Esclusione di un'offerta contenente un'indicazione erronea quo alla durata dei lavori

Incarto n.

52.2015.141

Lugano

21 luglio 2015

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Raffaello

Balerna, presidente,

Stefano Bernasconi, Lorenzo Anastasi, supplente

segretaria:

Sarah

Socchi, vicecancelliera

statuendo

sul ricorso 17 marzo 2015 della

RI

1

patrocinata

da:PA 1

contro

la

decisione 5 marzo 2015 del __________ che ha deliberato alla CO 1 le opere da

piastrellista occorrenti al __________;

ritenuto, in

fatto

A. Il 19 dicembre 2014 il __________

ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge cantonale sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) e

impostato secondo la procedura

libera, per aggiudicare le opere da piastrellista (rivestimenti di

pareti, pavimenti e scale) occorrenti alla realizzazione del __________ a __________

(FU 101/2014 pag. 10711 segg.).

Il bando precisava che la commessa sarebbe stata attribuita al miglior

offerente, tenendo conto dei seguenti criteri:

1.

Economicità/Prezzo (importo globale

dell'offerta) 50%

2.

Attendibilità dell'offerta

(attendibilità dei prezzi) 15%

3.

Termini (durata dei lavori/tempi di

esecuzione-produzione) 25%

4.

Qualità dell'imprenditore (referenze

ed esperienza per lavori analoghi) 15%

5.

Formazione apprendisti (numero di

apprendisti negli ultimi 5 anni) 5%

Le disposizioni particolari del capitolato CPN 102 specificavano

il criterio di aggiudicazione dei termini (3), segnatamente della durata

dei lavori/tempi di esecuzione-produzione, che i concorrenti erano

chiamati a indicare (numero di giorni) e che comprende tutte le opere

necessarie richieste dall'ordinazione da parte del committente, alla

preparazione in fabbrica fino alla conclusione del lavoro in cantiere (pos.

224.420). La pos. 224.420 precisava in particolare che la nota (minor tempo

uguale 6 punti) sarebbe stata assegnata secondo una determinata formula, di

cui si dirà più avanti.

Il capitolato fissava il presumibile inizio dei lavori il 3 giugno 2015

(pos. 632.100) e la consegna dell'opera al committente il 30 luglio 2015

(pos. 635.100). Per mancata ultimazione delle opere entro i termini presentati

in sede di offerta, prevedeva inoltre una penale

di fr. 500.- al giorno, per lavori con importi di delibera compresi tra

fr. 50'000.- e fr. 200'000.- (pos. 642.200).

Nel bando era segnalato

chiaramente che contro lo stesso e gli atti di appalto era dato ricorso al

Tribunale cantonale amministrativo entro 10

giorni dalla loro data di consegna. Nessuno li ha impugnati.

B. a. Nel termine prestabilito

sono pervenute al committente 7 offerte, tra cui quella (fr. 151'370.10) della CO

1 (in seguito__________) e quella (fr. 122'119.59) RI 1 (in seguito: RI 1).

b. Con scritto 17 febbraio 2015, l'ufficio tecnico, richiamato il contenuto della pos. 224.420 ha chiesto a tre ditte di dimostrare il calcolo dei giorni lavorativi indicati, in

particolare alla RI 1 (32 giorni) e alla CO 1 (8 giorni), definendo almeno tre

fasi di tempistica. Entrambe le ditte hanno

dato seguito alla richiesta; per le prime due fasi, di cui si dirà

meglio in seguito, la CO 1 ha in particolare indicato i seguenti giorni

lavorativi: 0 materiale già in magazzino.

c. Raccolto il rapporto di valutazione del proprio consulente, con decisione 5 marzo 2015 il municipio ha risolto di

deliberare la commessa alla CO 1 classificatasi al primo posto con 5.03

punti.

C. Contro tale decisione la RI

1, giunta seconda in graduatoria con 4.65 punti, è insorta dinnanzi al

Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e sollecitando l'aggiudicazione

della commessa per l'importo dell'offerta

inoltrata, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame.

