Presupposti per scartare un'offerta che presenta un prezzo insolitamente basso (sotto costo)

Incarto n.

52.2015.148

Lugano

10 luglio 2015

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Raffaello

Balerna, presidente,

Matteo Cassina, Stefano Bernasconi

segretaria:

Paola

Passucci, vicecancelliera

statuendo

sul ricorso 23 marzo 2015 della

RI

1

patrocinata

da:

contro

la

decisione 11 marzo 2015 (n. 983) del Consiglio di Stato, che in esito al

concorso concernente la fornitura di fotocopiatrici multifunzionali per l'amministrazione

cantonale ha deliberato il lotto 4 della commessa alla ditta CO 1 di __________;

ritenuto, in

fatto

A. Il 4 novembre 2014 il Dipartimento delle finanze e dell'economia per conto

del Consiglio di Stato ha indetto un pubblico concorso,

retto dal concordato intercantonale

sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL

7.1.4.1.3) ed impostato secondo la procedura libera, al fine di aggiudicare la fornitura di circa 150 fotocopiatrici

multifunzionali per l'amministrazione cantonale (FU 88/2014 pag.

9292-94).

Il capitolato (pos. 4.2) spiegava che il

concorso verteva sulla fornitura e consegna di fotocopiatrici multifunzionali (FM)

laser nuove di fabbrica (non ricondizionate, non ricostruite e mai utilizzate

in alcun ciclo di fotoriproduzione precedente), la loro installazione, la messa

in rete, la formazione degli utenti, la fornitura di assistenza tecnica, di

manutenzione, di tutti i materiali di consumo necessari (incluse le graffette),

il ritiro del materiale di consumo già utilizzato e la disinstallazione delle

macchine da sostituire.

Il bando di concorso (cifra 6) e la

documentazione di gara (pos. 4.12) stabilivano che la commessa sarebbe stata

aggiudicata tenendo conto dei seguenti criteri e fattori di ponderazione:

1.

prezzo di acquisto 30%

2.

costo copia e manutenzione 25%

3.

tecnica 25%

4.

organizzazione rivenditore

autorizzato 10%

5.

tempi di risposta per interventi 10%

Dal capitolato era possibile desumere che i

concorrenti avrebbero dovuto adempiere diversi criteri di idoneità (pos. 2.7),

che il consorzio - contrariamente al subappalto - era ammesso a condizioni ben

precise (pos. 2.6) e che la commessa era suddivisa in sei lotti, aggiudicati

singolarmente e determinati in funzione della velocità di stampa degli

apparecchi (pos. 2.4):

lotto 1: 20/27 ppm

bianco e nero + colore

lotto 2: 28/34 ppm bianco e nero + colore

lotto 3: 35/40 ppm bianco e nero + colore

lotto 4: 41/45 ppm bianco e nero + colore

lotto 5: 46/55 ppm bianco e nero + colore

lotto 6: 56/65 ppm bianco e nero + colore

con l'indicazione del

numero di fotocopiatrici che sarebbero state probabilmente acquistate in ogni

lotto per rapporto al fabbisogno totale, quantificato senza alcun impegno in

150 unità:

lotto

1: 5% del fabbisogno complessivo

lotto 2: 5% del fabbisogno complessivo

lotto 3: 40% del fabbisogno complessivo

lotto

4: 20% del fabbisogno complessivo

lotto 5: 15% del fabbisogno complessivo

lotto

6: 15% del fabbisogno complessivo

Le modalità di valutazione dei criteri di aggiudicazione

erano parimenti indicate nel capitolato d'appalto (pos. 4.12.1). In particolare,

Fatti

i criteri economici (prezzo di acquisto e costo copia e manutenzione,

ovvero il costo della manutenzione e dell'assistenza tecnica calcolato in

funzione delle copie effettuate) sarebbe stato apprezzato sulla scorta delle

seguenti formule, inizialmente esposte in modo erroneo e poi rettificate grazie

alla segnalazione di un concorrente:

Formula prezzo d'acquisto 30% =

30 punti

minor prezzo : prezzo ditta

offerente = P

P2 x 30 = 30 punti

Formula costo copia

manutenzione 25% = 25 punti

minor prezzo : prezzo ditta

offerente = P

P2 x 25 = 25 punti

Esempio:

0.05 : 0.05 = 1

12 x 25 = 25 punti

0.05 : 0.08 = 0.625

0.6252 x 25 = 9.77 punti

Nel bando (cifra 9) e nel

capitolato (pos. 2.18) era segnalato chiaramente che contro gli stessi era data

facoltà di ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla

messa a disposizione degli atti di appalto. Nessuno li ha tuttavia impugnati.

