizioni concorsuali in virtù dell'art. 34 cpv. 2 lett. d del regolamento

di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato

intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP;

RL 7.1.4.1.6).

b. Il consorzio deliberatario non

ha formulato osservazioni.

c. L'ULSA si è rimesso alle

allegazioni della Divisione delle costruzioni, evidenziando di essere estraneo

alla procedura.

E. In replica il ricorrente ha

contestato le motivazioni della stazione appaltante, rilevando in particolare che

il termine "ditta" non è mai associato ad un'iscrizione in un

registro particolare. Esso indica semplicemente il nome delle imprese e delle

società, a partire da quella individuale sino alla società cooperativa, passando

da tutte le entità contemplate dalla legge federale di complemento del codice

civile svizzero (libro quinto: diritto delle obbligazioni) del 30 marzo 1911

(CO; RS 220). RI 2 - ha soggiunto - era da ammettere al concorso in qualità di

"ditta individuale" anche se non figurava ancora nel RC, poiché

l'iscrizione ha valenza dichiarativa.

F. Con la duplica il committente si è

riconfermato nella sua posizione, puntualizzandola con argomentazioni di cui si

dirà - per quanto necessario - nei considerandi seguenti.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15

cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione

del Cantone Ticino al concordato intercantonale

sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 del 6 febbraio

1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 7.1.4.1.4).

In quanto partecipanti al concorso, i membri del Consorzio RI 1 - RI 2 sono senz'altro legittimati a contestare la loro

estromissione dalla procedura (art. 15 cpv. 1bis lett. d CIAP e 65 cpv.

1 legge sulla procedura amministrativa del 24

settembre 2013, LPAmm, BU 2013, 453). La qualità per impugnare l'aggiudicazione

della commessa al Consorzio __________ potrà invece essere riconosciuta loro soltanto

in caso di annullamento del provvedimento di esclusione (STA 52.2012.247 del 17

agosto 2012 consid. 1.1).

Entrambi i gravami sono tempestivi (art. 15 cpv. 2 CIAP). Quello proposto contro l'esclusione è

pertanto ricevibile in ordine. L'ammissibilità del ricorso inoltrato contro

l'aggiudicazione dipenderà per contro dall'esito dell'altro, nel solco di

quanto si è detto sopra in tema di legittimazione attiva nell'ambito

dell'impu-gnazione della decisione di delibera.

1.2. I ricorsi possono essere evasi con un unico giudizio

(art. 76 cpv. 1 LPAmm) sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad

accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo

concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione

esibita dal ricorrente con le memorie scritte bastano per statuire sulle impugnative

con cognizione di causa. I fatti decisivi sono noti.

Considerandi

2.

2.1. Secondo l'art. 13 lett. d

CIAP, le disposizioni cantonali di

esecuzione garantiscono una procedura di verifica dell'idoneità degli offerenti

secondo criteri oggettivi e verificabili. Dal canto suo, l'art. 10 cpv. 2 lett. j del regolamento

di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato

intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP;

RL 7.1.4.1.6) prevede che i documenti

di gara devono contenere le prove e i

criteri di idoneità. Queste norme impongono al committente di

predeterminare tanto i requisiti che i concorrenti devono soddisfare per

entrare in considerazione ai fini di un'aggiudicazione, quanto le prove che

devono produrre per dimostrarne l'adempimento. I criteri di idoneità devono

essere stabiliti in modo chiaro e preciso già al momento in cui viene aperto il

concorso e non soltanto al momento in cui il committente si pronuncia mediante

delibera sulle offerte pervenutegli.

I criteri di idoneità vanno chiaramente distinti dai criteri

di aggiudicazione. I primi servono soltanto ad accertare se i concorrenti sono

in grado di eseguire l'opera messa a concorso o di fornire la prestazione

richiesta. I secondi servono invece ad individuare l'offerta più vantaggiosa

fra quelle presentate. Scopo dei criteri di idoneità è unicamente quello di

permettere al committente di verificare preventivamente la bontà dei

concorrenti per rapporto all'oggetto del concorso. Accertamento, questo, che

deve precedere la scelta dell'offerta più vantaggiosa e che si conclude con

l'esclusione dei concorrenti ritenuti inidonei.

L'accertamento preliminare dell'idoneità dei concorrenti non

ha luogo soltanto nell'ambito della procedura di concorso secondo il metodo

selettivo, ma anche nella procedura di concorso monofase. Anche nei concorsi

indetti secondo questo tipo di procedura, occorre in effetti valutare

preliminarmente l'idoneità dei concorrenti sulla base di parametri oggettivi

predeterminati dal bando di concorso, in modo da escludere quelli che non

forniscono sufficienti garanzie di affidabilità in punto ad una corretta esecuzione dei lavori messi a concorso. Estromessi

i concorrenti che non soddisfano questi criteri, il committente procede poi

alla scelta dell'offerta migliore sulla base dei criteri di

aggiudicazione fissati dal bando (STA 52.2010.267 del 23 agosto 2010; per i concorsi

retti dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001; LCPubb; RL

7.1.4

; cfr. invece STA 52.2010.132 del 7 giugno 2010 e 52.2010.123 del 7

maggio 2010).

2.2

I criteri d'idoneità si

suddividono in criteri di carattere generale e criteri di carattere

particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri che qualsiasi

concorrente deve soddisfare indipendentemente dalla natura della commessa o dal

tipo di procedura adottato. Rientrano in particolare in questa categoria i

criteri fissati dalla legge in merito al pagamento

degli oneri sociali e delle imposte. Sono invece da annoverare fra i

criteri d'idoneità di carattere particolare le condizioni di partecipazione,

che vengono fissate dalla legge stessa per certi tipi di commessa o dal

committente mediante il capitolato a dipendenza di sue specifiche esigenze.

