52.2014.460@141509

Numero d'incarto: 52.2014.460

Data decisione, Autorità: 08.04.2015, TRAM

Titolo: Commessa pubblica per la fornitura di medicinali

Incarto n.
52.2014.460

Lugano

8 aprile 2015

In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Raffaello Balerna, presidente,

Matteo Cassina, Stefano Bernasconi

segretaria:

Paola Passucci, vicecancelliera

statuendo sul ricorso 19 dicembre 2014 della

RI 1

contro

la decisione 11 dicembre 2014 del municipio di CO 2, che nell'ambito del concorso concernente la fornitura dei medicamenti occorrenti alla Casa anziani __________ ha deliberato la commessa alla CO 1 di __________;

Fatti

A. Il __________ __________ __________ il municipio di CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare la fornitura dei medicinali occorrenti alla Casa anziani __________ relativamente all'anno 2015 (FU n. __________/__________ pag. __________).

Il bando di concorso stabiliva che la fornitura sarebbe stata aggiudicata al miglior offerente, tenendo conto dei seguenti criteri e fattori di ponderazione:

1. economicità 70%

2. servizio di consegna 25%

3. formazione apprendisti 5%

Il capitolato d'appalto precisava le modalità di valutazione di ogni criterio di aggiudicazione.

Per l'economicità - si legge nel documento - i concorrenti dovevano compilare il modulo 1. Nessun atto di appalto era tuttavia esplicitamente designato come tale. La documentazione annessa alle prescrizioni di gara era infatti composta da una pagina nella quale gli offerenti dovevano indicare il prezzo delle prestazioni di ripresa per riga tramite comanda automatica (PC o EDI) e delle prestazioni di consegna, nonché il termine di consegna in ore dalla comanda automatica, oltre ad un eventuale bonus in % sulle prestazioni tenuto conto di una cifra d'affari annuale di circa fr. 160'000.-. A seguire, vi era un elenco predisposto dal committente, nel quale erano descritti i medicinali richiesti, con relativa forma farmaceutica, quantità di principio attivo, grandezza della confezione e, in una colonna a sé stante, il numero di pezzi richiesto. I concorrenti erano tenuti ad indicare il prezzo unitario senza IVA della confezione descritta, mentre nel frontespizio del fascicolo d'offerta bisognava inserire l'importo totale IVA esclusa, calcolato sulla scorta di non meglio specificati parametri.

Per la valutazione del servizio di consegna, pesante 25 punti e suddiviso in due sottocriteri, gli offerenti dovevano esporre innanzi tutto il costo della ripresa per riga tramite comanda automatica (massimo 15 punti; importo ripresa della ditta miglior offerente: importo ripresa ditta concorrente x 15), con l'avvertenza che in caso di importo di ripresa di fr. 0.-, per il calcolo sarebbe stato adottato il valore di fr. 1.-. Il secondo sottocriterio era legato alla disponibilità in tema di fornitura (massimo 10 punti; fornitura giornaliera da lunedì a sabato 6 punti, fornitura d'urgenza fuori dagli orari d'apertura della farmacia 2 punti, fornitura nei giorni festivi 2 punti).

La formazione degli apprendisti sarebbe stata invece apprezzata applicando la tabella integrata nella scheda informativa 060305 edita dal Centro di consulenza LCPubb.

Nel bando e nel capitolato era segnalato chiaramente che contro gli stessi era dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla messa a disposizione dei documenti. Nessuno li ha tuttavia impugnati.

B. A specifica richiesta di una concorrente, la stazione appaltante ha messo a disposizione degli interessati la lista farmaci in formato elettronico (Excel). Nel contempo ha posticipato alle ore 14:00 del 19 novembre 2014 il termine ultimo per l'inoltro delle offerte.

C. Nel termine prorogato sono pervenute al committente due offerte, l'una di fr. 142'704.38 (CO 1), l'altra di fr. 158'952.89 (RI 1).

Esperite le necessarie valutazioni, il 9 dicembre 2014 il municipio di CO 2 - quantificata in fr. 150'049.08 l'offerta della CO 1 - ha risolto di assegnare la commessa a quest'ultima, giunta prima in graduatoria con 97 punti. Gli interessati sono stati informati di questa determinazione con lettera dell'11 dicembre seguente.