B. Nel lotto 4 sono tempestivamente

pervenute al committente dieci offerte (di cui una in variante). Esperite le

necessarie valutazioni ad opera degli specialisti del centro sistemi

informativi, l'11 marzo 2015 il Consiglio di Stato ha risolto di deliberare la commessa alla CO 1 di Viganello (in

seguito: CO 1), giunta prima in graduatoria con 78.90 punti grazie ad un'offerta

di fr. 850.- (prezzo di acquisto IVA esclusa) per FM.

C. Contro la predetta decisione

la ditta RI 1 di __________, seconda classificata con 65.77 punti, è insorta

davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e

sollecitando l'aggiudicazione della commessa a proprio favore, previa

concessione dell'effetto sospensivo al gravame. In via subordinata la

ricorrente ha domandato di retrocedere gli atti al committente per nuova delibera.

Descritte le modalità d'impostazione del concorso e le

principali regole della gara, l'insorgente ha contestato essenzialmente il

prezzo stracciato dell'offerta vincente, avente per oggetto la fornitura di una

FM Sharp MX-4141N identica a quella da lei proposta. La sussistenza del sotto

costo è certa, dato che l'importatore svizzero

fornirebbe la macchina ad entrambi i concorrenti al prezzo speciale di

fr. 3'469.- in luogo dei 16'880.- fr. previsti dal listino ufficiale Sharp. In

simili evenienze, l'agire della CO 1 è configurabile alla stregua di una grave

violazione della legge federale contro la concorrenza sleale del 19 dicembre

1986 (LCSI; RS 241), segnatamente dell'art. 3 cpv. 1 lett. f e h, che ha stravolto

il corretto andamento della gara e che doveva essere sanzionato con

l'esclusione dalla procedura di aggiudicazione. Tanto più che l'offerta in

discussione ha indotto il Consiglio di Stato ad annullare il concorso nei lotti 1, 2 e 3, una volta accertato che la CHC sarebbe

stata d'accordo di fornire, sempre al prezzo di 850.- fr. l'una, un numero di

Sharp MX-4141N sufficiente per coprire il fabbisogno anche in quei lotti, nei

quali erano richieste prestazioni tecniche nettamente inferiori.

D. a. In sede di risposta la

stazione appaltante si è opposta all'accoglimento

dell'impugnativa, annotando di essersi appoggiata sull'art. 47 cpv. 2 del

regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del

Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP;

RL 7.1.4.1.6) per chiedere alla CO 1 delucidazioni circa il prezzo offerto nel

lotto 4 e, una volta ottenutele, di aver deliberato come da graduatoria. Nulla dimostra

che la deliberataria abbia imbastito la sua offerta per generare concorrenza

sleale. Dagli atti non emerge peraltro alcun elemento probatorio atto a comprovare

che il prezzo offerto sia manifestamente sotto costo e dunque non sopportabile

da un punto di vista economico/finanziario. D'altra parte, la commessa ha per

oggetto la fornitura di macchine fotocopiatrici, il cui prezzo d'acquisto assume

una valenza di primaria importanza dal profilo del principio cardine riferito

all'utilizzo parsimonioso del denaro pubblico, senza compromettere minimamente la

qualità del prodotto comperato.

Quanto all'annullamento della gara nei lotti 1, 2 e 3, provvedimento

cresciuto in giudicato ed estraneo al

contenzioso in atto, il committente ha rilevato di aver semplicemente optato

per l'acquisto di un maggior numero di FM tecnicamente più performanti ad

un prezzo estremamente vantaggioso. Così facendo non si è violata alcuna norma

di legge, né si è disatteso il principio della trasparenza o della buona fede.

b. La deliberataria ha parimenti

sollecitato il rigetto del gravame, chiedendo la conferma della risoluzione

impugnata sulla scorta di argomentazioni sostanzialmente identiche a quelle

apportate dall'ente banditore. In particolare, ha negato che la sua offerta sia

crassamente sotto costo e costituisca un atto di concorrenza sleale. La ricorrente nulla conosce degli elementi

tecnici, economici ed imprenditoriali che hanno indotto la deliberataria

ad offrire un prezzo così interessante nel lotto 4.

c. L'ULSA si è rimesso invece alle allegazioni del Dipartimento

delle finanze e dell'economia, evidenziando di non esser stato coinvolto nella

procedura concorsuale.

