52.2015.314

Concetto di "esecuzione in proprio" della commessa. L'intervento marginale di qualche operaio dell'aggiudicataria nel processo di fabbricazione delle opere commissionate che si svolge presso una ditta

26 ottobre 2015Italiano13 min

Source ti.ch

Fatti

i lavori sarebbero stati aggiudicati al miglior offerente, tenendo conto dei

seguenti criteri e fattori di ponderazione:

economicità - prezzo 70%

Considerandi

2.

prontezza d'intervento 25%

3.

formazione apprendisti

Il capitolato d'appalto ribadiva

dal canto suo che il subappalto era possibile limitatamente alle opere da

vetraio, con l'obbligo in tal caso di allegare all'offerta i documenti riferiti

al subappaltatore esatti dall'art. 39 del regolamento di applicazione della

legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti

pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6). Lo stesso

documento specificava poi che il criterio di aggiudicazione 2, ponderato al

25%, concerneva le referenze per lavori analoghi e non la prontezza

d'intervento indicata nel bando.

Nell'avviso di gara pubblicato sul Foglio ufficiale (cifra

11) e nei documenti di concorso (pos. 221.100 CPN 102) era peraltro segnalato

chiaramente che contro gli stessi era data facoltà di ricorso al Tribunale

cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla data di ricezione degli atti di

appalto. Nessuno li ha tuttavia impugnati.

B. Nel termine

prestabilito sono pervenute al committente otto offerte, per importi compresi

tra fr. 221'698.10 e fr. 386'661.60.

Esperite le necessarie valutazioni in applicazione delle modalità

preannunciate nelle prescrizioni di gara, il 10 giugno 2015 il CO 2 ha risolto

di aggiudicare la commessa alla CO 1 (in seguito: CO 1), giunta prima in

graduatoria con 100 punti.

C. Contro la predetta decisione la RI

1.

(in seguito: RI 1), seconda classificata con 77.34 punti, è insorta davanti

al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e

sollecitando l'aggiudicazione della commessa a proprio favore, previa concessione

dell'effetto sospensivo al gravame.

ricorrente ha rilevato che la deliberataria intende acquistare prodotti finiti

per poi occuparsi unicamente della loro posa. L'esecuzione della parte

principale e caratteristica della commessa - di natura edile - sarebbe dunque

delegata a terzi, disattendendo chiaramente il divieto di subappalto sancito

dalla legge e ammesso dalle regole concorsuali unicamente per le opere da vetraio.

D. a. In sede di risposta il committente si è opposto all'accoglimento

dell'impugnativa, sostenendo in pratica che la deliberataria è in grado di

produrre in proprio i serramenti oggetto della commessa, senza violare dunque

il divieto di subappalto imposto dalle prescrizioni di gara.

Ad identica conclusione è pervenuta l'aggiudicataria, la quale ha precisato di

non comperare le finestre finite dalla ditta __________ come emerso in

precedenti gare d'appalto e relative procedure giudiziarie, ma di fabbricare i

serramenti destinati alla scuola di __________ con la propria forza lavoro, evitando

così di operare un subappalto. Solo le opere da vetraio verrebbero delegate a

terzi, nel rispetto delle disposizioni concorsuali.

c. Dal canto suo, l'ULSA si è rimesso alle allegazioni del CO

2, evidenziando di essere estraneo alla procedura.

E. Con la replica e la duplica le

parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni. La ricorrente ha ricordato

che la deliberataria non dispone dei macchinari necessari per la fabbricazione

dei serramenti e li compra finiti dalla __________. La CO 1 ha sottolineato che

realizzerà le finestre con la propria forza lavoro presso gli impianti della __________,

la quale sorveglierà il processo di fabbricazione onde garantire la qualità del

prodotto.

F. In un successivo, ulteriore scambio

di allegati i contendenti hanno ribadito le loro tesi, con argomentazioni di

cui si dirà - per quanto necessario - nei considerandi seguenti.

Considerato, in diritto

1.

La competenza del Tribunale

cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.

quanto partecipante alla gara, la ricorrente è senz'altro legittimata a

contestare l'aggiudicazione della commessa ad un altro concorrente (art.

37.

lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24

settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1).

Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile

in ordine e può essere evaso sulla base delle tavole processuali, senza

procedere ad atti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo

concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione

esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire

sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa.

2.

2.1. Notoriamente,

soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara possono conseguire l'aggiudicazione.