D. Contro la predetta decisione RI 1 (in seguito: __________) è insorta davanti al Tribunale cantonale am-ministrativo, chiedendone l'annullamento e sollecitando l'aggiudicazione della commessa a proprio favore, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
La ricorrente ha addotto per cominciare che la decisione di aggiudicazione è carente nella motivazione.

Ha poi sottolineato che l'offerta vincente doveva essere scartata siccome priva dei prezzi unitari dei farmaci fuori commercio, indicati in un allegato separato le cui cifre non sono state nemmeno riportate nel totale figurante sulla prima pagina del fascicolo inoltrato al committente. Il costo di fornitura di fr. 25.- esposto dalla deliberataria - ha soggiunto l'insorgente - non andava preso in considerazione alla voce economicità, ma nel contesto del servizio di consegna, influenzando di riflesso il punteggio assegnato in quel criterio.

In seguito, l'RI 1 ha poi revocato in dubbio che l'aggiudicataria possa ricevere comande automatiche come richiesto dal committente, operazione possibile solo se si è in possesso di un apposito sistema informatico dedicato e complesso. La nota attribuita alla CO 1 nel criterio di aggiudicazione 2 non è pertanto corretta, al pari di quella conferitale per la formazione apprendisti, che poteva dar luogo alla concessione di 5 punti al massimo.

E. a. In sede di risposta la stazione appaltante si è rimessa al giudizio del Tribunale, rinunciando a formulare osservazioni.

b. La deliberataria si è invece opposta all'accoglimento dell'impugnativa, negando la violazione del diritto di essere sentita eccepita dall'insorgente e contestando le censure che essa ha sollevato avverso l'offerta vincente, del tutto priva di lacune formali rilevanti. I farmaci fuori commercio ed il loro prezzo sono stati infatti indicati in un allegato dell'offerta citato anche nel cosiddetto foglio di correzione. Tale scelta non presta il fianco a critiche di sorta ed anzi appare logica, organizzata e razionale, essendo sufficiente una semplice sommatoria dei prezzi esposti nell'allegato all'importo figurante sul frontespizio del capitolato, oltre al costo del servizio di fornitura, per giungere all'importo totale di offerta. Quand'anche in tale impostazione si dovesse ravvisare una lacuna, l'offerta andrebbe comunque mantenuta in gara per ragioni dedotte dal divieto di formalismo eccessivo e dal principio della proporzionalità. Da scartare sarebbe semmai l'offerta della ricorrente, nella quale figurano farmaci fuori mercato e non più fornibili in violazione del principio della parità di trattamento tra concorrenti.

Quanto al costo di fornitura, trattasi con ogni evidenza di una spesa che andava considerata nell'economicità dell'offerta, anche perché secondo il capitolato il criterio servizio di consegna comprendeva unicamente la "ripresa per riga" e la tempistica di consegna dei medicamenti.

Sul tema della comanda automatica l'aggiudicataria ha sottolineato invece come le regole concorsuali accennassero alla possibilità di effettuarla tramite PC o EDI, ove per PC era chiaramente da intendersi la posta elettronica.

Per concludere, la CO 1 ha ammesso che assegnandole 6 punti nella formazione apprendisti il committente è incorso in una svista che tuttavia non incide minimamente sull'esito finale del concorso.

c. L'ULSA si è rimesso invece alle allegazioni del municipio, evidenziando di non esser stato coinvolto nella procedura concorsuale.

F. Con la replica la ricorrente si è riconfermata nella sua posizione, puntualizzandola con argomentazioni di cui si dirà - per quanto necessario - nei considerandi seguenti.

Il committente e la deliberataria hanno rinunciato esplicitamente ad una duplica.

Considerato, in diritto

1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
In quanto partecipante alla gara d'appalto, la ricorrente è senz'al-tro legittimata a contestare l'aggiudicazione della commessa ad un altro concorrente (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1).
Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa.

2. Come esposto in narrativa, la ricorrente si duole di una violazione del suo diritto di essere sentita, ravvisata nel fatto che il municipio di CO 2 non avrebbe provveduto a motivare sufficientemente la sua decisione.

