Decisione confermativa. Riesame

Incarto n.

52.2015.26

Lugano

20 settembre 2016

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Giovan

Maria Tattarletti, vicepresidente,

Sarah Socchi, Lorenzo Anastasi, supplente

vicecancelliera:

Barbara

Maspoli

statuendo

sul ricorso 21 gennaio 2015 di

RI 1, ,

patrocinato da: PA 1, ,

contro

la decisione 23 dicembre 2014 (n. 6008) del Consiglio di Stato che dichiara irricevibile

l'impugnativa presentata dal ricorrente avverso la risoluzione 10 settembre

2014 del municipio di Brissago relativa all'utilizzo quale residenza

secondaria dell'appartamento n. __________ del Condominio __________ (PPP __________,

fondo base part. __________);

ritenuto, in

fatto

che, nel luglio 2005, il

ricorrente RI 1, cittadino olandese, all'epoca domiciliato in Belgio, ha

acquistato un appartamento (PPP __________, fondo base part. __________)

situato nel Condominio __________ di Brissago, a quel tempo usato per scopi di

vacanza;

che tale utilizzo risaliva a un periodo antecedente l'entrata in vigore del

piano regolatore del 1995, che ha attribuito il fondo in questione alla zona di

costruzione intensiva, in cui è escluso l'uso di alloggi a scopo di residenza

secondaria (art. 46 cpv. 1 norme di attuazione del piano regolatore del comune

di Brissago; NAPR);

che, con decisione 7 giugno 2005, la suddetta compravendita era stata autorizzata

dall'Autorità di I istanza del distretto di Locarno, competente per l'applicazione

della legge federale sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero del

16 dicembre 1983 (LAFE; RS 211.412.41), che aveva tra l'altro imposto alcuni

oneri, tra cui quello di usare l'appartamento permanentemente a scopo di

vacanza e chiedere il consenso dell'Autorità di I.a istanza per ogni modifica

dello scopo di utilizzazione;

che il 1° novembre 2005 l'insorgente

ha trasferito il suo domicilio a Brissago, facendo uso dell'appartamento quale

residenza primaria;

che il 16 ottobre 2012 il

ricorrente e sua moglie, __________, in vista di un'alienazione dell'unità PPP __________,

hanno chiesto al municipio di confermare che l'appartamento poteva essere

utilizzato e venduto quale residenza secondaria;

che, trattando tale

domanda quale richiesta di deroga all'art. 46 cpv. 1 NAPR, con risoluzione 28

dicembre 2012, il municipio l'ha respinta, negando in sostanza che vi fossero

gli estremi per scostarsi da tale norma; l'esecutivo comunale osservava inoltre

che il comune di Brissago superava ampiamente il limite (20%) massimo ammesso

di residenze secondarie, in base alle nuove normative federali;

che dopo una sospensione della procedura, con giudizio 7 maggio 2013 (n. 2431),

l'Esecutivo cantonale ha dichiarato irricevibile, siccome tardivo, il gravame

interposto da RI 1 e sua moglie avverso il suddetto provvedimento;

che, con scritto 11 giugno

2014, l'insorgente, per il tramite del suo legale, ha chiesto all'esecutivo

comunale di rivedere la sua posizione ed esprimere un preavviso

favorevole riguardo alla possibilità di dichiarare l'appartamento residenza

secondaria, ritenuto che nel frattempo in quasi tutti i comuni si è chiarito

come i diritti acquisiti da parte dei proprietari degli immobili prima dell'iniziativa

non siano stati toccati da quest'ultima;

che, con risoluzione 24

giugno 2014, il municipio si è riconfermato nella sua presa di posizione iniziale,

precisando che la sua precedente decisione sull'oggetto era ampiamente

passata in giudicato e che nel frattempo non erano affiorati nuovi elementi

determinanti;

che, con scritto 7 luglio

2014, il patrocinatore del ricorrente, ribadite le proprie tesi, ha chiesto all'esecutivo

comunale di emanare una nuova decisione munita dell'indicazione dei rimedi

giuridici, di cui la precedente era sprovvista;

che il 16 luglio 2014 il municipio ha adottato una risoluzione del medesimo tenore

di quella precedente, riaffermando che non erano emersi nuovi elementi determinanti

tali da motivare un'eventuale riesamina; anche questo provvedimento non era

corredato da indicazioni sulle vie ricorsuali;