Una diversa conclusione sarebbe contraria, oltre che al principio di legalità,

anche ai principi della parità di trattamento e di trasparenza, che governano l'intero

ordinamento delle commesse pubbliche. La conformità deve esser data sia per

quanto riguarda il concorrente, che deve adempiere i criteri d'idoneità, sia

per quanto concerne l'offerta stessa, che deve soddisfare le prescrizioni di

gara.

Il capitolato d'offerta, sottolinea l'art. 40

cpv. 1 del regolamento di applicazione

della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli

appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6), deve essere compilato dal concorrente in ogni

sua parte, con esposizione dei prezzi unitari, dei totali, delle eventuali

analisi e di ogni altra indicazione complementare richiesta. Offerte incomplete

o che non rispondono alle esigenze del capitolato devono di principio essere

escluse (STA 52.2010.133 del 24 giugno 2010 consid. 3.1). Un altro esito, che

permettesse di aggiudicare la commessa ad offerte non conformi alle prescrizioni

di gara o che consentisse ai concorrenti di modificare o completare le offerte

dopo la loro apertura, sarebbe contraria al principio della parità di

trattamento tra concorrenti sancito dagli art. 1 lett. c e 5 lett. a LCPubb. Le

offerte devono in altri termini essere formulate in modo tale da permettere al

committente di procedere direttamente all'aggiudicazione, senza dover

sollecitare il singolo concorrente a fornire completazioni, chiarimenti o

precisazioni in merito all'offerta inoltrata (Jean

-Baptiste Zufferey/Corinne maillard/nicolas Michel, Droit des marchés

publics, Friborgo 2002, pag. 108-109). Al momento della loro apertura devono

pertanto risultare complete, corrette, nonché compilate in modo fede facente,

nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso e della relativa

documentazione di gara. Questo, in particolare, per dar modo al committente di

effettivamente raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere

quella oggettivamente più vantaggiosa. La conformità dell'offerta per rapporto

alle condizioni di gara costituisce dunque un presupposto dell'aggiudicazione

di qualsiasi commessa pubblica. Resta in ogni caso riservato il principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del

divieto di un formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (STF

2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1;2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc = RDAT II-2002 n.

47.

pag. 158 segg.; STA 52.2012.387 del 7 gennaio 2013 consid. 2;

52.2009.128

del 20 luglio 2009 consid. 6; Matteo

Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel

Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).

2.2

Il divieto di subappalto sancito dall'art. 24 LCPubb è essenzialmente

volto ad impedire che l'aggiudicatario, che viene valutato quantomeno dal

profilo della sua idoneità generale a partecipare alla gara, deleghi in tutto o

in parte l'esecuzione effettiva della commessa a terzi, da lui scelti in modo

autonomo, indipendentemente dal committente. Il divieto di subappalto si

giustifica specialmente nell'ambito delle commesse edili e per prestazioni di

servizio, nelle quali l'idoneità tecnica, le capacità e le attitudini

dell'aggiudicatario assumono particolare rilevanza. Il divieto non è tuttavia

assoluto. L'art. 36 RLCPubb/CIAP stabilisce infatti che gli atti di gara

possono prevedere la possibilità di subappalto. In tale evenienza gli offerenti

possono affidare a terzi solo lavori speciali, d'importanza secondaria, mentre

la prestazione principale e caratteristica della commessa deve di principio

essere eseguita in proprio dall'offerente (STA 52.2014.257 del 7 ottobre 2014).

3.

Nell'evenienza concreta, il

capitolato d'appalto definiva in modo concreto, preciso e completo l'oggetto

della prestazione messa a concorso. Esso stabiliva esattamente il numero, le

dimensioni ed anche le caratteristiche tecniche delle finestre e delle portefinestre

occorrenti alla scuola dell'infanzia di __________.

Il bando ed il capitolato

ammettevano il subappalto unicamente per le opere da vetraio. Questa

impostazione restrittiva del concorso comporta l'obbligo per i concorrenti di rimuovere

i serramenti esistenti, realizzare in proprio oltre sessanta tra finestre e

portefinestre in campi e grandezze diverse, con tutti gli accorgimenti richiesti, e procedere alla loro