2.1. La natura ed i limiti del diritto di essere sentito sono determinati innanzitutto dalla normativa procedurale cantonale. Giusta l'art. 46 cpv. 1 LPAmm, ogni decisione deve essere motivata per iscritto ed intimata alle parti con l'indicazione del rimedio giuridico. L'obbligo di motivazione è volto ad assicurare la trasparenza dell'attività dell'amministrazione, a favorire la comprensione del provvedimento da parte degli interessati, a salvaguardare l'esercizio del loro diritto di difesa ed a permettere all'istanza di ricorso di pronunciarsi sulla legittimità dell'atto impugnato (DTF 123 I 31 consid. 2c; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 1 ad art. 26).

L'art. 33 cpv. 2 LCPubb prescrive che la decisione di aggiudicazione deve indicare succintamente i motivi che hanno condotto all'esclusione di determinati offerenti o offerte, i criteri di aggiudicazione adottati e i rimedi di diritto, con l'avvertenza che il ricorso non ha, per principio, effetto sospensivo. Dal canto suo, l'art. 56 cpv. 2 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6) specifica che la notifica delle decisioni di selezione o di aggiudicazione da parte del committente deve contenere le seguenti indicazioni:

a) nome e indirizzo del o degli aggiudicatari o selezionati;

b) tipo di procedura impiegata;

c) oggetto e entità della commessa;
d) motivi essenziali dell'esclusione dall'aggiudicazione;

e) termini di ricorso e tribunale competente.

Ferma restando l'esigenza di soddisfare i requisiti minimi richiesti dalle predette norme che disciplinano specificatamente le commesse pubbliche, le decisioni di aggiudicazione devono essere in ogni modo convenientemente motivate. Per risultare adeguata, la motivazione deve fornire una spiegazione ragionevole in ordine alle valutazioni operate dalla committenza. La motivazione può anche essere succinta e fare riferimento ad altri atti, ma i destinatari della decisione devono essere posti nella condizione di esercitare compiutamente il loro diritto di ricorso.

La violazione dell'obbligo di motivazione trae di principio seco l'annullamento della decisione impugnata indipendentemente dalla fondatezza delle contestazioni di merito (DTF 125 I 113 consid. 3e). Eventuali carenze di motivazione possono comunque essere sanate davanti all'istanza di ricorso. A tal fine occorre che il committente fornisca la motivazione mancante e che all'insorgente sia data la possibilità di prendere posizione sugli argomenti addotti (RDAT II-2002 n. 43; STA 52.2011.288 del 12 settembre 2011 consid. 2.1, 52.2010.157 del 10 giugno 2010 consid. 2.1).

2.2. Nella decisione 9 dicembre 2014 notificata alla ricorrente il municipio di CO 2 si è limitato a comunicare alla RI 1 che la commessa era stata deliberata alla CO 1, risultata miglior offerente con 97 punti. Questa scarna indicazione non ha impedito all'insorgente di impugnare compiutamente la risoluzione di delibera davanti al Tribunale amministrativo. Con il ricorso, stilato in modo minuzioso, congruo e completo dopo aver verosimilmente compulsato tutti gli atti del concorso, la RI 1 ha infatti dato prova di aver capito alla perfezione i motivi e la portata dell'atto che ha avversato. Anche se in risposta il committente non ha formulato osservazioni, in replica l'insorgente ha contestato ulteriormente l'aggiudicazione con argomentazioni ancor più dettagliate di quelle esposte in prima battuta.

In simili evenienze la ricorrente non può dolersi con successo di una violazione del diritto di essere sentita o di altre disattenzioni che consentano di accogliere la prima censura sollevata nel suo gravame.

3. 3.1. Giusta l'art. 32 cpv. 1 LCPubb, il committente aggiudica la commessa a favore dell'offerta più vantaggiosa determinata sulla scorta di diversi criteri, quali il termine, la qualità, il prezzo, l'economicità, i costi di servizio, il servizio clientela, l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la compatibilità ambientale e il valore tecnico. I criteri di aggiudicazione, soggiunge l'articolo (cpv. 2), devono essere indicati nei documenti del bando, in ordine di importanza. Riallacciandosi a questa norma di legge, l'art. 10 cpv. 2 lett. k RLCPubb/CIAP ribadisce che i documenti di gara devono contenere i criteri e/o sottocriteri di aggiudicazione in ordine di importanza, con la relativa ponderazione e la scala e/o il metodo di valutazione.

