Bando di concorso a procedura libera pubblicato solo all'albo comunale; annullamento di tutta la procedura per grave vizio non sanabile

Incarto n.

Fatti

52.2015.305

Lugano

14 ottobre 2015

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Matteo

Cassina, vicepresidente,

Stefano Bernasconi, Aurelio Facchi, supplente

segretario:

Leopoldo

Crivelli

statuendo

sul ricorso 18 giugno 2015 della

RI

1

patrocinata

da: PA 1

contro

la decisione 8 giugno 2015 del CO 2, che in esito al

concorso concernente la manutenzione

delle scarpate delle strade comunali per il periodo 2015 - 2018 ha assegnato

il lotto 2 a CO 1

ritenuto, in

fatto

che il 29 aprile 2015 il CO 2 ha

indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20

febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per

aggiudicare i lavori di manutenzione delle

scarpate stradali relativamente al periodo estate 2015 -autunno 2018;

che l'avviso di gara, esposto unicamente agli albi

comunali, segnalava che la commessa era suddivisa in due lotti, comprendenti i

seguenti comprensori:

- lotto 1 Sud: __________;

- lotto 2 Nord: __________;

che il capitolato di appalto e

modulo d'offerta preannunciava che le

offerte sarebbero state valutate in base a quattro criteri, segnatamente:

1. Prezzo

Valutazione: importo d'apertura del prezzo complessivo

offerto. Nota da 1 a 3 (min. 1 pto)

Formula di valutazione:

(prezzo più alto - prezzo offerto) x 3

(prezzo più alto - prezzo più basso)

50%

Considerandi

2.

Esperienza lavori analoghi

Valutazione: lavori analoghi realizzati negli ultimi

5.

anni (vedi punto 11 capitolato)

Nota 3: almeno 4 stagioni di lavoro

Nota 2: almeno 2 stagioni di lavoro

Nota 1: nessuna esperienza

20%

3.

Idoneità veicolo

Valutazione: tipo del veicolo e delle attrezzature a

disposizione (vedi punti 11 capitolato).

Idoneità valutata in base alle caratteristiche degli

attrezzi ed alla protezione ambientale

Nota 3: veicolo idoneo

Nota 2: veicolo parzialmente idoneo

Nota 1: veicolo poco idoneo

20%

4.

Personale conducente

Valutazione: il numero di conducenti disponibili ed

in grado di eseguire il servizio (vedi pto 12 capitolato).

Nota 3: almeno 1 autista di riserva

Nota 1: nessun autista di riserva

10%

con l'appunto che in caso di parità di punteggio

l'aggiudicazione sarebbe avvenuta ad esclusivo giudizio del municipio;

che ai punti 2 (descrizione dell'appalto) e 7

(caratteristiche tecniche dei veicoli) lo stesso documento indicava chiaramente

che i lavori messi a concorso dovevano essere eseguiti con un veicolo idoneo,

dotato di ben precise caratteristiche:

"2. Descrizione dell'appalto

Genere dell'appalto

Con il presente appalto vengono messi a concorso due lotti di manutenzione

delle scarpate stradali e/o di aree pubbliche comunali, da eseguire con veicolo

idoneo e trinciatrice per erba e ramaglie.

Il committente mette se del caso a disposizione il persone ausiliario per la

pulizia preliminare dei bordi e successiva pulizia del sedime stradale, oltre

alla segnaletica necessaria."

"7. Caratteristiche tecniche dei veicoli

Sul modulo d'offerta dovranno essere indicati i

dettagli dei veicoli impiegati. Le attrezzature devono essere conformi alle

norme dell'Unione svizzera dei professionisti della strada (VSS).

- il veicolo deve essere in ottimo

stato ed efficiente, di dimensioni idonee alla larghezza delle strade comunali,

in particolare quelle dei monti e delle tratte sterrate.