2.3

Notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara

possono conseguire l'aggiudicazione. Una diversa conclusione sarebbe contraria, oltre che al principio di legalità, anche

ai principi della parità di trattamento e di trasparenza, che governano l'intero ordinamento delle commesse

pubbliche. La conformità deve essere data sia per quanto riguarda il

concorrente, che deve adempiere i criteri d'idoneità, sia per quanto concerne

l'offerta stessa, che deve soddisfare le prescrizioni di gara. In particolare,

l'offerente che non soddisfa o non soddisfa più i criteri di idoneità richiesti

deve essere escluso dall'aggiudicazione (art. 38 cpv. 1 lett. e RLCPubb/CIAP).

3.

Nel caso di specie, oltre agli

usuali criteri d'idoneità di carattere generale (pagamento degli oneri sociali

e delle imposte, ecc.), il committente ha inserito nelle prescrizioni di gara

un criterio di natura particolare volto a circoscrivere la cerchia degli

offerenti alle sole ditte, intese come imprese o società iscritte a RC. Non

altrimenti possono essere lette le prescrizioni inserite neI bando (cifra 7) e nelle disposizioni particolari CPN 102 (pos. 223.100),

unite alle informazioni circa i dati iscritti a registro richieste nel fascicolo

"dichiarazioni dell'offerente" che i concorrenti dovevano

obbligatoriamente produrre quale elemento essenziale dell'offerta (vedi pos.

251.100

CPN 102).

Alla luce di questi elementi, nulla poteva

indurre gli interessati a ritenere che alla gara potessero prendere parte persone

fisiche o ditte individuali non iscritte a RC. A dispetto delle dotte argomentazioni

esposte dall'insorgente circa la portata giuridica dell'iscrizione, le

condizioni generali di partecipazione fissate dall'ente banditore in tema di

idoneità degli offerenti erano troppo intellegibili per essere fraintese. Le

stesse non permettevano oggettivamente di presumere che nella competizione potesse

intervenire chiunque, indipendentemente dalla sua iscrizione a RC. D'altra

parte, in presenza di incertezze riguardanti i documenti di gara spetta

ai concorrenti chiedere al committente delucidazioni in merito (vedi art. 12

RLCPubb/CIAP). Alcun interessato, per quanto è dato di sapere, si è fatto

avanti. Anzi, tutti hanno partecipato al concorso senza sollevare obiezioni o

riserve al riguardo e quindi nessuno può più metterne in discussione le prescrizioni,

divenute ormai vincolanti (art. 40 cpv. 2 RLCPubb/CIAP). Lo esige il principio

della buona fede, il quale esclude la possibilità di contestare l'esito di una

gara scaturito dall'applicazione di regole accettate senza riserve (RDAT I-2002

n. 24).

Ne segue che il consorzio ricorrente, formato da una società

a garanzia limitata e da una persona fisica non iscritta a RC come ditta

individuale, non adempiva appieno i requisiti di idoneità esatti dalle

prescrizioni di gara. A nulla giova l'iscrizione a registro di RI 2 avvenuta il

13.

dicembre 2013. Ciò che conta è la situazione esistente al momento della scadenza

del termine per l'insinuazione delle offerte, non già quella presente il giorno

dell'aggiudicazione o al momento dell'esecuzione del contratto. Approdando a

conclusione opposta, si disattenderebbe

palesemente il principio della parità di trattamento tra concorrenti (art. 1

cpv. 3 lett. b CIAP; vedi pure STA 52.2011.384 del 13 ottobre 2011 consid.

3.

Se ne deve concludere che a giusto titolo il consorzio è stato estromesso

dalla procedura in assenza di uno dei requisiti di idoneità imposti dal

complesso delle norme formanti la lex specialis del concorso. La controversa

esclusione non procede da un eccesso di formalismo, né viola il principio della

proporzionalità o disattende quello della buona fede. Al contrario, ammettere l'offerta in discussione avrebbe costituito

una palese disattenzione del diritto. Non per nulla RI 2, rendendosi

perfettamente conto della situazione in cui si trovava e delle esigenze che doveva

soddisfare per partecipare al concorso, ha cercato di iscriversi a RC prima del

20.

novembre 2013, data ultima per l'inoltro dell'offerta, senza tuttavia riuscirvi.

4.

Sulla

scorta delle considerazioni che precedono il ricorso inoltrato contro la

decisione di esclusione va respinto, mentre quello con cui è stata impugnata

l'aggiudicazione risulta irricevibile.

5.

L'emanazione del presente giudizio

rende superflua l'evasione delle istanze volte a concedere effetto sospensivo

alle impugnative.

6.

La tassa di giustizia, commisurata

al lavoro occasionato dal gravame ed ai valori in discussione, è posta a carico

dei comparenti secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1.

Il ricorso proposto contro la

decisione 26 marzo 2014 (n. 1516) del Consiglio di Stato è respinto.

2.

Il ricorso proposto contro la

decisione 26 marzo 2014 (n. 1515) del Consiglio di Stato è irricevibile.

3.

La tassa di giustizia di fr.

6'000.-, già anticipata dai membri del consorzio ricorrente nella misura di fr.

4'000.-, è posta a loro carico in ragione di ½ ciascuno, con vincolo di solidarietà.

4.

Contro la presente decisione è

dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna

entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul

Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti ed alle

condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

5.

Intimazione a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

presidente Il segretario