52.2014.201

Commesse pubbliche. Aggiudicazione per incarico diretto

11 settembre 2014Italiano14 min

Source ti.ch

Fatti

A. a.

Il 3 aprile 2014 il CO 1 ha licenziato un messaggio chiedendo al consiglio comunale di stanziare un

credito di costruzione di fr. 760'000.- per la sostituzione della copertura

pressostatica delle piscine del __________, in modo da garantire la fruibilità dell'impianto

balneare anche durante la stagione invernale.

In questo documento l'esecutivo ha spiegato in sostanza che la vecchia

copertura realizzata nel 2004 era ormai logora ed occorreva quindi rimpiazzarla,

non solo per motivi di estetica ma anche per questioni di sicurezza. Donde la

proposta di acquisire una struttura più moderna, più rispettosa dell'ambiente e

del risparmio energetico, nonché più semplice ed economica da gestire, in

particolare nelle operazioni stagionali di montaggio e smontaggio. In concreto,

seguendo i consigli dei progettisti del risanamento generale del __________, il

CO 1 ha manifestato l'intento di rivolgersi

direttamente alla CO 3 di __________ (in seguito: CO 3), ditta

specializzata del settore e unica in Svizzera in grado di progettare,

fabbricare, confezionare e montare tutti gli elementi necessari alla corretta

installazione di una copertura pressostatica completa ("pallone" e impiantistica

di esercizio).

Il 12 maggio 2014 la commissione della gestione, previa approfondita disamina

del messaggio municipale n., ha invitato il consiglio comunale di __________ a stanziare

il credito di fr. 760'000.- richiesto per la sostituzione della

copertura pressostatica di cui trattasi. La proposta è stata accolta all'unanimità

in occasione della seduta del Legislativo tenutasi

il 19 maggio 2014, i cui contenuti sono stati riportati dai maggiori media

del Cantone.

c. Il 28 maggio 2014 il CO 1 -

dopo aver raccolto tutta la documentazione esatta dall'art. 39 del

regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato

intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/

CIAP; RL 7.1.4.1.6) - ha risolto di deliberare alla CO 3, per

incarico diretto, la fornitura e la posa della nuova copertura pressostatica

delle piscine del __________,

B. Il 2 giugno 2014 la ditta RI 1 di __________

(in seguito: RI 1), letta sulla stampa la

notizia dell'avvenuto stanziamento del credito destinato alla

sostituzione del vecchio "pallone" del __________, ha adito il

Tribunale cantonale amministrativo, denunciando in pratica l'illegalità della

delibera effettuata senza previamente indire un pubblico concorso e chiedendo

di concedere effetto sospensivo al gravame.

C. a. In sede di risposta il comune di

__________ si è opposto all'accoglimento dell'impugnativa, ribattendo partitamente

alle critiche sollevate dalla ricorrente.

In via preliminare l'ente

pubblico ha contestato la legittimazione attiva della ricorrente e la

tempestività del gravame.

Nel merito, esposto un breve

istoriato degli accadimenti e delle ragioni che l'hanno indotto a proporre la

sostituzione del vecchio "pallone" con un impianto simile ma

tecnicamente all'avanguardia, il CO 1 ha perorato la legittimità dell'incarico

diretto alla CO 3, operazione ammessa dall'art. 13 cpv. 1 lett. b della legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001

(LCPubb; RL 7.1.4.1).

Per

finire, l'esecutivo ha avversato la domanda cautelare formulata dall'insorgente,

rilevando che la mancata fornitura della copertura entro fine settembre

comporterebbe la mancata apertura al pubblico della piscina __________ per

tutta la stagione invernale 2014 - 2015.

b. L'CO 2 si è rimesso alle allegazioni del CO 1, annotando di

essere estraneo alla procedura.

D. Con la replica e la duplica le

parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni, puntualizzandole

ulteriormente.

a. In particolare, per accreditare la propria legittimazione

attiva la ricorrente ha evidenziato come tra le sue numerose attività indicate

a registro di commercio vi sia pure la fabbricazione, l'importazione, fornitura e posa di installazioni

balneari, piscine e accessori in acciaio inox e tradizionali sia per

stabilimenti pubblici che privati. Essa avrebbe quindi un interesse

personale, concreto ed attuale all'annullamento della delibera ed all'instaurazione

di un pubblico concorso, al quale potrebbe senz'altro partecipare nella

speranza di ottenere la stessa commessa. In quest'ultima evenienza, acquisterebbe

la copertura presso una ditta italiana per poi rivenderla al comune occupandosi

del relativo montaggio.