La ricorrente ha in sostanza contestato l'attendibilità

dei giorni lavorativi (8) indicati dalla ditta deliberataria per l'esecuzione

dell'opera, che le avrebbe permesso di conseguire la nota (6) e il punteggio

massimi (0.90) per il criterio dei termini, determinando l'insufficienza (nota

1; punti 0.15) della sua offerta e di quelle degli altri concorrenti, che hanno

prospettato una tempistica variabile tra 30 e 45 giorni. L'indicazione

temporale della CO 1, argomenta l'insorgente, sarebbe falsa e la sua offerta

dovrebbe di conseguenza essere esclusa. Già solo per ricevere le piastrelle e

trasportarle sul cantiere occorrerebbero 3 giorni. Altri 18 almeno per

effettuare il lavoro. Per rispettare il tempo indicato, l'aggiudicataria

dovrebbe disporre di 25 operai e far capo ad un inammissibile prestito di

manodopera.

D. a. All'accoglimento dell'impugnativa

si è opposta la stazione appaltante, rilevando di aver verificato i giorni

indicati dalla ditta deliberataria: sarebbero tutti riferiti all'esecuzione

dell'opera, poiché la ditta disporrebbe già del materiale (piastrelle)

richiesto. Per il resto non vi sarebbe motivo di dubitare che ognuno dei 7

operai che la CO 1 mette a disposizione sarà in grado di eseguire l'opera entro

gli 8 giorni indicati (posa di 19.8 mq di piastrelle al giorno).

b. Ad identica conclusione è pervenuta l'aggiudicataria, sottolineando l'attendibilità

della propria offerta e contestando con fermezza l'illazione di aver fornito indicazioni

false. Ha precisato di utilizzare di frequente le piastrelle richieste dal

capitolato, che presenterebbero caratteristiche standard. A comprova della bontà

del termine (8 giorni) dichiarato, ha precisato, vi è il fatto che essa, a

differenza di tutti gli altri offerenti, dispone già del materiale

necessario alla realizzazione dell'opera, avendolo in magazzino. Non occorrerebbe

inoltre alcun giorno aggiuntivo per un sopralluogo di cantiere, poiché i

piani allegati al capitolato sarebbero chiari e l'opera di semplice esecuzione.

Fatti

I giorni prospettati (8) per effettuare i lavori, ha aggiunto,

corrisponderebbero a quelli mediamente necessari per conseguire una cifra d'affari

pari al prezzo offerto; ciò che confermerebbe ulteriormente la bontà del dato

fornito con la propria offerta. La deliberataria ha infine ribadito che

eseguirà le opere con i propri 8 operai, senza ricorrere a prestiti di manodopera.

c. L'ULSA si è rimesso alle allegazioni del committente, annotando di non

essere stato coinvolto nella procedura di aggiudicazione.

E. In sede di replica e di

duplica, l'insorgente rispettivamente la stazione

appaltante e l'aggiudicataria si sono riconfermate nelle precedenti posizioni,

sviluppando ulteriormente le proprie tesi con argomenti che verranno

discussi, se del caso, in appresso.

F. Della richiesta formulata

dal giudice delegato il 15 giugno 2015 alla CO 1 come pure dei documenti da

essa prodotti e delle relative osservazioni

delle parti si dirà, per quanto occorre, più avanti.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La competenza del

Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto

partecipante alla gara d'appalto, la ricorrente è legittimata ad impugnare la

decisione di aggiudicazione (art. 37 lett. d LCPubb e art. 65 cpv. 1 legge

sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1). Il

ricorso, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb) è dunque ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere reso sulla base delle

tavole processuali, integrate della documentazione prodotta dalla CO 1

su richiesta di questa Corte (consid. F). La perizia tecnica (sulla durata dei

lavori) postulata dall'insorgente non appare idonea a portare ulteriori

elementi rilevanti ai fini del presente giudizio.

Considerandi

2.