- l'aggregato trinciatrice per erba

e ramaglie deve essere anch'esso efficiente e conforme con le prescrizioni in

ambito di sicurezza sul posto di lavoro.

- l'assuntore si assume ogni e

qualsiasi onere per la manutenzione e le riparazioni del veicolo e

dell'aggregato trinciatrice.

- il Municipio si riserva di far

ispezionare veicoli e aggregati da mettere a disposizione e di proporre

eventuali accorgimenti tecnici necessari."

che nel termine prestabilito sono pervenute al

committente due offerte per il lotto 1 e cinque offerte per il lotto 2; la graduatoria

è risultata essere la seguente:

Lotto 1 Punti Lotto

2.

Punti

1.

__________ 3.00 1. __________ 2.879

2.

__________ 2.00 2. CO 1 2.650

2.

RI 1 2.650

3.

__________ 2.490

4.

__________ 1.800

che __________, risultato miglior

offerente in entrambi i lotti, non dispone di macchinari e personale

sufficiente per l'esecuzione di tutta la commessa; con decisione 8 giugno 2015

il CO 2 ha quindi deliberato il lotto 1 a __________ e il lotto 2 a CO 1;

che per giustificare quest'ultima scelta il municipio

ha sottolineato che:

"in

caso di parità e prima di un eventuale sorteggio, le offerte vanno valutate

anche per altri fattori non compresi nei criteri di aggiudicazione; in questo caso

il signor CO 1 indica indennità di trasferta e di attesa più favorevoli

rispetto alla ditta RI 1 e pertanto deve essere considerato miglior offerente

rispetto alla ditta RI 1 ";

che avverso l'aggiudicazione del

lotto 2 la ditta individuale RI 1 è insorta

davanti al Tribunale cantonale amministrativo, domandandone l'annullamento e sollecitando l'attribuzione della commessa

a proprio favore previa concessione dell'effetto sospensivo al ricorso;

che la ricorrente

ha rimproverato al municipio di aver fatto capo a criteri di aggiudicazione non previsti dalle regole di gara, atteso che i costi di attesa e di trasferta erano stati

esplicitamente richiesti a mero titolo indicativo; in secondo luogo,

l'insorgente ha contestato il punteggio

attribuito a CO 1 per l'idoneità del veicolo, che in realtà non sarebbe

adatto per l'esecuzione dei lavori "industriali" posti a concorso trattandosi

di un mezzo agricolo con targhe verdi;

che in sede di risposta il CO 2 si è rimesso al

giudizio del Tribunale, sostenendo di aver scelto l'offerta ritenuta più

vantaggiosa;

che l'ULSA si è affidato alle allegazioni del

committente, evidenziando di non essere stato coinvolto nella procedura;

che il deliberatario CO 1 è rimasto silente;

considerato, in

diritto

che la competenza del Tribunale cantonale

amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb;

che in quanto partecipante alla

gara d'appalto, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare

l'aggiudicazione della commessa ad un altro concorrente (art. 37 lett. d LCPubb

e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1);

che il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è

dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle tavole processuali,

senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm); il carteggio

completo concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione

esibita dalla ricorrente bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente

cognizione di causa;

che di principio le

commesse pubbliche sono aggiudicate nell'ambito

di una procedura libera o selettiva (vedi art. 7 cpv. 1 LCPubb); nei

casi particolari previsti dalla legge, soggiunge la norma (cpv. 2), sono inoltre

ammesse la procedura ad invito e l'incarico diretto, ovvero procedure a concorrenza

limitata;

che contrariamente a quest'ultime, le cosiddette

procedure aperte sono contraddistinte dal fatto che la commessa prevista viene

messa pubblicamente a concorso;

che la pubblicazione è volta a

salvaguardare il principio cardine della trasparenza sancito dall'art. 1 lett.

a LCPubb (Etienne Pol-tier, Droit des marchés publics, Berna 2014, n. 282 segg.)