3.2. In concreto, la documentazione d'offerta trasmessa a tutte le ditte concorrenti stabiliva chiaramente i criteri di aggiudicazione ed il peso che il committente intendeva attribuire a ciascuno di essi, così come il metodo e/o le formule che avrebbe utilizzato per la loro valutazione. In pratica però l'ente banditore ha omesso di operare una distinzione netta e chiaramente distinguibile tra gli aspetti economici e qualitativi del capitolato, pecca riconducibile alla mancata definizione dell'allegato 1 e delle sue componenti, che secondo le prescrizioni di gara sarebbero state utilizzate per la valutazione dell'economicità. La stazione appaltante è pure incorsa in un manifesto errore di impostazione del modulo d'offerta laddove ha inserito nella lista dei medicamenti da acquistare anche farmaci fuori commercio, alcuni addirittura privi di qualsiasi forma sostitutiva. A fronte di quest'ultima lacuna, che non poteva sfuggire a dei professionisti del ramo, i concorrenti non hanno tuttavia posto alcuna domanda, nemmeno per sapere come riempire correttamente il modulo di offerta nelle posizioni concernenti i prodotti non fornibili. In presenza di incertezze riguardanti i documenti di gara spetta ai concorrenti chiedere al committente delucidazioni in merito (art. 12 RLCPubb/CIAP). Alcun interessato, per quanto è dato di sapere, si è fatto avanti. Anzi, tutti hanno partecipato al concorso senza sollevare obiezioni o riserve al riguardo e quindi nessuno può più metterne in discussione le prescrizioni, divenute ormai vincolanti (art. 40 cpv. 2 RLCPubb/CIAP). Vi ostano il principio della buona fede e della sicurezza giuridica (RDAT I-2002 n. 24), i quali impongono peraltro ai concorrenti anche l'obbligo di segnalare tempestivamente al committente errori manifesti o comunque facilmente riconoscibili compiuti durante lo svolgimento della competizione, pena la preclusione ad avvalersene al momento dell'aggiudicazione (DTF 130 I 241 consid. 4.3). Come si avrà modo di spiegare in appresso, l'inazione delle due ditte che hanno partecipato al concorso sarà di pregiudizio per entrambe.

4. 4.1. Notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara possono conseguire l'aggiudicazione. Una diversa conclusione sarebbe contraria, oltre che al principio di legalità, anche ai principi della parità di trattamento e di trasparenza, che governano l'intero ordinamento delle commesse pubbliche. La conformità deve essere data sia per quanto riguarda il concorrente, che deve adempiere i criteri d'idoneità, sia per quanto concerne l'offerta stessa, che deve soddisfare le prescrizioni di gara.

4.2. Giusta l'art. 26 cpv. 1 LCPubb, gli offerenti devono inoltrare la loro offerta per iscritto, in modo completo e tempestivo. Il capitolato d'offerta, sottolinea l'art. 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, deve essere compilato dal concorrente in ogni sua parte, con esposizione dei prezzi unitari, dei totali, delle eventuali analisi e di ogni altra indicazione complementare richiesta. Offerte incomplete o che non rispondono alle esigenze del capitolato devono di principio essere escluse (STA 52.2010.133 del 24 giugno 2010 consid. 3.1). Un altro esito, che permettesse di aggiudicare la commessa ad offerte non conformi alle prescrizioni di gara o che permettesse ai concorrenti di modificare o completare le offerte dopo la loro apertura, sarebbe contrario al principio della parità di trattamento tra concorrenti, sancito dall'art. 1 lett. c LCPubb. Le offerte devono in altri termini essere formulate in modo tale da permettere al committente di procedere direttamente all'aggiudicazione, senza dover sollecitare il singolo concorrente a fornire completazioni, chiarimenti o precisazioni in merito all'offerta inoltrata (Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Mi-chel, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 108-109). Al momento della loro apertura devono pertanto risultare complete, corrette, nonché compilate in modo fedefacente, nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara. Questo, in particolare, per permettere al committente di effettivamente raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa. La conformità dell'offerta per rapporto alle condizioni di gara costituisce dunque un presupposto dell'aggiudicazione di qualsiasi commessa pubblica. Resta in ogni caso riservato il principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di un formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (STF 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1; 2P.339/

2001 del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc = RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; STA 52.2012.387 del 7 gennaio 2013 consid. 2, 52.2009.128 del 20 luglio 2009 consid. 6; Matteo Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).