2.1. Secondo l'art. 32 cpv.

1.

LCPubb, il committente aggiudica la commessa a favore dell'offerta più

vantaggiosa, determinata sul-la scorta di diversi criteri, quali il termine, la

qualità, il prezzo, l'e-conomicità, i costi

di servizio, il servizio clientela, l'adeguatezza della prestazione, l'estetica,

la compatibilità ambientale e il valo-re tecnico (cfr. anche art. 53 cpv. 1 regolamento

di applicazione della LCPubb e del CIAP del 12 settembre 2006; RLCPubb/ CIAP;

RL 7.1.4.1.6). Altri criteri di aggiudicazione sono possibili, purché in

relazione con la commessa (cfr. art. 53 cpv. 2 RLCPubb/CIAP). I criteri

di aggiudicazione devono essere indicati nei documenti del bando, in ordine di

importanza (cfr. art. 32 cpv. 1 e 2 LCPubb), ed essere accompagnati dalla

singola ponderazione percentuale rispetto al totale (cfr. art. 53 cpv. 4

RLCPubb/CIAP). I documenti di gara, precisa a sua volta l'art. 10 cpv. 2

RLCPubb/CIAP, devono contenere i criteri e/o sottocriteri di aggiudicazione in

ordine di importanza, con la relativa ponderazione e la scala e/o il metodo di

valutazione.

2.2

La commessa in questione ha per oggetto la fornitura e la posa di

piastrelle per rivestire superfici di pareti (755 mq), pavimenti (353 mq) e

scale (195 ml), ripartite su 5 piani del __________ (cfr. pos. 093.200, pos.

200.

segg.). Quale materiale il capitolato richiedeva l'uso di piastrelle in

Grès porcellanato in massa (colore grigio chiaro), con formato nominale 60 x 30 cm (pareti e pavimenti) rispettivamente 60 x 120 cm (scale).

Per quanto qui interessa, il bando e il capitolato precisavano che la commessa

sarebbe stata attribuita al miglior offerente, tenendo conto del criterio di

aggiudicazione dei termini (durata dei lavori/tempi di

esecuzione-produzione), al quale è stato attribuito un fattore di ponderazione

del 15%.

La pos. 224.420 del capitolato chiedeva ai concorrenti di indicare il numero di giorni lavorativi occorrenti,

precisando che comprende tutte le opere necessarie richieste

dall'ordinazione da parte del COM, alla preparazione in fabbrica fino alla

conclusione del lavoro in cantiere. Determinante era pertanto non solo il

tempo necessario all'esecuzione effettiva delle opere (posa delle piastrelle), ma

anche quello richiesto per tutte le fasi precedenti (ordinazione materiale,

organizzazione del cantiere, ecc.).

La stessa posizione stabiliva che la nota (minor tempo uguale 6 punti) concernente

questo criterio sarebbe stata assegnata applicando la seguente formula riportata

percentualmente:

Nmax - Ns

Nx = Nmax - Nmax

* (Gx – Gmin)

Gmin * S%

Note:

1.

Nota minima Nmin

4.

sufficienza Ns

6.

Nota massima Nmax

Nx Nota per la tempistica offerta Gx

Condizioni per la durata dei lavori/tempi di esecuzione e produzione: S = 50%

Giorni:

Gmin giorni offerta più bassa

Gs giorni corrispondente alla nota 4 Gs = Gmin * (1 + S%)

Gx giorni di un'offerta x

La pendenza della retta è dunque data dal

rapporto tra la differenza (Nmax - nota sufficiente Ns)

e la differenza (giorni corrispondenti alla nota sufficiente Gs

- giorni minimi Gmin), ritenuta la percentuale limite per la

sufficienza fissata a S = 50%.

Note Nx

6.

_ Nmax

5.

_

4.

_ Ns

3.

_ Nx

2.

_

1.