Quanto alla tempestività dell'impugnativa, non v'è alcun

dubbio che il ricorso sia stato proposto in tempo utile, dato che la delibera è

avvenuta il 28 maggio 2014 ed il ricorso data del 2 giugno seguente.

Per il resto, l'insorgente

ha ribadito che l'aggiudicazione della nuova copertura pressostatica doveva

essere effettuata previo esperimento di un pubblico concorso, non sussistendo

le premesse per conferire un incarico diretto. Nulla prova infatti che

la commessa potesse essere assegnata direttamente alla CO 3 in assenza di

alternative legate alle peculiarità tecniche dell'opera (ipotesi prevista all'art.

13 cpv. 1 lett. b LCPubb).

b. Dal canto suo il CO 1 ha riproposto le censure d'ordine

sollevate con la risposta.

Evocate le esperienze negative accumulate con la vecchia copertura

fornita dal consorzio italo-ticinese vincitore dell'apposito concorso indetto

nel 2004, l'autorità comunale ha ribadito che la CO 3 è un'azienda leader nel

settore delle coperture pressostatiche ed è l'unica

in Svizzera ad avere le competenze per produrre questo genere di

strutture al livello tecnologico esatto dalla stazione appaltante. In simili evenienze,

la commessa poteva senz'altro essere aggiudicata per incarico diretto come ammesso

dalle pertinenti norme di legge.

E. Il

10 luglio 2014 il Tribunale ha chiesto all'CO 2 delucidazioni circa le

informazioni che stando agli atti esso avrebbe fornito ai consulenti tecnici

del comune in relazione alla possibilità di operare con un incarico diretto. Del

contenuto della risposta pervenuta dall'autorità cantonale e delle osservazioni

formulate in merito dalle parti si dirà - ove occorresse - nel seguito.

F. Il 24/25 luglio 2014 il Tribunale,

onde salvaguardare il diritto di essere sentito della CO 3, ha intimato alla società

tutti gli allegati di causa invitandola a pronunciarsi in merito.

Con osservazioni del 18 agosto

2014 la deliberataria ha ricordato che solo un potenziale concorrente può

essere legittimato a ricorrere contro una decisione di assegnazione di una

commessa per incarico diretto anziché per bando. La RI 1 non è stata in grado

di provare concretamente che in caso di apertura di un concorso vi potrebbe

partecipare offrendo un prodotto conforme alle esigenze del comune, per cui le

va negata la legittimazione ricorsuale.

Rimarcata la necessità di

procedere celermente all'esecuzione della commessa, la CO 3 ha peraltro

sottolineato l'indiscussa unicità dei propri prodotti, forniti a prezzi assolutamente

concorrenziali e la cui particolarità tecnica comprende anche la capacità della

società di assicurare un ottimo servizio post vendita. In conclusione, l'aggiudicataria

ha sollecitato la conferma della delibera impugnata invitando il Tribunale a

non concedere effetto sospensivo al gravame.

G. Il 27 agosto 2014 il giudice delegato

ha domandato alla ricorrente di esporre la

propria struttura aziendale e di spiegare come eseguirebbe la commessa senza

far capo ad un subappalto di principio vietato dalla legge.

rimando, l'insorgente ha prodotto una lista dei propri dipendenti, asserendo

che anche la CO 3 subappalterebbe parte del lavoro, delegando alla ditta __________

di __________ la fabbricazione del telone di copertura.

Accusa, quest'ultima, fermamente

respinta dalla CO 3, la quale ha illustrato nel dettaglio tutti i dati concernenti

la propria attività aziendale.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La commessa oggetto del

contendere rientra senz'ombra di dubbio, per

natura e valore, nonché per statuto della stazione appaltante, nel novero di quelle sottoposte alla LCPubb.

La competenza del Tribunale cantonale amministrativo

è quindi data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.

1.2. Il gravame, inoltrato casualmente entro 10 giorni dalla

data della delibera per incarico diretto, avvenuta il 28 maggio 2014 all'insaputa

della ricorrente, è tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb).

1.3. Resta da esaminare la

legittimazione attiva dellaRI 1, partendo dalla premessa che in assenza di regolamentazione da parte della LCPubb la

procedura di ricorso è retta dalla legge

sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013 (LPAmm; RL 3.3.1.1) e, per

le decisioni degli organi comunali, dalla legge organica comunale del 10 marzo

1987 (LOC; RL 2.1.1.2; cfr. art. 209 lett. a della stessa, che istituisce l'actio

popularis in favore dei cittadini; RtiD I-2008 no. 2 consid. 1.2).