4.3. Nel caso di specie, la CO 1 non ha riempito le posizioni del modulo di offerta relative ai farmaci non più in commercio, disattendendo così l'obbligo legale di presentare un'offerta completa in ogni sua parte sancito dagli art. 26 cpv. 1 LCPubb e 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP. La lacuna non è stata sanata dall'allestimento e dalla presentazione dell'allegato 1, poiché per i medicamenti privi di un rimpiazzo la deliberataria non ha esposto alcun prezzo. La sua offerta doveva essere pertanto esclusa in applicazione dell'art. 42 cpv. 2 lett. d RLCPubb/CIAP, norma che a dispetto di tutti i principi invocati negli allegati di causa della resistente dispone inderogabilmente l'estromissione delle offerte mancanti di prezzi unitari o di prezzi a corpo (vedi STA 52.2013.203 del 9 giugno 2013).

4.4. Anche l'offerta della ricorrente doveva essere scartata, poiché pur essendo perfettamente consapevole degli errori insiti nell'elenco dei farmaci predisposto dal committente l'RI 1 ha fatto finta di niente, lasciando credere di poter fornire tutto quanto richiesto dalla stazione appaltante, a prezzi inattendibili nella misura in cui sono stati correlati a prodotti non più sul mercato ed in parte rimasti insostituiti. Nel suo caso il provvedimento di esclusione avrebbe trovato fondamento legale negli art. 25 lett. b LCPubb e 38 cpv. 1 lett. f RLCPubb/CIAP.

5. Quand'anche il committente avesse allestito un elenco medicamenti ineccepibile, obbligando gli offerenti ad esporre il prezzo unitario ed il prezzo complessivo per farmaco richiesto (moltiplicato dunque per le confezioni previste; cfr. RtiD II-2013 n. 20), la controversa delibera avrebbe comunque prestato il fianco a critiche, vuoi per le valutazioni erronee operate dalla stazione appaltante in sede di esame delle offerte, vuoi per l'applicazione di prescrizioni di gara verosimilmente lesive della parità di trattamento tra concorrenti (in casu quella del calcolo del punteggio nel sottocriterio B.1, che pur avendo un'evidente ragione d'essere d'ordine matematico porta a mettere sullo stesso piano offerte comprese tra 0.- e 1.- fr.).

A questo proposito mette conto di osservare brevemente che la frequenza di consegna dei medicinali (tre volte alla settimana) non figura in alcun elemento del capitolato ed è quindi stata fissata arbitrariamente ex post (al pari della consegna nei giorni festivi, stabilita in una volta all'anno), che la ripresa per riga tramite comanda automatica (fatturata 0.- fr. dall'RI 1 e 0.01 fr. dalla deliberataria) è stata apprezzata sulla scorta di una regola di dubbia conformità con i precetti dell'art. 1 lett. c LCPubb e che la nota attribuita per la formazione degli apprendisti non è stata ponderata al 5% come previsto dalle regole di gara.

6. Sulla scorta di quanto precede il ricorso va di conseguenza accolto parzialmente, onde permettere l'annullamento della controversa delibera siccome lesiva del diritto (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb).

7. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa.

8. La tassa di giustizia, commisurata al lavoro occasionato dall'impugnativa ed ai valori in discussione, è posta a carico della ricorrente, della deliberataria e del committente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Quest'ultimo non può esser mandato esente da qualsiasi aggravio pur essendosi rimesso al giudizio del Tribunale, poiché con la sua decisione ha provocato il contenzioso nel quale è intervenuto a tutela di interessi economici propri (DTF 128 II 90 consid. 2b).

Alla resistente CO 1, assistita da un legale, sono dovute congrue ripetibili commisurate in funzione dell'esito della causa (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Dispositivo

Per questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è parzialmente accolto.

§. Di conseguenza, la decisione 11 dicembre 2014 con la quale il municipio di CO 2 ha aggiudicato alla CO 1 di __________ la fornitura dei medicamenti occorrenti alla Casa anziani __________ è annullata.

2. La tassa di giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico della ricorrente, della deliberataria e del committente in ragione di 1/3 ciascuno. Alla ricorrente va restituita la somma di fr. 1'000.- versata in eccesso a titolo di anticipo delle presunte spese processuali.

3. Il comune di CO 2 e l'RI 1 verseranno ognuno fr. 700.- di ripetibili alla resistente CO 1.

4. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

5. Intimazione a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente La segretaria