_

Gmin Gs Gx

Giorni Gx

Dalla suddetta formula

emerge che il committente ha stabilito per il criterio dei termini un metodo di

valutazione con l'obbiettivo di premiare l'offerta che propone un tempo di

esecuzione (Gx) minore. La nota è commisurata unicamente in base al

numero di giorni indicato.

2.3

La stazione appaltante non ha integrato nel suo metodo di valutazione anche

un correttivo relativo all'attendibilità dei termini indicati dagli offerenti. Non

ha introdotto un ulteriore criterio di aggiudicazione che, ad esempio,

consideri la durata media dei lavori prospettata dai diversi offerenti (cfr.

scheda tecnica Aggiudicazione di commesse pubbliche pubblicata dal

Centro di consulenza LCPubb, versione 15 gennaio 2014, sub: http://www4.ti.ch/dt/sg/ulsa/temi/ commesse-e-appalti-pubblici/

centro-di-consulenza, ad 3.2.2). Da questo profilo, non si è riservato

di apprezzare indirettamente l'attendibilità delle indicazioni temporali fornite

dai concorrenti, che potevano così essere indotti a individuare una durata dei

lavori particolarmente breve allo scopo di ottenere note migliori per il

criterio dei termini. Per prevenire abusi e distorsioni il committente ha

comunque previsto una penalità (ancorché non particolarmente dissuasiva: fr.

500.

- al giorno, pos. 642.200; cfr. STA 52.2007.80 del 3 aprile 2007, consid.

3).

3.

Ai

sensi degli art. 25 lett. b LCPubb e 38 cpv. 1 lett. f RLCPubb/

CIAP devono essere esclusi dall'aggiudicazione gli offerenti che hanno fornito

al committente false indicazioni. False, secondo il significato comunemente

attribuito al termine, sono per principio le indicazioni contrarie al vero. La

falsità, ovvero la difformità dell'indicazione per rapporto alla verità

oggettiva, può essere deliberata o scaturire

da un errore involontario. Indicazioni false, che potrebbero essere in qualche

modo ricondotte ad un'intenzione del concorrente di fuorviare il committente,

devono per principio comportare l'esclusione dell'offerta. Considerato

lo spazio che le procedure per l'aggiudicazione di commesse pubbliche riservano

all'autocertificazione, il tradimento della fiducia riposta dal committente

nella correttezza della controparte va sanzionato con rigore, indipendentemente

dal ruolo che l'informazione inveritiera può avere effettivamente svolto nel quadro

dell'aggiudicazione. Maggiore indulgenza va invece applicata nel caso di indicazioni

false in quanto attribuibili ad un involontario errore del concorrente. In questi casi, l'estromissione dalla

procedura di aggiudicazione, trova i propri limiti nel rispetto del principio

di proporzionalità e del divieto di formalismo eccessivo. Non tutti i dati erronei indicati dal concorrente in modo

involontariamente contrario al vero sono suscettibili di provocare l'esclusione

dell'offerta. Per giustificare una simile conseguenza occorre che l'irregolarità sia rilevante e che sia atta ad

influire sulle valutazioni in base alle quali viene decisa l'aggiudicazione

(STA 52.2005.200 del 8 agosto 2005, in RtiD I-2006 n. 20, consid. 2.1; STA 52.2005.5

del 16 aprile 2005, consid. 2.1).

4.

4.1. In

concreto, la ditta aggiudicataria ha compilato l'offerta, indicando quale durata

per tutte le opere necessarie solo 8 giorni lavorativi (pos. 224.420).

Facendo uso della facoltà riservatale

dall'art. 43 RLCPubb/CIAP - secondo cui il concorrente è tenuto a presentare in

sede d'esame dell'offerta tutte le analisi richieste dal committente,

pena l'esclusione - il 17 febbraio 2015 il municipio, per il tramite dell'ufficio

tecnico, ha chiesto alla CO 1 di dimostrare il calcolo dei giorni lavorativi, definendo

almeno tre fasi tempistiche, che si riallacciavano alla nozione della durata

dei lavori (comprensiva di tutte le opere) stabilita dal capitolato.

