52.2015.2

Delibera del contratto di assicurazione di previdenza professionale (LPP). Ricorso dichiarato irricevibile per difetto di legittimazione attiva di entrambe le ricorrenti

16 aprile 2015Italiano12 min

Fatti

A. Il 7 novembre 2014 gli

enti turistici __________, __________, ____________________ e __________ hanno indetto un pubblico concorso per aggiudicare il contratto

di assicurazione di previdenza professionale

(LPP) della costituente CO 2 di __________, che sarebbe divenuta l'ente deliberante (FU n. __________ pag. __________).

Il bando non specificava la legge applicabile alla gara ed il

genere di procedura prescelta. Indicava che i criteri di aggiudicazione, così

come le coperture richieste, erano esposti nel capitolato.

B. Per quanto è dato di sapere, alla committente

sono pervenute nove offerte, per importi -

riferiti al premio di rischio netto e ai costi amministrativi per il periodo di

cinque anni - compresi tra fr. 538'243.- e fr. 588'197.85.

Esperite le necessarie verifiche, il 18 dicembre 2014 il consiglio

direttivo dell'CO 2 (in seguito: CO 2) ha

risolto di scartare due offerte e di deliberare la commessa alla CO 1,

giunta prima in graduatoria con 88.32 punti. Gli interessati sono stati informati

di queste determinazioni con lettera del 22 dicembre seguente.

C. Contro la predetta decisione l'RI 1

di __________ e l'RI 2 di __________ sono insorte davanti al Tribunale

cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e sollecitando l'aggiudicazione

della commessa a favore dell'RI 2, previo

conferimento dell'effetto sospensivo al gravame.

ricorrenti hanno addotto che la decisione di aggiudicazione è carente nella motivazione. In particolare non

sarebbe possibile comprendere per quale motivo l'A__________ è giunta solo

terza in graduatoria pur avendo presentato l'offerta migliore. Tutto

lascia pensare che tale risultato sia dovuto al fatto che i criteri indicati

nel capitolato non sono stati comparati in modo rispettoso della parità di

trattamento.

D. a. In sede di risposta la stazione

appaltante si è opposta all'accoglimento dell'impugnativa, contestando innanzi

tutto la legittimazione attiva delle ricorrenti. Queste ultime infatti hanno

preso parte al concorso non già a titolo personale, bensì in qualità di

rappresentanti della Fondazione collettiva LPP A__________, l'unica che può legalmente

partecipare all'attuazione della previdenza professionale obbligatoria imposta

dalla legge federale sulla previdenza professionale per la vecchiaia, i

superstiti e l'invalidità del 25 giugno 1982 (LPP; RS 831.40). Agendo solo in

qualità di rappresentanti e non invece di candidate prestatrici dei servizi

assicurativi oggetto del concorso (di esclusiva pertinenza delle fondazioni e

delle istituzioni di diritto pubblico), la ditta individuale RI 1, così come l'RI

2, non possono dirsi in nessun caso portatrici di un interesse personale,

attuale, diretto e concreto a dolersi del provvedimento impugnato. Detto

altrimenti, le ricorrenti non sono toccate dalla decisione impugnata più di

quanto non lo sia il patrocinatore legale per rapporto ad un provvedimento

amministrativo che colpisce il suo assistito.

Nel merito, la committente ha confermato la bontà delle proprie

valutazioni, operate nel pieno rispetto delle regole concorsuali che non sono

state impugnate e sono quindi divenute vincolanti tanto per i concorrenti

quanto per l'ente banditore. D'altra parte, contrariamente a quanto suppongono

le ricorrenti la graduatoria non scaturisce dal solo aspetto economico dell'offerta,

ma dalla valutazione di tutti i criteri di aggiudicazione previsti, che in concreto

ha premiato un'altra concorrente.

b. Analoghe considerazioni d'ordine e di merito sono state

svolte dalla deliberataria, la quale - per motivi di riservatezza e di salvaguardia

della concorrenza - ha preteso che la sua offerta non venisse messa a

disposizione della controparte. La Fondazione collettiva LPP CO 1 ha domandato

inoltre di limitare la procedura al tema della legittimazione ricorsuale onde

evitare inutile lavoro d'istruzione.

c. L'ULSA si è rimesso invece alle allegazioni della committente,

evidenziando di non esser stato coinvolto

nella procedura concorsuale.

E. Il seguito della procedura è stato

limitato ad un confronto tra le parti - tramite scambio di allegati - sulla

questione legata alla controversa legittimazione attiva delle ricorrenti. Queste

hanno contestato risolutamente l'eccezione sollevata dalle resistenti, rilevando

che l'offerta è stata inoltrata dall'RI 1, a firma dell'agente generale __________

e del capo vendita __________. In quanto

concorrente l'agenzia va pertanto considerata come legittimata a

ricorrere contro la decisione del committente di aggiudicare la commessa ad

un'altra offerente. Tanto più che essa opera sul mercato sulla scorta di un

contratto di agenzia generale in esclusiva che la abilita a trattare e sottoscrivere polizze assicurative per conto dell'RI

2. La fondazione collettiva LPP di A__________ è gestita e validamente

rappresentata dall'RI 2 e per essa dall'RI 1. L'eccezione di carenza di

legittimazione attiva formulata dalla CO 1 e dall'CO 2 va pertanto respinta in

quanto decisamente infondata.

