52.2014.209

Commesse pubbliche. Bando di concorso

16 luglio 2014Italiano11 min

Source ti.ch

Fatti

A. Il 20 maggio 2014 la Direzione

dell'CO 1 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse

pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la

procedura libera, per aggiudicare le opere in pietra naturale (pavimenti,

accessi) occorrenti nell'ambito della ristrutturazione della __________ (FU n. __________

pag. __________).

Il bando di concorso stabilisce che i lavori saranno aggiudicati

al miglior offerente, tenendo conto dei seguenti criteri e fattori di ponderazione:

prezzo 65%

Considerandi

2.

referenze lavori analoghi (ultimi 5

anni) 25%

3.

apprendisti 5%

4.

certificazione qualità 5%

Lo stesso documento specifica

inoltre che il consorziamento non è ammesso.

Dal canto loro, le prescrizioni contenute

nel capitolato vietano il subappalto e impongono ai concorrenti di presentare

le attestazioni comprovanti il pagamento degli oneri sociali come previsto dall'art. 39 cpv. 1 del regolamento di applicazione

della legge sulle commesse pubbliche e

del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006

(RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6), compresi dunque i contributi professionali

contemplati dai CCL di categoria.

B. Contro il predetto bando e la

relativa documentazione di gara la ditta RI 1 di __________ (in seguito: RI 1) è

insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che il concorso venga annullato e riaperto nel rispetto

della legge in materia di subappalto e di contributi professionali, previa concessione

dell'effetto sospensivo al gravame.

Secondo la ricorrente, l'esecuzione

della commessa a concorso comprende l'estrazione della pietra, il suo taglio e

la sua posa in opera, operazione - quest'ultima - corrispondente al 20% del valore

complessivo dell'appalto. La fornitura del granito deve quindi poter essere subappaltata e la pietra non è

configurabile alla stregua di semplice

materiale da costruzione come affermato dal committente nelle risposte

alle domande poste dai concorrenti. Quanto ai contributi paritetici,

l'insorgente ha annotato di non essere astretta al versamento di questi

balzelli e pertanto la clausola del capitolato che impone ai concorrenti di

comprovarne il pagamento va stralciata dagli atti del concorso.

C. a. All'accoglimento del ricorso si

è opposto il committente, il quale ha avversato con dovizia di motivazioni le

tesi dell'insorgente. La stazione appaltante ha sottolineato di aver già spiegato

alla RI 1 che l'elenco delle dichiarazioni da produrre ex art. 39 RLCPubb/CIAP

comprende anche i contributi professionali nella misura in cui è rivolto a

qualsiasi tipologia di ditta. Pertanto, ogni candidato è tenuto ad allegare

all'offerta le dichiarazioni che ritiene necessarie ai fini normativi e fornire

una motivazione per cui non ritiene opportuno presentare gli altri documenti a

seconda della propria situazione societaria.

Anche per quanto concerne la

pietra, alla ricorrente sono state date le dovute delucidazioni, segnatamente

che la sola fornitura del granito da parte di un cavista non è considerato un subappalto. Le regole concorsuali - ha soggiunto il

committente - sono perfettamente legittime e nella loro definizione non è stato

certamente violato l'ampio potere d'apprezzamento che notoriamente compete

in materia agli enti banditori.

b. L'CO 2 si è rimesso alle

allegazioni presentate dall'CO 1, evidenziando di essere estraneo alla

procedura.

Considerato, in

diritto

1.

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36

cpv. 1 LCPubb.

La ricorrente, ditta certamente in grado di eseguire la commessa ed

appartenente ad una categoria professionale non esclusa dal concorso, è senz'altro

legittimata a contestare gli elementi del bando - e i relativi atti -

pubblicati dalla stazione appaltante (art. 37 lett. a LCPubb e 65 cpv. 1 legge

sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; BU 2013, 453).

Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile

in ordine e può essere evaso sulla base delle tavole processuali, senza

procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio

concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione

esibita dalla ricorrente bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente

cognizione di causa.

2.

bando di concorso è un documento mediante il quale l'ente pubblico si

rivolge ad una cerchia più o meno indeterminata di potenziali interessati per

invitarli ad inoltrare delle offerte, rispettivamente delle candidature, per

l'esecuzione di opere edili, per la fornitura di beni mobili o per la

prestazione di servizi. Esso costituisce un

insieme di regole e di condizioni che concretizzano e precisano il

quadro procedurale predisposto dalla legge ai fini dell'adozione del provvedimento di aggiudicazione. L'avviso di concorso e i relativi atti - comprendenti nel

caso di specie le condizioni di gara e l'elenco prezzi - costituiscono la

lex specialis del procedimento e vincolano tanto l'ente banditore,

quanto i concorrenti. Essi devono rispettare la legge sulla quale si fonda il concorso

ed i principi generali del diritto amministrativo, specie in correlazione

all'ossequio delle regole della buona fede e della parità di trattamento

tra i concorrenti (DTF 125 I 203 seg.; RDAT II-1997 n. 47; II-1994 n. 5; 1982

n. 14).