Il 23 febbraio 2015, la resistente ha così specificato il numero di giorni (qui

in grassetto) per le tre fasi:

1° dall'ordinazione da parte del COM fino all'inizio

della preparazione in fabbrica (comprensivo di rilievi in cantiere, piani

esecutivi allestiti dall'imprenditore, ecc.).

Numero di giorni lavorativi: 0

materiale già in magazzino

2° dall'inizio della preparazione in fabbrica fino

all'arrivo del materiale in cantiere.

Numero di giorni lavorativi: 0

materiale già in magazzino

3° dall'inizio dei lavori in cantiere fino alla fine

dei lavori in cantiere.

Numero di giorni lavorativi: 8

giorni

Preso atto di questa

risposta, il committente ha assegnato alla resistente la miglior nota (6), in

applicazione della formula prestabilita dal capitolato (pos. 224.420).

4.2

In questa sede la ricorrente ha contestato con fermezza tale valutazione,

ritenendo la suddetta indicazione temporale falsa e inattendibile e sollecitando

l'esclusione dell'offerta.

Dal canto suo, la resistente ha confermato a più riprese la bontà delle sue indicazioni,

che sarebbero state formulate con cognizione di causa e calibrando bene

i tempi (cfr. risposta, pag. 4). A comprova che il termine (8 giorni) indicato è

più che verosimile, ha in particolare ribadito, vi è il fatto (..) che a

differenza di tutti gli altri offerenti (..) la CO 1 dispone già del

materiale necessario alla realizzazione dell'opera, avendolo in magazzino (cfr.

risposta, pag. 5). I giorni utili per realizzare l'opera sono quindi tutti

gli 8 indicati in sede di offerta e non meno come presunto dalla ricorrente

(..), non essendo necessario consumarne almeno 3 per ottenere le piastrelle dal

fornitore e trasportarle sul cantiere. Non essendo necessari dei giorni per

la fase di preparazione del cantiere, tutti gli 8 giorni indicati potrebbero

pertanto essere riservati all'esecuzione vera e propria (cfr. risposta,

pag. 5). Tesi, queste, che ha confermato anche in sede di duplica, respingendo

le critiche dell'insorgente.

4.3

Sollecitata da questo Tribunale a dimostrare che disponeva già del materiale

(piastrelle) occorrente all'esecuzione delle opere oggetto di delibera - così

come dichiarato nel febbraio 2015 -la CO 1 ha prodotto due fotografie e un

estratto dell'inventario di magazzino, a comprova che il materiale è già

disponibile in magazzino (scritto 22 giugno 2015).

Se non che, come rilevato dalla ricorrente con osservazioni 30 giugno 2015, dal

citato estratto non emerge affatto che la resistente disponga - né tanto meno

che disponeva - del materiale necessario per svolgere la commessa: i quantitativi

(518.40 mq di piastrelle con formato cm 30 x 60 e 103.68 mq di piastrelle con

formato 60 x 120 cm) giacenti nel suo deposito permettono infatti di rivestire

appena la metà delle superfici occorrenti al __________.

4.4

Ciò posto, è inevitabile concludere che la CO 1 non è riuscita a

dimostrare la veridicità dell'indicazione temporale fornita al committente, in

quanto riferita alle prime fasi dei lavori (0 materiale già in magazzino).

Di riflesso, inveritiera risulta anche la dichiarazione sulla durata

complessiva delle opere.

Non porta ad altra conclusione - ma semmai l'avvalora - la contraddittoria giustificazione

della resistente, addotta per la prima volta con scritto 8 luglio 2015, secondo

cui non era e non è tenuta a trattenere riservato sine die detto materiale

in via di una probabile delibera. Né permette di giungere ad altro esito l'asserzione

addotta dalla CO 1 solo con quest'ultimo scritto, e dunque soltanto di fronte

all'evidenza della falsità delle sue precedenti affermazioni, di potersi

procurare la quantità mancante nel giro di due giorni dall'inizio dei lavori.