che, con scritto 25 agosto

2014, l'insorgente, sempre per il tramite del suo legale, ha risollecitato l'autorità

comunale a emanare una decisione con l'indicazione come di prassi del

termine e dell'autorità di ricorso, preannunciando altrimenti l'inoltro di

un gravame per denegata giustizia;

che il 10 settembre 2014

il municipio ha intimato al ricorrente una decisione identica alla precedente,

cui ha aggiunto la precisazione che, giusta l'art. 208 della legge organica

comunale, contro le decisioni degli organi comunali è dato ricorso al Consiglio

di Stato, entro un termine di trenta giorni dall'intimazione;

che, con impugnativa 3

ottobre 2014, RI 1 si è aggravato dinanzi al Consiglio di Stato contro quest'ultima

risoluzione, postulando che fosse accertata la possibilità di utilizzare e

alienare a scopo di residenza secondaria il citato appartamento;

che, con giudizio 23

dicembre 2014, l'Esecutivo cantonale ha dichiarato irricevibile il ricorso;

che il Governo ha in particolare ritenuto che l'impugnativa fosse rivolta

contro una decisione non impugnabile, siccome meramente confermativa di quella

precedentemente adottata il 28 dicembre 2012; il diritto applicabile alla

fattispecie (art. 46 NAPR), ha aggiunto, non avrebbe nel frattempo subito

alcuna modifica; l'Esecutivo cantonale ha inoltre ritenuto che il ricorso fosse

tardivo, posto che avrebbe dovuto essere interposto già contro la prima

decisione municipale, ancorché sprovvista dell'indicazione dei rimedi giuridici;

che contro il predetto giudizio governativo RI 1 insorge ora davanti al

Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo, in via principale, l'accertamento

della possibilità di utilizzo ed alienazione a scopo di residenza secondaria

della PPP __________ e, in via subordinata, il rinvio degli atti all'Esecutivo

cantonale affinché statuisca nel merito;

che l'insorgente contesta

anzitutto che la risoluzione municipale all'origine della vertenza possa essere

considerata una decisione confermativa, non soggetta a ricorso; ad ogni modo

ritiene che il cittadino debba sempre avere la facoltà di interpellare

l'autorità amministrativa e in caso di diniego disporre dell'opzione di adire

un'autorità superiore; nel merito ribadisce essenzialmente che il suo

appartamento, in quanto costruzione esistente utilizzata all'inizio quale

abitazione di vacanza, non soggiacerebbe alle restrizioni sulle residenze

secondarie;

che all'accoglimento dell'impugnativa si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare

particolari osservazioni; ad identica conclusione perviene il municipio, che si

limita a rimandare alle osservazioni presentate davanti all'Esecutivo cantonale

e di cui si dirà, se del caso, in appresso;

considerato, in

diritto

che nella misura in cui la

decisione alla base della presente procedura, ancorché confermativa, è fondata

su prescrizioni edilizie di diritto pubblico, la competenza del Tribunale

cantonale amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1 della legge edilizia

cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 7.1.2.1);

che certa è la legittimazione attiva del ricorrente, direttamente e personalmente toccato dal giudizio di irricevibilità

(art. 65 cpv. 1 legge sulla procedura

amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1);

che il gravame è inoltre tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm);

che, con la precisazione di cui si dirà in appresso, il ricorso è pertanto ricevibile

in ordine e può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art.

25 cpv. 1 LPAmm); le prove sollecitate dall'insorgente, nella misura in cui non

sono già agli atti, non appaiono atte a procurare la conoscenza di ulteriori

fatti rilevanti per il giudizio;

che oggetto del contendere è la decisione con cui il Governo ha dichiarato

irricevibile il gravame interposto dal ricorrente contro la decisione 10

settembre 2014 dell'esecutivo comunale;

che l'insorgente, trascurando l'obbligo di motivazione (art. 70 cpv. 1 LPAmm),

non si confronta invero, se non in maniera del tutto generica, con i motivi

alla base di tale giudizio; da questo profilo, il suo ricorso suscita più di un

dubbio in punto alla sua ricevibilità;

che non occorre comunque soffermarsi su tale aspetto, ritenuto che l'impugnativa

deve comunque essere respinta;

