Licenza edilizia preliminare. Decisione di rinvio della causa all'istanza inferiore

Incarto n.

52.2014.238

Lugano

25 giugno 2015

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Raffaello

Balerna, presidente,

Flavia Verzasconi, Stefano Bernasconi

segretaria:

Sarah

Socchi, vicecancelliera

statuendo

sul ricorso 23 giugno 2014 di

RI

1

patrocinato

da

contro

la

decisione 20 maggio 2014 (n. 2443) del Consiglio di Stato che annulla la

decisione 15 maggio 2013 con cui il municipio di Riva San Vitale ha negato al

ricorrente la licenza edilizia preliminare per la demolizione degli edifici

esistenti e ricostruzione di un nuovo capannone (part. __________);

ritenuto, in

fatto

che RI 1, qui ricorrente,

è proprietario di un terreno (part. __________) situato a Riva San Vitale, all'interno

della zona industriale recentemente approvata dal Consiglio di Stato (risoluzio-

ne 1° luglio 2014 [n. 3217] concernente la revisione del PR), in precedenza

attribuito alla zona artigianale;

che sul terreno a forma triangolare, incuneato tra il fiume Vedeggio (lato est)

e una strada comunale lungo la quale scorre una deviazione artificiale dello

stesso corso d'acqua (lato ovest), insistono un capannone adibito a carrozzeria

(sub. A, ca. 288 mq) e un deposito (sub. D, ca. 210 mq);

che con domanda di costruzione 3 settembre 2012, l'insorgente ha chiesto al municipio il permesso di demolire questi edifici e costruire un unico stabile artigianale e

commerciale, a pianta triangolare (980 mq ca.), articolato su tre

livelli; in base ai piani e alla relazione tecnica, il piano inferiore (PT)

sarà in particolare destinato ad una nuova carrozzeria, un bar e un locale

esposizione veicoli (PT); ai livelli superiori (1P e 2P) sono invece previsti

diversi uffici e locali deposito;

che nel termine di pubblicazione, la domanda non ha suscitato opposizioni;

che con scritto 30 gennaio 2013, l'Ufficio delle domande di costruzione (UDC) ha richiesto all'istante di completare gli

atti con i documenti necessari alla Sezione

per la protezione dell'aria, dell'acqua e del suolo, informando nel

contempo che l'Ufficio dei corsi d'acqua, l'Ufficio

della natura e del paesaggio e l'Ufficio della caccia e della pesca

avevano preavvisato negativamente il progetto;

che, preso atto di questo scritto, l'11 marzo 2013 il ricorrente ha chiesto al

municipio di trattare la domanda di costruzione come una domanda preliminare

presentata secondo la procedura ordinaria, evadendola sulla base dei piani

presentati - senza produrre ulteriori documenti - e dirimendo la questione

della distanza dai corso d'acqua;

che con avviso cantonale 18 aprile 2013 (n. 82263), facendo propri i

preavvisi negativi dei citati uffici, i Servizi generali del Dipartimento del

territorio si sono opposti al rilascio della licenza edilizia preliminare,

ritenendo in sostanza che il progetto non potesse essere autorizzato, poiché

situato all'interno dello spazio riservato ai corsi d'acqua prescritto dalle disposizioni transitorie

della modifica del 4 maggio 2011 dell'ordinanza

sulla protezione delle acque

del 28 ottobre 1998 (OPAc; RS 814.201) e rilevando che la

protezione contro le piene non sarebbe garantita;

che, fatto proprio tale avviso, con decisione 15 maggio 2013 il municipio ha

negato la licenza edilizia preliminare;

che con giudizio 20 maggio 2014, il Consiglio di Stato ha evaso ai sensi dei considerandi

l'impugnativa interposta dal ricorrente avverso la predetta decisione, che ha

annullato rinviando gli atti al municipio affinché - fermo restante il

vincolo negativo derivante dall'avviso negativo del Dipartimento del territorio

e previa verifica della conformità della domanda con il diritto comunale - statuisca

nuovamente sulla domanda di costruzione;

che, illustrato il quadro normativo applicabile, il Governo ha in sostanza

ritenuto che, mancando qualsiasi verifica da parte del municipio della

conformità del progetto con il diritto comunale, in particolare dal profilo

della conformità di zona (art. 22 cpv. 2 lett. a legge federale sulla

pianificazione del territorio del 22 giugno 1979; LPT; RS 700), non

fosse possibile esaminare compiutamente la domanda; ha dunque rinviato gli atti

all'autorità comunale, così come indicato poc'anzi;

