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Decisione

52.2015.175

Licenza edilizia per uno stabile su un fondo in riva al lago Ceresio

6 aprile 2016Italiano19 min

Source ti.ch

Fatti

i fiumi e gli altri corsi d'acqua sono considerati acque pubbliche facenti parte

del demanio pubblico (cfr. art. 1 lett. a LDP), dalla superficie

edificabile ai sensi dell'art. 38 cpv. 2 LE va dunque escluso quanto è di

dominio pubblico. Al riguardo, non è decisiva la descrizione del fondo nel

registro fondiario, né - contrariamente a quanto sembra sostenere il ricorrente

- l'assetto pianificatorio, ma fa stato la situazione/configura-zione effettiva

dei luoghi (art. 6 cpv. 2 LDP; STF 1C_580/2008 del 16 marzo 2009 consid. 4.2;5P.147/2000

del 15 marzo 2001 consid. 4b; STA 52.2011.509 del 23 maggio 2013 consid.

4.2.2.; cfr. pure 52.2009.72 del 17 giugno 2010 consid. 2.3.2.). Posto che l'estensione

del demanio è fissata dalla legge, le indicazioni del registro fondiario non

fanno in effetti fede dei confini della proprietà privata nei rapporti con il

demanio pubblico. In particolare, il limite della proprietà fondiaria, rispettivamente

del demanio pubblico, non è presunto esatto, ma ha tutt'al più valore di

indizio (cfr. Adelio Scolari, Aspetti

della Legge sul demanio pubblico del Cantone Ticino, in: Il Ticino e il diritto,

Raccolta di studi pubblicati in occasione delle Giornate dei giuristi svizzeri,

Lugano 1997, pag. 610 seg.). A dipendenza della situazione/configurazione

effettiva dei luoghi, è lecito dunque scostarsene.

2.3. Giusta l'art. 4

LDP, le acque pubbliche comprendono l'alveo e le rive dei laghi e

dei corsi d'acqua (cpv. 1). I laghi ed i corsi d'acqua si estendono sino al

massimo spostamento delle acque alle piene ordinarie e comprendono la fascia di

terreno priva di vegetazione permanente o soltanto con vegetazione acquatica (cosiddetta

riva bianca; cpv. 2). Ove siano sistemati o corretti mediante opere conformi al diritto edilizio,

essi sono delimitati da queste ultime, che in ogni caso non fanno parte delle

acque pubbliche (cpv. 3). Le acque pubbliche

che invadono le proprietà private o di altri enti pubblici, conclude la norma

(cpv. 4), rimangono demaniali.

Secondo la legislazione

cantonale, che il Tribunale federale ha considerato conforme alla garanzia

costituzionale della proprietà (cfr. DTF 123 III 454 consid. 5), il limite

demaniale è dunque innanzitutto definito dalla quota del massimo spostamento

delle acque alle piene ordinarie, che per il lago Ceresio è fissata a 271.20 m/slm

dall'art. 2 cpv. 1 RDP. Norma, questa, che configura una presunzione legale (cfr. STF

5P.161/2001 del 26 luglio 2001 consid. 4c aa), che può essere rovesciata,

estendendo il limite oltre tale quota laddove esista una spiaggia

ghiaiosa (arenile; cd. riva bianca) oppure quando la maggior estensione sia

comprovata da elementi di confine inequivocabili, come muri di sostegno o

recinzioni di antica data (cfr. art. 2 cpv. 2 RDP; STA 52.2007.32 del 9 dicembre

2013 consid. 3.1.; Scolari, op.

cit., pag. 608 seg.). Il limite può inoltre essere definito da opere di sistemazione

o correzione (ad es. opere di arginatura), che sono state autorizzate come tali

dall'autorità competente (cfr. art. 2 cpv. 3 RDP).