Per il resto, nella definizione dell'oggetto e delle condizioni di gara l'ente

banditore dispone di un margine discrezionale relativamente ampio, che

l'autorità di ricorso può censurare unicamente nella misura in cui il suo agire

integra gli estremi di una violazione del diritto, segnatamente sotto il

profilo dell'abuso del potere d'apprezzamento (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb).

Ipotesi, questa, che si verifica quando

quest'ultimo è esercitato in spregio dei principi fondamentali del diritto,

quali l'uguaglianza davanti alla legge, la legalità, la proporzionalità, la

sicurezza del diritto e la buona fede

(DTF 119 Ib 452; RDAT I-1995 n. 14; Marco

Borghi/

Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano

1997, n. 2d ad art. 61; Adelio Scolari,

Diritto amministrativo, parte generale, II. ed., Cadenazzo 2002, n. 413). In particolare,

nell'ambito di contestazioni dirette contro il bando e i relativi documenti di gara, il Tribunale cantonale

amministrativo non può sostituire il proprio apprezzamento a quello

dell'autorità che ha indetto il concorso, ma deve limitarsi ad accertare che le

varie clausole contemplate da questi atti non siano insostenibili, in quanto

fondate su considerazioni estranee alla materia, sprov-viste di valide ragioni o altrimenti lesive dei diritti costituzionali

(cfr. STA 52.2010.444 del 3 maggio 2011 consid. 2, 52.2009.417 del 2 febbraio

2010.

consid. 2).

3.

ricorrente contesta in primo luogo il divieto di subappalto, che il committente

ha inserito nelle prescrizioni concorsuali rinunciando a derogare al principio decretato

all'art. 24 LCPubb.

3.1

Il divieto di subappalto sancito dall'art. 24 LCPubb è essenzialmente

volto ad impedire che l'aggiudicatario, che viene valutato quantomeno dal

profilo della sua idoneità generale a partecipare alla gara, deleghi in tutto o

in parte l'esecuzione effettiva della commessa a terzi, da lui scelti in modo

autonomo, indipendentemente dal committente. Il divieto di subappalto si

giustifica specialmente nell'ambito delle commesse edili e per prestazioni di

servizio, nelle quali l'idoneità tecnica, le capacità e le attitudini dell'aggiudicatario

assumono particolare rilevanza. Il divieto non è tuttavia assoluto. L'art. 36 RLCPubb/CIAP

stabilisce infatti che gli atti di gara possono prevedere la possibilità di

subappalto. In tale evenienza gli offerenti possono affidare a terzi solo lavori

speciali, d'importanza secondaria, mentre la prestazione principale e

caratteristica della commessa deve di principio essere eseguita in proprio

dall'offerente (STA 52.2010.133 del 24 giugno 2010, 52.2006.86 del 13

aprile 2006).

3.2

Nel caso di specie, la commessa messa a concorso dall'CO 1 non concerne la mera

fornitura di pietra naturale. Essa ha per oggetto la realizzazione di

pavimenti e accessi in granito nel contesto

della ristrutturazione della __________. Trattasi con ogni evidenza di una

commessa edile/artigianale ai sensi degli art. 4 cpv. 1 lett. LCPubb e 4 cpv. 1

e 1bis RLCPubb/CIAP, che in campo civilistico comporta indubitabilmente

la stipulazione di un contratto di appalto ex art. 363 segg. del codice delle

obbligazioni del 30 marzo 1911 (CO; RS 220).

In un tale contesto, il subappalto è definito come un contratto di appalto in virtù del quale l'appaltatore

"principale" affida in proprio nome e conto ad un altro imprenditore

tutti o parte dei lavori che si è

impegnato ad eseguire per il committente. Elemento caratterizzante del

rapporto appaltatore-subappaltatore è

proprio l'impegno di quest'ultimo, sotto la propria responsabilità, di realizzare

una parte delle opere richieste dal committente (Peter Gauch, Le contrat d'entreprise, Zürich 1999, n. 137

segg.). Poste queste premesse, non v'è chi non veda come l'acquisto

della pietra da parte dell'artigiano che realizzerà i nuovi pavimenti e gli accessi

della __________ non sia configurabile alla

stregua di un subappalto. Un simile procacciamento

del materiale da costruzione (vedi pure STA 52.2012.382 del 7 gennaio 2013) non solo non ha nulla a che vedere

con l'esecuzione vera e propria di parte delle opere commissionate dall'CO

1.

che caratterizza il subappalto edile, ma - trattandosi

di una compravendita - giuridicamente non rientra nemmeno nel campo

nozionistico del contratto di cui agli art. 363 segg. CO.