che contro quest’ultima pronuncia, RI 1 si aggrava ora dinnanzi al Tribunale cantonale

amministrativo, chiedendone l'annullamento;

che argomentata la ricevibilità dell'impugnativa, in quanto rivolta contro una

decisione che gli arrecherebbe un pregiudizio irreparabile, l'insorgente obbietta

in sostanza che la sua richiesta di licenza edilizia preliminare si riferirebbe

unicamente al chiarimento della problematica della distanza dai corsi d'acqua,

a prescindere dalla destinazione dello stabile progettato e dalla sua conformità

Fatti

di zona; aspetto, questo, che unitamente ad altri, sarà rinviato ad una fase procedurale

successiva;

che all'accoglimento dell'impugnativa si

oppone il Consiglio di Stato; l'UDC non formula particolari osservazioni,

mentre il municipio si rimette al giudizio di questa Corte, con argomenti di

cui si dirà se del caso in appresso;

considerato, in

diritto

che la competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21

cpv. 1 della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 7.1.2.1);

che certe sono la legittimazione attiva del ricorrente, istante della licenza

edilizia preliminare (art. 21 cpv. 2 LE, art. 65 cpv. 1 legge sulla procedura

amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL

3.3.1.1), e la tempestività dell'impugnativa (art. 68 cpv. 1 LPAmm);

che, da questo profilo, l'impugnativa è ricevibile in ordine; resta da

verificare se la decisione di rinvio del Governo sia impugnabile in quanto

tale;

che secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, la decisione con cui

viene rinviata la causa per nuova decisione all'istanza inferiore è in linea di

massima una decisione incidentale ai sensi dell'art. 93 della legge sul

Tribunale federale del 17 giugno 2005 (LTF; RS 173.110; cfr. DTF 134 II 124

consid. 1.3; 135 V 141 consid. 1.1; 133 V 477 consid. 4.1.3); ciò vale anche

quando il giudizio impugnato statuisce su

una questione di fondo parziale (cfr. DTF 134 II 124 consid. 1.3 con rinvii;

133 V 477 consid. 4.2); resta riservato il caso in cui all'istanza

inferiore a cui vengono retrocessi gli atti non resta più alcun margine

decisionale, dovendosi limitare ad eseguire quanto disposto dall'autorità

superiore (cfr. DTF 138 I 143 consid. 1.2; 135 V 141 consid. 1.1; 134 II 124

consid. 1.3);

che nell'interesse di una congruente

interpretazione del diritto processuale federale e cantonale, occorre

riferirsi a questa giurisprudenza anche per le

decisioni simili rette dalla LPAmm, la quale prevede un ordinamento

analogo alla legge federale sulla procedura amministrativa del 20 dicembre 1968

(PA; RS 172.021; Messaggio del Consiglio di Stato 23 maggio 2012 [n. 6645] sulla

revisione totale della legge di procedura

per le cause amministrative del 19 aprile 1966, in: RVGC 2013-2014, vol. 3,

pag. 1947 segg., pag 1985 ad 2.2);

che scostandosi dalla prassi sviluppata in

base all'art. 44 della

legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966

(LPamm; BU 1966, 181; cfr. ad es. STA 52.2010.21-29 del 24 settembre 2010,

consid. 1.5.1 e rinvii; 52.2009.441 del 20 aprile 2010, consid. 2.1), le

decisioni con cui l'autorità di ricorso rinvia la causa all'istanza inferiore

per nuovo giudizio, di massima, sono dunque da

considerare di natura incidentale (cfr. per la procedura amministrativa

federale: Martin Kayser, in Christoph Auer/Markus

Müller/Benjamin Schindler [curatori],

Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zurigo-San Gallo

2008, ad art. 46 n. 8; Felix Uhlmann/Simone

Wälle-Bär, in Bernhard

Waldmann/Philippe Weissenberger [curatori], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das

Verwaltungsverfahren, Zurigo-Basilea-Ginevra 2009, ad art. 45 n. 5 seg.);

che secondo l'art. 66 cpv. 2 LPAmm - di tenore analogo all'art. 46 PA - le

decisioni pregiudiziali o incidentali possono essere impugnate soltanto se:

a) possono provocare al ricorrente un pregiudizio

irreparabile, o

b) l'accoglimento

del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale, consentendo di

evitare una procedura probatoria defatigante e dispendiosa;

che l'esistenza di un pregiudizio irreparabile ai sensi dell'art. 66

cpv. 2 lett. a LPAmm non dipende da un unico criterio, ma da quello che meglio

si addice alla natura dell'atto impugnato (cfr. citato Messaggio, pag. 1985 ad

2.4). Di principio, è sufficiente che il ricorrente abbia un interesse degno di

protezione all'immediata modifica o all'annullamento della decisione impugnata.