che, infatti, la risoluzione 10 settembre 2014 dedotta dinnanzi al Governo non

era impugnabile già perché si limitava a confermare, non tanto il provvedimento

del 28 dicembre 2012, ma le decisioni di tenore identico del 24 giugno e 16

luglio 2014 (con cui il municipio si era rifiutato di riesaminare tale

provvedimento; cfr. anche infra);

che di principio non è in effetti possibile ricorrere contro un provvedimento meramente

confermativo di una precedente risoluzione, eccependo che la prima decisione

non era conforme al diritto; resta riservato il caso - qui non dato - in cui il

provvedimento posteriore comporti un ulteriore aggravio (cfr. DTF 118 la 209

consid. 2b e rif. ivi citati; RDAT I-1995 n. 9; Thomas

Merkli/ Arthur Aeschlimann/Ruth Herzog, Kommentar zum Gesetz über die

Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Berna 1997, ad art. 49 n. 18; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di

procedura amministrativa, Lugano 1997, ad art. 34 LPamm n. 5c);

che già da questo profilo, nell'esito, il giudizio impugnato deve essere

tutelato, siccome immune da violazioni di diritto;

che l'impugnativa non avrebbe avuto miglior esito neppure se si fosse rivolta

contro la decisione municipale 24 giugno 2014 - ancorché sprovvista dell'indicazione

dei rimedi di diritto;

che è ben vero che, giusta l'art. 46 LPAmm, ogni decisione deve essere motivata

per iscritto e deve indicare il rimedio giuridico (cpv. 1), ritenuto che l'indicazione

del rimedio deve menzionare il rimedio giuridico ordinario ammissibile, l'autorità

competente e il termine per interporlo (cpv. 2);

che, se tale istruzione è inesatta, incompleta o addirittura mancante, il

ricorrente ha per principio il diritto di prevalersene secondo le regole della

buona fede; in questi casi, la notificazione va considerata difettosa e, in

quanto tale, non può cagionare alle parti alcun pregiudizio (art. 20 LPAmm;

cfr. Messaggio n. 6645 del 23 maggio 2012 concernente la revisione totale della

legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966, pag. 12

seg.);

che l'insorgente deve tuttavia dar prova della diligenza processuale esigibile

nelle circostanze concrete: non può prevalersi della protezione della buona

fede quando l'inesattezza nell'indicazione gli era nota o, comunque, risultava

facilmente riconoscibile in ragione di elementi non solo oggettivi, ma anche

soggettivi, segnatamente quando il difetto poteva essere immediatamente

rilevato dalla parte o dal suo patrocinatore con

la semplice consultazione dei testi di legge, senza ricorrere alla

consultazione della giurisprudenza e della dottrina (cfr. DTF 135 III

Fatti

374 consid. 1.2.2.1 con rinvii; 134 I 199 consid. 1.3.1; STF 1C_248/2015 del 2

luglio 2015 consid. 2.3; cfr. pure Borghi/Corti,

op. cit., ad art. 26 LPamm n. 5a);

che in concreto, il patrocinatore dell'insorgente, ricevuta la risoluzione 24

giugno 2014, ha subito notato che essa era sprovvista dell'indicazione delle

vie legali; non condividendone il contenuto, avrebbe pertanto dovuto impugnarla

direttamente, senza limitarsi a richiedere ripetutamente al municipio l'emanazione

di una formale decisione munita dell'indicazione mancante, procrastinando inutilmente

l'inoltro del gravame;

che la semplice

consultazione dei testi di legge avrebbe permesso al legale di rendersi conto

che la risoluzione andava impugnata davanti al Governo (art. 21 cpv. 1 LE),

entro 30 giorni (art. 68 cpv. 1 LPAmm);

che ad identica conclusione sarebbe peraltro pervenuto consultando la legge organica

comunale del 10 marzo 1987 (LOC; RL 2.1.1.2), impropriamente evocata dal

municipio (con il provvedimento successivo), che dichiara impugnabili dinnanzi

al Consiglio di Stato tutte le risoluzioni rese dagli organi comunali (cfr.