1.3.1. Giusta l'art. 65 cpv. 1 LPAmm

ha diritto di ricorrere chi è particolarmente toccato dalla decisione impugnata

e ha un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modificazione

della stessa. La nozione di interesse degno

di protezione corrisponde a quella, identica, racchiusa negli art. 48 lett. a

della legge federale sulla procedura amministrativa del 20 dicembre 1968 (PA;

RS 172.021) e 103 lett. a della legge federale sull'organizzazione giudiziaria del 16 dicembre 1943 (OG; abrogata dall'art.

131 cpv. 1 della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF;

RS 173.110). Introducendo il requisito dell'interesse degno di protezione il legislatore ha quindi voluto, in

primo luogo, escludere l'actio popularis, cosicché difetta della

legittimazione ricorsuale chi dal provvedimento impugnato non sia toccato altrimenti

che qualsiasi altro singolo cittadino o che

la collettività; occorre pertanto l'esistenza di una relazione rilevante o

speciale del ricorrente con l'oggetto della contestazione. D'altro lato

basta però l'esistenza di un interesse degno

di protezione dal profilo processuale e non occorre la lesione di

diritti soggettivi; anche un interesse di

mero fatto, ad esempio di natura economica, ideale o morale può essere

sufficiente. Affinché il gravame sia ricevibile in ossequio all'art. 65 LPAmm

basta pertanto che il ricorrente possa prevalersi di un interesse

personale, immediato ed attuale all'annullamento o alla modificazione della decisione contestata e dunque all'ottenimento

di un giudizio più favorevole (cfr. RDAT I-2001 n. 27 consid. 2.1. e

rinvii; STA 52.2008.420 del 31 agosto 2010).

In materia di commesse pubbliche,

la potestà ricorsuale viene di norma riconosciuta unicamente a chi ha preso

parte ad un concorso o, in caso di contestazione delle regole di gara (cfr.

art. 37 lett. a LCPubb), adempie tutti i presupposti per potervi partecipare. Il rispetto di quest'ultima esigenza va

verificato anche nell'ambito dei ricorsi proposti contro le aggiudicazioni

per incarico diretto, che possono essere

impugnate unicamente facendo valere l'illiceità della procedura a concorrenza

limitata scelta dal committente. In questi casi infatti la qualità per

ricorrere non appartiene a chiunque, ma soltanto a colui in grado di

dimostrare che se la stazione appaltante avesse optato per una procedura libera

avrebbe inoltrato un'offerta valida per il

prodotto occorrente al committente. Di conseguenza, solo i potenziali fornitori

dell'oggetto della commessa, così come definito dalla committenza secondo le proprie esigenze, hanno la possibilità

di ricorrere contro una delibera avvenuta per incarico diretto, eccependo

la legittimità di questa particolare

procedura applicabile soltanto in casi particolari elencati esaustivamente dalla

legge (Peter Galli/An-dré

Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. ed., Zurigo-Basilea-Ginevra 2013, n. 1319 segg.; DTF 137

Considerandi

II 313 consid. 3.3.2).

1.3.2

Nel caso di specie, la controversa commessa assegnata

alla CO 3 concerne la fabbricazione, la fornitura, il montaggio e la messa in

esercizio di una imponente (78 x 33 m; h 9 m; 2'574 m2) copertura pressostatica completa ("pallone" termico a tre

strati e relativa impiantistica) volta ad avvolgere le piscine __________ onde

garantirne la fruizione invernale. La CO 3 è una ditta con una settantina di dipendenti specializzata nella costruzione in

proprio di questi particolari impianti. A prescindere dal suo scopo sociale mirato, per rendersene conto basta

dare un'occhiata all'elenco delle numerose opere che ha sin qui realizzato

in Svizzera e all'estero (vedi lista referenze).