E. Con la replica e la

duplica le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni,

puntualizzandole con argomentazioni di cui

si dirà - per quanto necessario - nei considerandi seguenti.

Considerato, in

diritto

1. La competenza del Tribunale

cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del

decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato

intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004

(DLACIAP; RL 7.1.4.1.4).

In

quanto partecipante al concorso la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare l'assegnazione della commessa ad un altro

concorrente (art. 15 cpv. 1bis lett. e CIAP e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre

2013; LPAmm; RL 3.3.1.1).

Il gravame, tempestivo

(art. 15 cpv. 2 CIAP), è pertanto ricevibile in ordine e può essere

evaso sulla base degli atti, senza procedere ad accertamenti istruttori (art.

25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo

concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione

esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa

con sufficiente cognizione di causa.

Considerandi

2.

Giusta l'art. 13 lett. f CIAP, le disposizioni

cantonali di esecuzione devono prevedere la pubblicazione di adeguati criteri che garantiscano l'aggiudicazione all'offerta

economicamente più vantaggiosa. Riallacciandosi a questa norma di legge,

l'art. 53 cpv. 1 RLCPubb/CIAP indica quali possibili criteri di

aggiudicazione il termine, la qualità, il prezzo, l'economicità,

i costi di servizio, il servizio clientela, l'adeguatezza della prestazione, l'estetica,

la compatibilità ambientale e il valore tecnico. L'art. 10 cpv. 2 lett. k RLCPubb/CIAP

prescrive invece che i documenti di gara devono contenere i

criteri e/o sottocriteri di aggiudicazione in ordine di importanza, con la

relativa ponderazione e la scala e/o il metodo di valutazione.

La ricorrente, rettamente,

non contesta i criteri di aggiudicazione e il metodo per apprezzarli stabiliti

dal committente. Non revoca nemmeno in dubbio che le offerte siano state

valutate correttamente in applicazione delle modalità preannunciate negli atti

di gara, ma ritiene che quella della CO 1 doveva essere scartata siccome

crassamente sotto costo e lesiva della LCSI.

Il CIAP non prevede la possibilità di escludere le offerte sotto costo.

Altrettanto dicasi per il RLCPubb/CIAP

e per la legge sulle commesse

pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb;

RL 7.1.4.1). Questa

facoltà era invero prevista nella vecchia legge cantonale sugli appalti del 12

settembre 1978 (LApp; BU 1979, 37), ma è stata abbandonata per volontà del Consiglio

di Stato in esito alla procedura di consultazione del progetto concernente quella

attualmente in vigore (cfr. messaggio 4806 del 28 ottobre 1998 sull'adozione

della legge sulle commesse pubbliche, pag. 5). Il

diritto di scartare offerte a prezzi irrisori, contemplato dalle legislazioni di

altri cantoni, ha del resto sempre creato

notevoli difficoltà a livello di applicazione pratica (Nicolas Michel,

Droit public de la construction, Friborgo 1996, n. 1952 segg.; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner,

Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zurigo-Basilea-Ginevra

2013, n. 1109 segg.). In passato, il Tribunale cantonale amministrativo ha tuttavia

sistematicamente ricordato che il

committente può deliberare la commessa ad un concorrente che offre un

prezzo particolarmente basso, fintanto che la sua offerta risponde alle condizioni

del bando di concorso e non costituisce un atto di concorrenza sleale (cfr. Matteo Cassina, Principali

aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Canton Ticino, vol. 11

collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 36; RDAT I-1998 n. 49 consid. 3.4). Se l'offerta appare insolitamente bassa rispetto alle

altre, il committente può semmai richiedere informazioni al concorrente per

accertarsi che la stessa rispetti le condizioni di partecipazione e possa

adempiere le condizioni inerenti alla commessa (vedi art. 47 cpv. 2

RLCPubb/CIAP).

Questa impostazione

giurisprudenziale, laddove lascia intendere che offerte a prezzi stracciati costitutive

di concorrenza sleale vanno escluse dall'aggiudicazione, non può essere

mantenuta per diverse ragioni. Innanzi tutto perché in Ticino, contrariamente

alle normative di altri cantoni (vedi ad esempio quella vallesana, art. 23 cpv.