Le censure sollevate dalla ricorrente contro il divieto di subappalto

disposto dal committente si avverano quindi del tutto infondate. Lo sono a

maggior ragione laddove partono dal presupposto crassamente errato che un

concorrente - contrariamente a quanto sancito dalla giurisprudenza - possa subappaltare

a terzi una parte preponderante della commessa (l'80%, secondo l'insorgente),

senza presentare i documenti prescritti dalla legge (cfr. art. 24 cpv. 1

LCPubb, che dispone in modo imperativo l'esatto contrario unitamente all'art.

36.

cpv. 1 lett. a RLCPubb/CIAP).

4.

Come

già accaduto più volte in passato, la RI 1 si oppone pure alla

prescrizione del capitolato che impone ai concorrenti di comprovare il

pagamento dei contributi professionali nel solco di quanto previsto all'art. 39

cpv. 1 lett. f RLCPubb/CIAP.

4.1

La questione sollevata dalla

ricorrente è stata ripetutamente affrontata da questo Tribunale nell'ambito di

sentenze provocate proprio dalla RI 1, che le

sono perfettamente note e sono state anche pubblicate (vedi RtiD I-2009 n. 23).

Non occorre quindi dilungarsi sull'argomento e sulle soluzioni trovate in via

giurisprudenziale (cfr., pro multis, STA 52.2011.376 del 15 settembre 2011, 52.2011.288 del 12 settembre 2011, 52.2010.18

e 52.2010.37 del 4 marzo 2010, 52.2009.498 del 4 marzo 2010, 52.2008.281

del 27 agosto 2008), salvo annotare che l'obbligo di produrre una dichiarazione

comprovante il pagamento di contributi professionali è stato dichiarato

illegittimo se imposto a ditte non partecipi ad un CCL di categoria privo di obbligatorietà

generale, dato che si tradurrebbe implicitamente in una coercizione (quella di

sottoscrivere il contratto stesso) contraria al diritto federale ed addirittura

lesiva della libertà d'associazione garantita dall'art.

23.

della Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18

aprile 1999 (Cost.; RS 101). I concorrenti che aderiscono ad un CCL non possono

tuttavia sottrarsi al vincolo di allegare alla propria offerta un documento comprovante

il pagamento dei contributi professionali (RtiD I-2009 n. 23).

4.2

Ferma questa premessa, ai

fini del giudizio basta rilevare che gli

atti concorsuali non prevedono criteri di idoneità o vincoli

esplicitamente volti a riservare l'inoltro di offerte alle sole industrie di

estrazione/lavorazione della pietra naturale. Alla gara possono quindi

partecipare imprese di ogni genere in grado di posare lastricati di granito, a condizione

che la pietra provenga da cave ticinesi (vedi l'onere in tal senso contenuto in

svariate posizioni del capitolato) e che la concorrente rispetti i requisiti

esatti dall'art. 34 RLCPubb/CIAP.

Come annota giustamente il

committente, se queste ditte sono firmatarie di un CCL sono tenute a dimostrare

di aver soluto i relativi contributi professionali e quindi nel loro caso la

clausola del capitolato avversata dall'insorgente si giustifica pienamente. Nulla

impone dunque che venga stralciata dagli atti di gara come richiesto dalla RI 1

sulla scorta di un'erronea premessa, ovvero che al concorso possano partecipare

unicamente le ditte operanti nell'industria del granito e della pietra naturale,

settore attualmente privo di un contratto collettivo al quale torna tuttavia

applicabile il contratto nazionale mantello dell'edilizia svizzera (vedi art. 5

lett. c LCPubb).

5.

Stante

tutto quanto precede il ricorso, manifestamente infondato, va dunque respinto.

6.

L'emanazione del presente giudizio rende superflua

l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa.

7.

La tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente secondo

soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1.

Il ricorso è respinto.

2.

La tassa di giustizia di fr.

3'000.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane integralmente a suo carico.

3.

Contro la presente decisione è

dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna

entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul

Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti ed alle condizioni

enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

vicepresidente Il segretario