La RI 1 è una piccola

impresa di costruzioni dotata di un capitale sociale di fr. 20'000.- che nel

maggio di quest'anno contava cinque dipendenti

pagati a ore, oltre al suo socio/gerente. Nata nel 2012 a seguito del

cambiamento della ragione e dello scopo sociale della __________, non ha alcuna

referenza, né competenza specifica nella copertura amovibile di impianti

balneari, anche se nel suo amplissimo scopo

sociale rientra anche la fabbricazione, l'importazione, fornitura e posa di installazioni

balneari, piscine e accessori in acciaio inox e tradizionali sia per

stabilimenti pubblici che privati. Per sua stessa ammissione, qualora

venisse indetto un pubblico concorso per la copertura delle piscine __________,

parteciperebbe alla gara acquistando la copertura presso una ditta italiana per

poi rivenderla al comune occupandosi - non è dato di sapere con quali

maestranze, dato che l'operazione abbisogna di una ventina di persone - del relativo montaggio. Stando agli atti

di causa, la ditta italiana in questione potrebbe essere la __________ di

__________ (con la quale la __________, nel frattempo fallita, aveva invano

concorso nel 2004), __________ __________ (azienda del gruppo __________,

citata nell'allegato di replica), oppure la __________ di __________ (società

che aveva fornito il pallone in uso sino alla scorsa stagione, considerata

inaffidabile dalla stessa insorgente in una lettera del 14 maggio 2014 indirizzata a due membri del CO 1 e poi citata

come assiduo, valente partner

contrattuale della ricorrente in una memoria scritta inviata al Tribunale

il 5 settembre 2014).

In parole povere, la RI 1, affidando a terzi la realizzazione

ed il montaggio della copertura, ovvero tutte le opere deliberate, imposterebbe

la propria offerta e le modalità di esecuzione della commessa come qualsiasi

altra persona fisica o giuridica del cantone che sappia fungere da puro e

semplice intermediario. Tanto basta per negarle la potestà ricorsuale, atteso

altresì come l'insorgente, in quanto persona giuridica, non possa appellarsi d'acchito

all'actio popularis prevista all'art. 209 lett. a LOC. Ma vi è di più.

Così come concepita, l'operazione congeniata dall'insorgente porterebbe a

doverla escludere da una eventuale gara per violazione del divieto di subappalto

sancito dall'art. 24 LCPubb, atteso che al comune non si potrebbe di certo

imporre di derogare a tale proibizione per compiacere la ricorrente. E se anche

lo facesse, l'insorgente non ne trarrebbe alcun giovamento, poiché secondo la

giurisprudenza consolidata del Tribunale cantonale amministrativo allorquando gli

atti di gara ammettono il subappalto (operazione che la ricorrente, per

attaccare a sproposito la CO 3, confonde con l'acquisto di mero materiale da costruzione),

gli offerenti possono affidare a terzi solo

lavori speciali, d'importanza secondaria, mentre la prestazione

principale e caratteristica della commessa deve di principio essere eseguita in

proprio dall'offerente (cfr., pro multis, STA 52.2013.430 del 27 novembre 2013

e 52.2012.247 del 17 agosto 2012).

Lo stesso dicasi, quanto a

risultato finale, per un ipotetico consorziamento in caso di pubblico concorso,

di per sé ammesso salvo disposizioni di segno opposto emanate dal committente

(art. 23 cpv. 1 e 2 LCPubb). Nel campo delle pubbliche commesse non è

ammissibile formare società semplici fittizie solo per partecipare alla

competizione; tutti i membri di un consorzio, in funzione del loro grado di

partecipazione alla comunione di lavoro preannunciato nell'atto di

consorziamento, devono effettivamente prestare il contributo previsto, specie

il capofila.

Se ne deve concludere che da qualsiasi punto di vista si valuti

la situazione, la ricorrente non sarebbe in grado di insinuare un'offerta

valida nel contesto di una procedura libera volta ad aggiudicare la fornitura

della copertura invernale delle piscine del __________. Di riflesso, non è

possibile riconoscerle il diritto di ricorrere contro la delibera operata il 28

maggio 2014 dal CO 1.

2.

In esito alle considerazioni che

precedono, il gravame va dichiarato inammissibile per difetto di legittimazione

attiva della ricorrente.

3.

L'emanazione del presente giudizio

rende superflua l'evasione delle domande d'adozione di misure cautelari

formulate dalla ricorrente nei suoi allegati di causa.

4.

tassa di giustizia è posta carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Alla resistente CO 3, patrocinata

da un legale, sono dovute congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1.

Il ricorso è irricevibile.

2.

La tassa di giustizia di fr. 2'500.-,

già anticipata dalla ricorrente, rimane integralmente a suo carico. L'insorgente

corrisponderà alla CO 3 di __________ la somma di fr. 2'000.- a titolo di ripetibili.

3.

Contro la presente decisione è

dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna

entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul

Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti ed alle

condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

presidente Il segretario