Il pregiudizio può anche essere di mero fatto (cfr. citato Messaggio, pag. 1985 seg. ad 2.4; Kayser, op. cit., ad art. 46 n. 10

segg.; Uhlmann/Wälle-Bär, op.

cit., ad art. 46 n. 4 segg.; cfr. anche Marco

Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa, Lugano 1997, ad art. 44 LPamm, n. 2d e 3). Non

basta comunque che il ricorrente intenda semplicemente evitare un rincaro o uno

svantaggio, da un punto di vista economico, legato al prolungarsi della

procedura (cfr. DTF 136 II 165 consid. 1.2.1.; DTF 133 V 477 consid. 5.2.1.; Kayser, op. cit., ad art. 46 n. 13; Uhlmann/Wälle-Bär, op. cit., ad art. 46,

n. 7);

che l'art. 66 cpv. 2 lett. b LPAmm

presuppone invece che l'autorità di ricorso, giudicando in modo diverso dall'istanza

inferiore, possa concludere immediatamente il procedimento senza dover

retrocedere la causa all'istanza inferiore (cfr. citato Messaggio, pag. 1986 ad

2.4; Kayser, op. cit., ad art. 46 n.

18; Uhlmann/Wälle-Bär, op. cit., ad

art. 46 n. 19); richiede inoltre - cumulativamente - che l'emanazione della

decisione consenta di evitare una procedura probatoria defatigante e

dispendiosa (cfr. citato Messaggio, pag. 1986 ad 2.4; Kayser, op. cit., ad art. 46 n. 17, 19 e 20);

che oggetto di controversia è il provvedimento con cui il Consiglio di Stato ha

rinviato la causa al municipio, affinché si pronunci sulla conformità della

domanda di rilascio della licenza edilizia preliminare con il diritto comunale,

in particolare dal profilo della conformità di zona; esame, questo, che l'esecutivo

comunale ha in effetti omesso, limitandosi a recepire l'avviso cantonale negativo

(cfr. anche risposta 30 luglio 2014 del municipio);

che tale giudizio costituisce un'evidente decisione incidentale, che non dà alcuna

istruzione vincolante e lascia all'autorità comunale piena libertà nella decisione

che è chiamato a rendere; in quanto tale, è impugnabile unicamente alle

condizioni poste dall'art. 66 cpv. 2 LPAmm;

che determinando un semplice prolungamento della procedura, la decisione non

fonda un pregiudizio irreparabile ai sensi dell'art. 66 cpv. 2 lett. a

LPAmm;

che questo Tribunale non potrebbe neppure rendere una decisione finale sull'oggetto

della lite (art. 66 cpv. 2 lett. b LPAmm), senza che il municipio si pronunci in

prima battuta su quanto disposto dall'Esecutivo cantonale;

che secondo l'art. 15 cpv. 1 LE, una licenza edilizia preliminare può essere

chiesta se è necessario chiarire questioni generali, come costruzioni fuori

delle zone edificabili, nei nuclei storici e su grandi superfici; la relativa

domanda deve essere corredata di un piano di situazione e, di regola, di

progetti di massima o schizzi illustrativi

(cfr. art. 26 cpv. 1 regolamento di applicazione delle legge edilizia

del 9 dicembre 1992; RLE; RL 7.1.2.1.1);

che la licenza preliminare è una licenza quadro nella quale vengono di regola accertati

gli elementi fondamentali di un progetto, quali l'ubicazione, il volume, l'altezza,

la destinazione (cfr. Rapporto della Commissione speciale per la pianificazione

del territorio 26 febbraio 1991 [n. 3370-3718R] sui Messaggi 25 ottobre 1988 e

19 dicembre 1990 concernenti la modifica della LE, in: RVGC 1990, sessione ordinaria autunnale, pag. 2774 segg., pag.