La legge precisa pure che le acque pubbliche che invadono la proprietà privata

rimangono demaniali (art. 4 cpv. 4 LDP), pur non potendosi, o non potendosi

ancora, parlare di perdita del fondo; ipotesi, questa, che si presenta per

esempio per chi forma un porto sul proprio terreno facendovi penetrare le

acque del lago o del fiume (messaggio n. 2808 del 17 aprile 1984 concernente

la legge sul demanio pubblico in: RVGC, sessione autunnale 1985, pag. 1759). Il

proprietario di un fondo a lago che scava nel suo terreno per farvi confluire

le acque (formando ad esempio una darsena), non perde dunque la proprietà del

suo fondo (Scolari, op. cit., pag.

612). Egli deve tuttavia accettare che le acque che invadono il suo terreno

restino pubbliche e come tali soggette ad autorizzazione in caso di uso

speciale (cfr. DTF 95 I 243 a cui rinvia anche il citato messaggio, consid. 2;

cfr. anche l'art. 11 cpv. 1 lett. d RDP che fissa una tassa annua variabile da

fr. 1.- a 50.- al mq per l'espansione di acqua in impianti edificati sulla

proprietà privata; STA 52.2009.72 citata consid. 2.3.1).

2.4. Nel

caso concreto, il terreno dedotto in edificazione, posto a valle della strada

che collega Melide a (Vico-) Morcote, degrada leggermente verso il lago Ceresio

fino ad un muro (di contenimento/sostegno) alto 1.60 m, che lo separa, salvo

che nell'angolo sud-est del fondo, ove è presente una darsena, dalla controversa

sottostante fascia di terreno (spiaggia). Quest'ultima, profonda da 3.00 (lato

sud) a 4.75 m (lato nord), è situata ad una quota pari o inferiore a 271.20

m/slm (cfr. variante riduttiva: piano di situazione e sezioni A-A e B-B). Secondo

la mappa catastale ed il piano delle zone, tale fascia costituisce parte

integrante del mapp. 526 e, quindi, della zona edificabile (cfr. ricorso 8

aprile 2015, pag. 3 pto. 2.1.; cfr. pure SIFTI). Esclusa sarebbe soltanto, a

mente dell'insorgente, un'esile striscia ed un'altra piccola sporgenza di forma

arrotondata, situate ancora più ad est del citato muro di contenimento e

sostegno.

Per determinare la distanza dal lago, il progettista non si è fondato giustamente

sul confine risultante dal registro fondiario, ma dalla quota del massimo

spostamento delle acque alle piene ordinarie (271.20 m/slm; cfr. doc. 32

allegato alla risposta 10 settembre 2014 del comune davanti al Governo; cfr.,

per un caso simile, STA 52.2009.72 citata consid. 2.3.2.). È infatti dal (perimetro

esterno del) muro in questione che sui piani è stata tracciata la distanza di

5.00 m dal lago. Per quanto concerne il calcolo della SUL, l'istante in licenza

ha invece preso in considerazione i confini e la superficie del fondo così come

emergono dalla mappa catastale e dal piano delle zone, computando come

superficie edificabile anche la fascia di terreno a valle (est) del muro di

contenimento e sostegno. A torto.

Come illustrato, la controversa

superficie è ubicata a livello e, in parte, al di sotto della quota di

riferimento di 271.20 m/slm, che per legge definisce il limite demaniale del

lago Ceresio (art. 4 cpv. 2 LDP; art. 2 cpv. 1 RDP). È quindi parte del demanio

pubblico. Nella migliore delle ipotesi configura una cosiddetta riva bianca

che si estende fino al citato muro di sostegno del giardino e di contenimento

della acque, il quale, in sostanza, assume la veste di elemento di confine

inequivocabile ai sensi dell'art. 2 cpv. 2 RDP. Ritenuto che il limite del

demanio pubblico ai sensi della LDP e del RDP prevale rispetto alle risultanze

catastali su cui si fonda il progetto (cfr. art. 6 cpv. 2 LDP), è dunque giustamente

che le autorità inferiori hanno - a titolo pregiudiziale - considerato la fascia

di terreno in questione come area demaniale di pertinenza del lago e che,

pertanto, non l'hanno computata come superficie edificabile. A maggior ragione

che a registro fondiario il fondo in discussione è censito come superficie non

edificata (NE) di 922 mq, descritta come humus, acque, senza vegetazione,

per cui, a prescindere dal senso da attribuire a quest'ultima nozione, che

sembrerebbe invero evocare il concetto di riva bianca, era perfettamente

legittimo e necessario determinare, conformemente al senso ed allo scopo dell'art.