Una simile giustificazione, per quanto credibile possa risultare, avrebbe

comunque dovuto essere addotta sin dalla prima richiesta (scritto del 17

febbraio 2015), senza lasciar credere l'ente banditore di disporre già del

materiale occorrente ai fini della commessa.

4.5

L'indicazione, quantomeno erronea, che la ditta deliberataria ha fornito al committente - con cognizione (cfr.

risposta citata, pag. 4) - non può

che determinare l'esclusione della sua offerta in base agli art. 25 lett. b LCPubb e 38 cpv. 1 lett. f

RLCPubb/CIAP. La durata dei lavori da indicare nel capitolato, che la stazione

appaltante ha chiesto di spiegare, non aveva infatti scarsa importanza (cfr. in

tal senso anche STA 52.2005.5 citata, consid. 2.2). Al contrario, come visto, essa

era decisiva per l'assegnazione delle note per il criterio dei termini, al

quale è stato attribuito un fattore di ponderazione del 15%, con un metodo di

valutazione che, come visto, premiava chiaramente le offerte con una minor

durata dei lavori. Durata che, come specificava il capitolato, era riferita a tutte le opere e non solo all'esecuzione dei lavori

sul cantiere. Il committente ha del resto ricordato tutti questi aspetti

proprio con il citato scritto del 17 febbraio 2015 (cfr. pag. 1, in fine).

Poco conta che la stazione appaltante non abbia ulteriormente accertato la veridicità

dell'indicazione temporale (0 materiale già in magazzino) fornita dalla

resistente. Al contrario, ciò giustifica maggiormente la sanzione dell'esclusione,

poiché dimostra che è stata a torto riposta

fiducia in un'indicazione rilevante per il committente (cfr. anche

risposta municipio ad 3.2), per finire risultata falsa.

4.6

In queste circostanze, priva d'importanza diviene la questione di sapere

se la controversa durata dei lavori fosse falsa anche solo in quanto riferita

all'esecuzione dei lavori (fase 3). Ciò che comunque, tenuto conto delle

maestranze previste, non appare senz'altro manifesto (cfr. in tal senso la

pertinente osservazione del municipio, risposta ad. 3.2, pag. 5 in fine).

5.

Sulla base delle considerazioni

che precedono, il ricorso deve pertanto essere parzialmente accolto, con

conseguente annullamento della decisione impugnata.

Gli atti sono rinviati al municipio, affinché si pronunci nuovamente sull'offerta

rimasta in gara (art. 41 cpv. 1 primo periodo LCPubb), verificando in

particolare se tutti i documenti ad essa allegati sono pienamente validi

(segnatamente quelli comprovanti il pagamento dei contributi LPP). In tal

senso, il Tribunale non ritiene di disporre di tutti gli elementi necessari per

aggiudicare direttamente alla ricorrente la commessa (art. 41 cpv. 1 secondo

periodo LCPubb).

6.

L'emanazione del presente

giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto

sospensivo al gravame.

7.

La tassa di giustizia,

commisurata al lavoro occasionato dal ricorso e ai valori in discussione, è

suddivisa tra l'aggiudicataria e il committente, in ragione del loro preponderante

grado di soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). All'insorgente, assistita da un legale,

sono dovute congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1.

Il ricorso è parzialmente

accolto.

§. Di conseguenza:

1.1

la decisione 5 marzo 2015 del __________

che ha deliberato alla CO 1 le opere da piastrellista occorrenti al __________

è annullata;

1.2

gli atti sono rinviati al

municipio per nuova decisione, ai sensi del consid. 5.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico della CO 1 e del committente, in

ragione di metà ciascuno. All'insorgente va restituita la somma di fr. 2'000.-

versata a titolo di anticipo delle presunte spese processuali.

3.

L'ente banditore

e la deliberataria CO 1 verseranno ciascuno fr. 1'000.- di ripetibili all'insorgente.

4.

Contro la presente

decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a

Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg.

legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti

ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

5.

Intimazione a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La

segretaria