art. 208 cpv. 1 LOC), nel termine di 30 giorni (cfr. art. 213 cpv. 2 LOC);

che da ciò discende che il

gravame interposto dinanzi al Consiglio di Stato soltanto il 3 ottobre 2014 -

anche se fosse stato indirizzato contro la decisione 24 giugno 2016 - sarebbe

stato irrimediabilmente tardivo, e pertanto irricevibile, così come essenzialmente

concluso dalla precedente istanza;

che, a titolo del tutto abbondanziale, va ricordato che contro un provvedimento

del municipio che si rifiuta di dar seguito ad un'istanza di riesame di una sua

precedente decisione, cresciuta in giudicato, il richiedente non dispone di

nuove facoltà di ricorso nel merito, ma può semplicemente far valere che la

sussistenza dei requisiti del riesame è stata a torto negata (cfr. DTF 113 Ia

146 consid. 3c; 109 Ib 246 consid. 4a; cfr. anche STA 52.2010.91 del 13 agosto

2010 consid. 2.3; 52.2007.138 del 4 agosto 2011 consid. 5.1);

che un riesame sulla base dell'art. 29 Cost può infatti essere preteso

unicamente se le circostanze di fatto o di diritto si sono modificate in modo

importante dopo la prima decisione o se l'interessato invoca fatti o mezzi di

prova rilevanti che non conosceva o dei quali non poteva o non aveva ragioni di

prevalersi a quel momento (cfr. DTF 138 I 61 consid. 4.3; 136 II 177 consid.

2.1; René Wiederkehr/Paul Richli,

Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Band I, Berna 2012, n. 2649 e

rimandi); requisiti, questi, la cui esistenza non può tuttavia essere ammessa

con troppa facilità, ritenuto che tale istituto non può servire a rimettere in

discussione a piacimento decisioni già cresciute in giudicato (cfr. DTF 136 II

177 consid. 2.1; 120 Ib 42 consid. 2b);

che al di là del fatto che, nel caso concreto, l'insorgente ha impugnato solo

la decisione del 10 settembre 2014 - e non, come detto, quella del 24 giugno

2014 con cui il municipio si era rifiutato in primis di procedere ad un

riesame - dinnanzi al Governo il ricorrente non si è minimamente confrontato

con gli aspetti appena evocati; non ha spiegato per quale motivo l'esecutivo comunale

avrebbe a torto negato la sussistenza dei requisiti per procedere ad un riesame

della risoluzione 28 dicembre 2012, cresciuta in giudicato, circoscrivendo la

sua impugnativa a considerazioni di merito, come tali inammissibili;

che, peraltro, nella misura in cui dagli atti non risulta essere intervenuto

alcun notevole mutamento delle circostanze dall'emanazione di quest'ultima

decisione - in particolare delle disposizioni

di diritto comunale (art. 46 NAPR) su cui si è fondata - non è dato di vedere

perché il municipio avrebbe dovuto riconsiderarla;

che la disciplina federale sulle residenze secondarie richiamata dal ricorrente

non ha in effetti paralizzato le limitazioni d'uso previste dal diritto

cantonale o comunale - tuttora applicabili (cfr. art. 11 cpv. 1 legge federale

sulle abitazioni secondarie del 20 marzo 2015; LASec; RS 702; cfr. anche art. 3

cpv. 1 della previgente ordinanza sulle abitazioni secondarie del 22 agosto

2012, RU 2012 4583, abrogata dal 1° gennaio 2016); limitazioni alle quali non è

dato di vedere come il ricorrente - che ha trasformato il suo appartamento in

abitazione primaria da oltre 10 anni, eleggendovi il proprio domicilio - possa

sfuggire: per principio, non è infatti possibile invocare la tutela delle

situazioni acquisite per un uso (residenza secondaria) da tempo cessato (cfr. Konrad Willi, Die Besitzstandsgarantie

für vorschriftswidrige Bauten und Anlagen innerhalb der Bauzonen, Zurigo 2003,

pag. 21);

che ad ogni modo, per i motivi di cui si è già detto sopra, immune da

violazioni di diritto è la decisione dell'Esecutivo cantonale che ha dichiarato

irricevibile l'impugnativa interposta dal ricorrente avverso la risoluzione 10

settembre 2014;

che, di conseguenza, l'impugnativa

presentata a questa Corte deve essere respinta;

che la tassa di giustizia è posta a carico dell'insorgente, secondo soccombenza

(art. 47 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è

respinto.

Considerandi

2.

La tassa di

giustizia di fr. 1'200.- è posta a carico del ricorrente, al quale va restituito

l'importo di fr. 300.- versato in eccesso a titolo di anticipo delle presunte

spese processuali.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

vicepresidente La

vicecancelliera