38 cpv. 2 LE, l'estensione della superficie - non computabile tra quella edificabile

- delle acque (e della riva bianca) presenti sul fondo. Altrettanto

correttamente le autorità inferiori non hanno tenuto conto del parere 29 dicembre

2014 dell'UD, nella misura in cui invitava il municipio a non considerare la

precedente presa di posizione 14 gennaio 2013, giacché la demanialità di una

superficie deve essere preventivamente accertata sulla base della procedura appositamente

prevista. Invito, questo, che invero stupisce, posto che, avendo costatato

nello scritto anteriore che la parte del fondo privato situata ad est del

muro di contenimento (superficie della darsena esclusa) non poteva essere

computata nel calcolo della superficie edificabile poiché situata al di sotto

del limite demaniale, l'UD avrebbe piuttosto dovuto premurarsi di avviare

senza indugio la procedura di rettifica dei rilievi catastali. In nessun caso, comunque,

l'inspiegabile inazione dell'autorità dipartimentale può comportare la non

appartenenza al demanio pubblico della controversa superficie, come pretende

invece l'insorgente.

Sotto questi punti di vista, il

giudizio impugnato resiste dunque alle critiche sollevate.

Non porta ad altra conclusione

nemmeno la circostanza che nella STA 90.2011.77 questo Tribunale ha negato al

Consiglio di Stato la facoltà di definire in sede di approvazione del piano regolatore

il confine tra la proprietà privata ed il demanio costituito dalla superficie

lacuale. Deduzione, questa, che secondo il ricorrente dovrebbe valere a maggior

ragione in sede di rilascio della licenza edilizia. Sennonché, le due situazioni

non sono affatto paragonabili. Con la citata sentenza, questa Corte ha infatti

negato al Governo la facoltà di modificare

di sua iniziativa, nell'ambito della procedura di approvazione

del piano regolatore, la demarcazione dei

confini tra il demanio pubblico e le adiacenti proprietà private, arrogandosi

in tal modo una competenza non sua ed eludendo la procedura all'uopo prevista

dalla LDP e dal RDP. Non fosse stato sanzionato tale modo d'agire, peraltro, i

piani approvati, segnatamente il piano delle zone, sarebbero venuti a

contrastare con le risultanze del registro fondiario (mappa catastale),

violando il principio del

coordinamento (cfr. STA 90.2011.148 del 4 dicembre 2014 consid. 5.1.4. e 5.2.).

Diverso è il caso qui in discussione, ove non trattandosi (ancora)

di modificare nelle rappresentazioni grafiche il confine tra il demanio

pubblico ed il mappale oggetto della domanda di costruzione, ma semplicemente

di determinare preliminarmente, ai fini (della verifica) del calcolo della SUL

realizzabile, la superficie edificabile del fondo, l'assenza di una formale

rettifica non consentiva di prescindere dal limite demaniale definito in

conformità alla LDP ed al RDP e di approvare un progetto in contrasto con la

situazione reale e con il diritto. Tutt'al più imponeva di sospendere l'esame

della domanda per lo svolgimento della procedura di accertamento e rettifica prevista

dall'art. 3 RDP. Il caso di specie si apparenta quindi,

piuttosto, a quello esaminato nella STA 52.2009.72 citata, ove questo Tribunale

ha ritenuto che, per determinare la distanza dal lago di un edificio, il

progettista si fosse fondato giustamente sul limite demaniale tracciato

considerando la quota del massimo spostamento delle acque alle piene ordinarie,

anziché sul confine tra demanio e proprietà privata risultante dal registro

fondiario. Se non che, come illustrato sopra, nella fattispecie l'istante in

licenza ha applicato questo principio per tracciare la distanza dal lago, ma se

ne è distanziato per determinare la superficie edificabile computabile ai fini

del calcolo della SUL.