Con le repliche e la duplica sulla

tematica d'ordine le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive

posizioni, puntualizzandole con argomentazioni di cui si dirà - per quanto necessario

- nei considerandi seguenti.

Considerato, in

diritto

1. Il bando pubblicato sul FU non

indica a quale legge sia stato assoggettato il concorso. La decisione di

delibera si richiama genericamente alla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed a ogni

norma applicabile alla fattispecie. Contrariamente a quanto sembra

supporre la committente, la gara rientra

certamente, per statuto della stazione

appaltante, nonché natura e soprattutto valore (oltre mezzo milione di fr.) della commessa, tra quelle sottoposte al

concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo

2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3).

La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è quindi

data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione

del Cantone Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25

novembre 1994/15 marzo 2001 del 6 febbraio

1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 7.1.4.1.4).

Il gravame, inoltrato entro 10 giorni dall'intimazione della

delibera impugnata, è tempestivo (art. 15

cpv. 2 CIAP).

Resta da esaminare la

legittimazione attiva della ditta individuale RI 1 e dell'RI 2, partendo dalla premessa che in assenza di regolamentazione da parte del CIAP la procedura di

ricorso è retta dalla legge sulla

procedura amministrativa del 24 settembre 2013 (LPAmm; RL 3.3.1.1).

Considerandi

2.

Giusta l'art. 65 cpv. 1 LPAmm ha

diritto di ricorrere chi è particolarmente toccato dalla decisione impugnata e

ha un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modificazione della

stessa. La nozione di interesse degno

di protezione corrisponde a quella, identica, racchiusa negli art. 48 lett. a

della legge federale sulla procedura amministrativa del 20 dicembre 1968 (PA;

RS 172.021) e 103 lett. a della legge federale sull'organizzazione giudiziaria del 16 dicembre 1943 (OG; abrogata dall'art.

131.

cpv. 1 della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF;

RS 173.110). Introducendo il requisito dell'interesse degno di protezione il legislatore ha quindi voluto, in

primo luogo, escludere l'actio popularis, cosicché difetta della

legittimazione ricorsuale chi dal provvedimento

impugnato non sia toccato altrimenti che qualsiasi altro singolo cittadino o che la collettività; occorre pertanto

l'esistenza di una relazione

rilevante o speciale del ricorrente con l'oggetto della contestazione. D'altro

lato basta però l'esistenza di un

interesse degno di protezione dal profilo processuale e non occorre la

lesione di diritti soggettivi; anche un interesse

di mero fatto, ad esempio di natura economica, ideale o morale può essere

sufficiente. Affinché il gravame sia ricevibile in ossequio all'art. 65 LPAmm

basta pertanto che il ricorrente possa prevalersi di un interesse

personale, immediato ed attuale all'annullamento o alla modificazione della decisione contestata e dunque all'ottenimento

di un giudizio più favorevole (cfr. RDAT I-2001 n. 27 consid. 2.1. e rinvii;

STA 52.2008.420 del 31 agosto 2010). In materia di pubblici acquisti un siffatto interesse può essere riconosciuto

unicamente a chi ha partecipato ad un procedimento concorsuale ed in tale veste

può quindi aspirare ad essere riammesso in gara (in caso di esclusione,

rispettivamente mancata selezione) o a conseguire la commessa (in caso di

delibera ad un altro concorrente). Non per nulla questo Tribunale ha sempre

preteso che tra offerente e titolare dell'impugnativa vi fosse una perfetta

coincidenza d'identità (STA 52.2013.2 del 24 aprile 2013 e 52.2011.600 del 3

aprile 2012, quest'ultima parzialmente pubblicata

in RtiD II-2012 n. 23; sul tema cfr. pure Evelyne Clerc, L'ouverture des marchés

publics: Effectivité et protection juridique, Friborgo 1997, pag. 530 segg.; Etienne Poltier, Droit des marchés

publics, Berna 2014, pag. 259 segg.).

3.

concorso aperto dall'CO 2 ha per oggetto la stipulazione di un contratto di

assicurazione di previdenza professionale LPP per il personale dell'ente

della durata di cinque anni.

Come annotano giustamente

committente e deliberataria, questo genere di assicurazione è gestito da

istituti di previdenza, i quali devono farsi iscrivere nel registro della previdenza

professionale presso l'autorità di vigilanza loro preposta (art. 48 cpv. 1 LPP).

Gli istituti di previdenza registrati - precisa l'art. 48 cpv. 2 LPP - devono

rivestire la forma della fondazione o essere istituzioni di diritto pubblico

dotate di personalità giuridica. Allorquando una fondazione collettiva LPP è legata

con una compagnia di assicurazione di diritto

privato, di regola è sempre il ramo vita che si occupa delle questioni

legate alla previdenza professionale.