1.

lett. g OcMPu, oggetto della DTF 130 I 241, oppure quella del Canton Vallese,

art. 32 cpv. 2 lett. b RLMP), la legge non prevede la possibilità di scartare offerte

sotto costo, ma si limita - al pari dell'accordo internazionale GATT/OMC sugli

appalti pubblici del 15 aprile 1994 (art. XIII cifra 4 lett. a) - a dare

facoltà alla committenza di accertare che l'offerente sia in grado di fornire

correttamente le prestazioni oggetto della commessa; solo in caso di assodata

incapacità del concorrente di svolgerle alla perfezione lo si può tutt'al più escludere

dalla procedura. Secondariamente perché non tocca ai committenti chiamati a mettere

in atto le prescrizioni governanti l'aggiudicazione di pubbliche commesse pronunciarsi

sulla sussistenza o meno di un caso di

concorrenza sleale, prerogativa - questa - che spetta alle autorità civili e

penali deputate all'applicazione del diritto della concorrenza (BR 2013 n. 274

e 275 pag. 207). Poste queste premesse, la giurisprudenza sin qui resa

in materia dal Tribunale cantonale amministrativo va puntualizzata nel solco

delle opinioni del Tribunale federale (cfr. STF 2P.70/2006 del 23 febbraio

2007) e della dottrina (riassunte in DTF 130 I 241 consid. 7.3), nel senso che

in presenza di un'offerta insolitamente bassa il committente, sentito il concorrente

che l'ha inoltrata, può escluderlo dalla gara nella misura in cui matura la

convinzione che esso non è in grado di eseguire correttamente la commessa al

prezzo che gli ha proposto.

3.

Venendo al caso di specie, quanto sin esposto non consente evidentemente

di pervenire al risultato auspicato dalla ricorrente. Intanto occorre

sottolineare che in concreto siamo in presenza di una commessa di fornitura,

che per la sua stessa natura - contrariamente alle commesse edili e di

servizio, assai più dipendenti dalla qualità

delle prestazioni umane - mal si presta a non poter essere svolta adeguatamente

al prezzo offerto: basta la rimessa delle fotocopiatrici per renderla perfetta.

Il rischio di un'inadempienza da parte della deliberataria non è

maggiore a quello riscontrabile in capo a qualsiasi normale venditore solvibile

che deve consegnare l'oggetto venduto nel contesto di un contratto ex art. 184 segg.

del codice delle obbligazioni del 30 marzo 1911 (CO; RS 220). Pur tenuto conto del fatto che la CO 1 è astretta ad erogare

altre prestazioni in aggiunta alla mera fornitura delle macchine (di cui talune,

in particolare la manutenzione e l'assistenza tecnica, vengono pagate

separatamente), dagli atti non emerge

alcun elemento probante suscettibile di lasciar supporre che la ditta non sia in grado di adempiere pienamente il complesso

degli oneri dipendenti dall'ottenimento della commessa. D'altra parte,

quand'anche si volesse accreditare, anche solo per ipotesi, la tesi della

concorrenza sleale perorata dalla RI 1, quest'ultima non ne trarrebbe alcun

giovamento. Nell'agire della deliberataria non sono infatti ravvisabili comportamenti

illeciti, né dal profilo dell'art. 3 cpv. 1 lett. f LCSI, né dal profilo della

lett. h della stessa norma. Per perfezionare il reato, nel primo caso manca in

ogni modo l'elemento costitutivo della reiterata offerta sotto costo e della

pubblicità (Martin Werli/Isa-belle

Romy/Eve Wollmann Gautier, UWG: Gesezt, Materialen, Rechtsprechung, Losanna

1989, pag. 371 segg.), nel secondo l'aspetto costrittivo intaccante la libertà

di decisione (BSK UWG-Urs Wickihalder,

Basilea 2013, n. 9 segg. ad Art. 3 Abs. 1 lit. h, con gli esempi concreti

citati alle pag. 360 e segg.).

4.

Sulla

scorta delle considerazioni che precedono il ricorso va respinto, confermando

la decisione impugnata siccome immune da violazioni del diritto (art. 16 cpv. 1

CIAP).

5.

L'emanazione del presente

giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto

sospensivo all'impugnativa.

6.

La tassa di giustizia, commisurata per difetto al

lavoro occasiona-

to dal gravame ed al valore della

commessa, è posta interamente

a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1

LPAmm). Alla resistente CO 1, assistita da un legale, sono dovu-

te congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1.

Il ricorso è respinto.

2.

La tassa di giustizia di

fr. 3'000.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane integralmente a suo

carico.

3.

La ricorrente verserà alla CO

1.

fr. 2'000.- a titolo di ripetibili.

4.

Contro la presente

decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a

Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg.

legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti

ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

5.

Intimazione a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La

segretaria