e a garantire un'efficace e libera concorrenza (art. 1 lett. b LCPubb;

messaggio n. 4806 del 28 ottobre 1998 del Consiglio di Stato concernente

l'adozione della LCPubb, commento ad art. 14);

che a norma di legge (vedi art. 17 LCPubb) questa

esigenza di divulgazione viene soddisfatta pubblicando l'avviso di gara sul Foglio

ufficiale cantonale (cpv. 1), se non addirittura sul Foglio ufficiale svizzero

di commercio e/o sugli organi previsti dagli accordi internazionali (cpv. 2);

che solo un'ampia diffusione dell'avviso di gara nelle

modalità indicate dalla LCPubb permette infatti di raggiungere il maggior

numero di potenziali concorrenti aventi domicilio o sede in Ticino,

rispettivamente in Svizzera se il cantone di provenienza garantisce la

reciprocità (cfr. art. 5 lett. a LCPubb);

che nel caso di specie, il CO 2 non ha pubblicato

l'avviso di gara sul Foglio ufficiale, ma si è limitato ad esporlo agli albi

comunali; il che spiega perché al concorso hanno partecipato solo alcune

persone fisiche o ditte della regione;

che la gara è stata quindi instaurata senza ossequiare

le esigenze di trasparenza e le formalità di pubblicazione imposte dalla legge;

che l'avviso di concorso esposto agli albi comunali

non rispetta nemmeno i contenuti minimi prescritti dall'allegato 3 del regolamento

di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato

intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP, RL

7.1.4.1

);

che le predette irregolarità, gravi e irrimediabili in

quanto costituite da lesioni di norme di diritto imperativo, non consentono di

soprassedere all'annullamento dell'intera

procedura concorsuale che ha portato all'aggiudicazione del lotto 2 oggetto

dell'odierno contendere;

che il fatto che la ricorrente abbia omesso di

impugnare l'avviso di gara e le sue modalità di pubblicazione non permette di approdare

a conclusione diversa; il Tribunale è tenuto a rilevare d'ufficio la violazione

di formalità essenziali di procedura come quelle disattese dal committente;

che sulla scorta di quanto precede il ricorso va

parzialmente accolto, con il conseguente, inevitabile annullamento della decisione

impugnata e del concorso che l'ha preceduta;

che l'emanazione del presente giudizio rende superflua

l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa;

che la tassa di

giustizia, commisurata al lavoro occasionato dal gravame ed ai valori in

discussione, è posta a carico della ricorrente e del committente secondo

soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm);

quest'ultimo - contrariamente all'aggiudicatario che si è disinteressato

della causa - non può esser mandato esente da qualsiasi aggravio pur essendosi

rimesso al giudizio del Tribunale, poiché con la sua decisione ha provocato il

contenzioso nel quale è intervenuto a tutela di interessi economici propri (DTF

128.

II 90 consid. 2b);

che alla ricorrente, assistita da un legale, sono

dovute congrue ripetibili commisurate in funzione dell'esito della causa (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

dichiara

e pronuncia:

1.

Il ricorso è parzialmente accolto.

§. Di conseguenza,

la decisione

8.

giugno 2015 con cui CO 2 ha aggiudicato

a CO 1 la manutenzione delle scarpate delle

strade comunali del lotto 2 per il periodo 2015 - 2018 è annullata assieme alla procedura che la precede.

2.

La tassa di giustizia di fr. 1'500.-

è posta a carico della ricorrente e del CO 2 in ragione di ½ ciascuno. Alla

ricorrente va restituita la somma di fr. 750.- versata in eccesso a titolo di

anticipo delle presunte spese processuali.

3.

Il committente

verserà alla ricorrente fr. 600.- a titolo di ripetibili.

4.

Contro la presente decisione è dato

ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il

termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale

federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti ed alle condizioni

enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

5.

Intimazione a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

vicepresidente Il segretario