Nel caso di specie, l'offerta classificatasi al terzo posto

del concorso indetto dall'CO 2 emana indubbiamente dalla Fondazione collettiva

LPP dell'A__________, persona giuridica iscritta nel registro di commercio del Canton __________ del tutto distinta dalla RI 2

e ancor più dall'RI 1. Questa circostanza è

comprovata dall'intestazione stessa della proposta per la previdenza

professionale inoltrata alla stazione appaltante, che peraltro descrive

perfettamente il quadro giuridico nel quale operano le varie figure interessate

da questo istituto e le relazioni contrattuali che vanno ad instaurarsi in ambito

LPP tra la compagnia d'assicurazione vita, la fondazione, il datore di lavoro

ed il personale di quest'ultimo (cfr. pag. 2):

La fondazione

collettiva LPP dell'A__________ (fondazione)

ha la forma giuridica di una fondazione il cui scopo è garantire perlomeno

l'assicurazione obbligatoria ai sensi della LPP.

La fondazione è iscritta nel

registro di commercio e nel registro della previdenza professionale ed è

soggetta alla vigilanza prevista dalla legge.

A__________ è un istituto di

assicurazione privato il cui scopo è gestire, in particolare, contratti di

assicurazioni sulla vita.

La fondazione stipula con __________

le assicurazioni collettive necessarie a garantire le prestazioni previste dal

piano previdenziale.

La presente proposta di

attuazione della previdenza professionale, unitamente al piano previdenziale di

cui al successivo punto 1, costituisce la base dei seguenti rapporti contrattuali:

tramite il contratto di

affiliazione il datore di lavoro aderisce alla fondazione per offrire al

proprio personale un servizio di previdenza. Affiliandosi alla fondazione, il

datore di lavoro sceglie un piano previdenziale sul quale si basa la

costituzione di un rapporto contrattuale tra la fondazione e il personale da

assicurare del datore di lavoro. La fondazione stipula un contratto di

assicurazione collettiva con __________ per la copertura dei rischi (vecchiaia,

decesso, invalidità).

Assodato che offerente in concreto è la Fondazione collettiva

LPP dell'A__________, non è dato di vedere come si possa riconoscere all'RI 1

di __________ e all'RI 2 di __________ la qualità per impugnare la delibera

intervenuta a favore di un'altra concorrente. La prima è una ditta individuale

che ha agito in veste di mero intermediario assicurativo (senza neppure comprovare

l'estensione delle facoltà stipulatorie di cui fruisce nel ramo previdenziale

dipendente da quello vita), limitandosi ad inoltrare la proposta della Fondazione

collettiva LPP dell'__________ in allegato ad una lettera sottoscritta da due

persone (__________e __________) di cui solo una dispone di un potere di firma

iscritto a RC. La seconda, nella sua forma attuale, è una società anonima nata

nel 2002 dalla fusione di El__________a, B__________ e __________, attiva

soprattutto quale assicurazione contro i danni (vedi autorizzazione

FINMA), che dal profilo giuridico - al pari

dell'RI 1 -

non ha nulla a che vedere con la

Fondazione collettiva LPP dell'__________,

alla quale ha tuttavia fornito indebitamente tutte le

dichiarazioni annesse all'offerta

dell'istituto di previdenza, comprese quelle previste dall'art. 39 cpv.

1.

del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici

del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6). A prescindere dalla validità

dell'offerta, affetta dalle carenze appena evidenziate, resta il fatto che solo

la Fondazione collettiva LPP dell'__________, tutt'al più rappresentata

dall'RI 1 avrebbe potuto validamente impugnare la delibera. Del resto, se l'A__________ fosse giunta prima in graduatoria, la commessa se la

sarebbe aggiudicata la Fondazione, non la ditta individuale che fa capo

all'agente generale __________ e che come tale non fornisce alcuna garanzia o

prestazione di natura previdenziale.

4.

Sulla scorta di quanto precede il

gravame deve essere dichiarato irricevibile per difetto di legittimazione

attiva di entrambe le ricorrenti.

tassa di giudizio è posta a carico delle insorgenti secondo soccombenza

(art. 47 cpv. 1 LPAmm). Alla deliberataria e alla com-mittente, entrambe assistite

da un legale, sono dovute congrue ripetibili (art. 49 cpv.1 LPAmm).

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1.

Il ricorso è irricevibile.

2.

La tassa di giustizia di fr. 4'000.-,

già anticipata dalle ricorrenti, resta interamente a loro carico.

3.

Ogni ricorrente verserà sia alla

committente che alla deliberataria fr. 1'000.- a titolo di ripetibili.

4.

Contro

la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al

Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua

notificazione (art. 82 segg. LTF), nei limiti ed alle condizioni enunciate

all'art. 83 lett. f LTF.

5.

Intimazione a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

presidente La segretaria