2.5. Il difetto rilevato non può

essere sanato in applicazione del principio di proporzionalità, dato che il

progetto non può essere corretto subordinando la licenza ad una condizione, ma

necessita di una riprogettazione. Neppure il ricorrente, del resto, pretende il

contrario.

3. Con l'annullamento del diniego della

licenza e del giudizio che l'ha confermato, l'insorgente ha postulato la

retrocessione degli atti al municipio affinché rilasci il permesso richiesto. La

reiezione del gravame rende evidentemente superfluo il rinvio. Per motivi di

economia processuale, essendo verosimile la presentazione di una (nuova)

variante, occorre evidenziare a titolo abbondanziale, seppur senza pretesa di

esaustività, altri aspetti del progetto che avrebbero meritato e, se del caso, meriteranno

un approfondimento.

Intanto, la domanda di

costruzione appare incompleta per quanto concerne la natura e l'estensione dei lavori previsti in corrispondenza

della darsena (cfr. variante riduttiva: prospetto Sud), riguardo alla quale l'avviso cantonale è peraltro

del tutto silente malgrado che l'intervento potrebbe essere rilevante dal

profilo sia della legge federale sulla protezione delle acque del 24 gennaio

1991 (LPAc; RS 814.20) e della relativa ordinanza del 28 ottobre 1998 (OPAc; RS

814.201; cfr. in particolare art. 41b e 41c OPAc), sia della LDP

e del relativo regolamento (art. 26 e 28 LDP; art. 8 e 11 RDP). Tenuto conto

che la darsena sorge (in parte) all'interno della zona AP1 cui è stata

assegnata la porzione sud del mapp. 526, l'intervento andrebbe esaminato anche

alla luce delle norme che disciplinano le costruzioni esistenti in contrasto, siccome

non conformi alla zona, con il nuovo diritto [art. 66 della legge sullo

sviluppo territoriale del 21 giugno 2011 (LST; RL 7.1.1.1); art. 86 cpv. 2 del

regolamento della LST del 20 dicembre 2011 (RLst; RL 7.1.1.1.1)].

L'edificio principale è a sua volta

progettato all'interno della fascia larga 20.00 m riservata alle acque prescritta

dal cpv. 2 delle disposizioni transitorie della modifica dell'OPAc del 4 maggio 2011, valida fintanto che non sarà delimitato lo spazio riservato alle acque del

lago Ceresio conformemente all'art. 41b OPAc. La sua approvazione presuppone quindi

che siano adempiuti i requisiti

posti per la concessione di un'autorizzazione eccezionale dall'art. 41c cpv.

1 seconda proposizione OPAc (cfr., al riguardo, STA 52.2013.302 del 30

settembre 2015 consid. 2; 52.2013.552 del 2 ottobre 2015 consid. 2-6), norma che

esige anzitutto che la costruzione

si situi all'interno di una zona densamente edificata ed inoltre che

al rilascio del permesso non si oppongano interessi pubblici preponderanti.

Aspetti, questi, sui quali l'avviso cantonale non si è minimamente espresso.

Per principio, la licenza

potrà inoltre essere concessa unicamente per abitazioni destinate a residenza

primaria, visto che il comune di Melide figura

tra quelli in cui si presume che la quota di

abitazioni secondarie superi il 20% del totale delle abitazioni e per questo

motivo figura nell'allegato all'ordinanza sulle abitazioni secondarie del 4

dicembre 2015 (OASec; RS 702.1).

In generale,

infine, vale il principio che le deroghe alle norme applicabili vanno richieste

con la domanda e che la loro concessione deve essere debitamente motivata (STA

52.2011.251 del 23 aprile 2012 consid. 2.2.4.).

4. 4.1. In base alle considerazioni che

precedono, il ricorso va respinto.

4.2. Dato l'esito, la tassa di giustizia è posta a carico dell'insorgente

(art. 47 cpv. 1 LPAmm). Non si assegnano ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è respinto.

Considerandi

2.

La tassa di giustizia di fr.

1'800, già anticipata, è posta a carico dell'insorgente. Non si assegnano ripetibili.

3.

Contro la presente decisione è

dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro

il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul

Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

4.

Intimazione a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente Il segretario