2791 ad art. 15 LE; Piermarco

Zen-Ruffinen/Christine Guy-Ecabert, Aménagement du territoire,

construction, expropriation, Berna 2001, pag. 405 seg.); elementi che - qualora

la domanda abbia seguito la procedura ordinaria (art. 15 cpv. 2 LE) - non

possono più essere contestati nell'ambito dell'ulteriore procedura per il rilascio della licenza edilizia

definitiva (cfr. citato Rapporto, pag. 2791 ad art. 15);

che il progetto, definito a grandi linee nella domanda preliminare, consente

all'istante in licenza di evitare l'assunzione di onerosi costi di

progettazione (cfr. citato Rapporto, pag. 2971 ad art. 15; Adelio Scolari, Commentario, II. ed.,

Cadenazzo 1996, ad art. 15 LE, n. 883);

che, in concreto, il ricorrente ha chiesto al municipio di trattare la domanda per

la costruzione dello stabile artigianale-commerciale di cui si è detto in

narrativa, quale domanda preliminare (secondo la procedura ordinaria), da

evadere sulla base dei piani presentati e dirimendo la questione della distanza

dai corsi d'acqua;

che contrariamente a quanto afferma l'insorgente - al di là della scarna motivazione

del Governo - l'aspetto che il ricorrente ha chiesto di definire non può invero

prescindere dalla destinazione dello stabile e dall'esame della conformità di

zona, che spetterà al municipio esperire;

che è infatti certo che lo stabile edificando è situato all'interno dello

spazio (8 m + larghezza del fondo dell'alveo esistente) transitoriamente

riservato alle acque del fiume Laveggio (cfr. cpv. 2 delle disposizioni

transitorie della modifica del 4 maggio 2011 dell’OPAc; cfr. avviso cantonale,

pag. 2); il piano regolatore di Riva San Vitale non ha in effetti ancora

definito lo spazio riservato ai corsi d'acqua conformemente all'art. 41a

OPAc (cfr. cpv. 2 delle citate disposizioni transitorie; cfr. inoltre art. 41 legge

sullo sviluppo territoriale del 21 giugno 2011 [Lst; RL 7.1.1.1] e art. 50 del

relativo regolamento, nonché citata risoluzione del Consiglio di Stato 1.

luglio 2014 [n. 3217], pag. 31 segg., 73 e 75);

che è pertanto evidente che - dal profilo delle distanze dei corsi d'acqua - il

progetto controverso può essere autorizzato unicamente

in via di deroga, così come del resto domandato dallo stesso ricorrente (cfr.

suo scritto 11 marzo 2013 al municipio, pag. 2);

che secondo l'art. 41c cpv. 1 secondo periodo OPAc, nelle zone

densamente edificate l'autorità può autorizzare deroghe per impianti conformi

alla destinazione della zona, purché non vi si oppongano interessi preponderanti;

che tale norma - come si evince dal suo chiaro testo - implica dunque, tra l'altro,

che la destinazione dell'edificio progettato sia conforme alla zona di

situazione;

che al di là del contenuto in generale di una domanda preliminare, è certo che,

nel caso specifico, non è possibile pronunciarsi sul rilascio di una licenza

preliminare che dirima la problematica delle distanze dai corsi d'acqua, prescindendo

dalla destinazione dello stabile e dalla sua conformità di zona, a cui lo

stesso insorgente aveva del resto fatto cenno nella sua impugnativa dinnanzi al

Governo (cfr. ricorso 22 maggio 2013, pag. 8);

che la destinazione dello stabile - che può peraltro assumere importanza anche

nella ponderazione degli interessi (art. 41c cpv. 1 secondo periodo

OPAc) - emerge oltretutto dai piani già versati agli atti: non richiede dunque l'elaborazione

di alcun documento

supplementare; neppure il giudizio di rinvio

ha imposto la presentazione di ulteriori piani; un simile obbligo non comporterebbe

co-munque una procedura defatigante e dispendiosa (art. 66 cpv. 2 lett. b

LPAmm);

che stante quanto precede, il ricorso deve essere dichiarato irricevibile;

che dato l'esito, la tassa di giustizia (art. 47 LPAmm) è posta a carico del

ricorrente, secondo soccombenza.

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è irricevibile.

Considerandi

2.

La tassa di giustizia di fr.

1'500.-, già anticipata dal ricorrente, rimane interamente a suo carico.

3.

Contro la presente

decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a

Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg.

legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

4.

Intimazione a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La

segretaria