corretta messa in opera nella parte vecchia ed in quella nuova dell'edificio

comunale. In effetti, ad eccezione dei vetri, i concorrenti non possono delegare

a terzi la fabbricazione dei serramenti poiché così facendo non acquisirebbero

comune materiale da posare in cantiere, ma demanderebbero a ditte estranee alla

procedura di concorso la prestazione principale e caratteristica della

commessa, ovvero la costruzione di decine di infissi su misura appositamente

predisposti per la scuola dell'infanzia, disattendendo il divieto di subappalto

previsto dalla legge e dalle prescrizioni di gara (cfr., in tal senso, STA

52.2010.496

del 24 gennaio 2011 e 52.2006.86 del 13 aprile 2006). Come già

appurato in altre occasioni (STA 52.2014.257 del 7 ottobre 2014, 52.2012.211

del 24 luglio 2014), la commessa in oggetto è di natura edile. Lo prova il

fatto che in esito alla gara le parti dovranno siglare a tutti gli effetti un

contratto di appalto ai sensi degli art. 363 e segg. del codice delle

obbligazioni del 30 marzo 1911 (CO; RS 220) e non una compravendita ex art. 184

CO. Secondo la dottrina, ci si trova in presenza di un appalto se, come

nell'evenienza concreta, il prodotto ha un carattere personale marcato o è

stato appositamente fabbricato per soddisfare i bisogni di chi l'ha

commissionato impartendo istruzioni mirate, volte a definirne le caratteristiche

e le specificità (Pierre Tercier/ Pascal

G. Favre, Les contrats spéciaux, 4. ed., Genève-Zurich-Bâle 2009, n.

4243.

pag. 636). È il caso appunto delle finestre su misura a bassa trasmittanza

termica richieste dal comune __________, dotate di particolari caratteristiche

tecniche e predisposte appositamente per la locale scuola dell'infanzia.

un caso giudicato in passato da questo Tribunale (STA 52.2012.183 del 13 luglio

2012) l'aggiudicataria aveva pacificamente ammesso di fungere in Ticino da

rivenditore esclusivo dei prodotti fabbricati dalla __________, gli

stessi offerti al CO 2 (__________). Nella medesima causa aveva anche chiaramente

riconosciuto che tali serramenti venivano acquistati finiti previa comanda con

sistema operativo e poi montati in cantiere dai suoi dipendenti. La diatriba si

era comunque risolta a suo favore, perché le prescrizioni di quella gara,

rimaste incontestate, contemplavano esplicitamente la possibilità di subappaltare

a terzi la fabbricazione delle finestre. In una vertenza seguente (STA 52.2012.211

del 24 luglio 2012) la CO 1 è stata invece esclusa, e la commessa aggiudicata

alla RI 1, perché la ditta di __________ - delegando alla __________ la produzione

degli infissi - violava il divieto di subappalto sancito dalla legge e dalle

prescrizioni di gara.

Nella disputa odierna la

deliberataria ha cambiato strategia, sostenendo in pratica di subappaltare solo

le opere da vetraio (risposta, pag. 3) e di rispettare quindi tutte le disposizioni

concorsuali. La fabbricazione delle finestre - ha soggiunto infatti la CO 1 -

avverrà con la propria forza lavoro presso gli impianti della __________, la

quale sorveglierà il processo realizzativo onde garantire la qualità del prodotto.

A fronte di questa affermazione, non si può fare a meno di annotare che in

offerta la resistente non ha notificato il subappalto delle opere da vetraio,

né ha prodotto la documentazione ex art. 39 RLCPubb/CIAP concernente il

subappaltatore che per legge (art. 24 cpv. 1 LCPubb) va presentata al

committente. V'è quindi da supporre che come accaduto in passato, anche nel

caso di specie la CO 1 comandi per via informatica le finestre alla __________,

ottenendo un prodotto finito, pronto da posare in cantiere. Quand'anche fosse

vera la versione secondo cui alcuni suoi operai si dedicheranno alla

fabbricazione delle finestre per la scuola di __________ lavorando negli

stabilimenti della __________, la deliberataria non ne trarrebbe comunque alcun

giovamento, poiché in tal caso si realizzerebbe in ogni modo un subappalto

lesivo della legge e delle norme concorsuali che lo vietano. In effetti, un

concorrente deve di principio eseguire la commessa completa in proprio (art. 37

cpv. 1 RLCPubb/CIAP). Questo concetto implica un compimento della commessa con

il proprio personale, i propri mezzi tecnici e le proprie competenze (cd. know-how).

Non basta quindi spostare per qualche giorno un paio di operai a __________ per

"eseguire in proprio la commessa". A prescindere dal fatto che non è

dato di vedere come farebbero i dipendenti della CO 1 a far funzionare i complessi

macchinari a controllo digitale con cui opera verosimilmente la __________, la

loro eventuale presenza in loco non sovvertirebbe le caratteristiche dei prodotti

finiti, che resterebbero finestre __________ fabbricate con il know-how, i

mezzi tecnici e la compartecipazione decisiva delle maestranze altamente

qualificate della ditta lucernese. In parole povere, un eventuale intervento

marginale di qualche lavoratore della deliberataria nel processo di

fabbricazione delle finestre __________ destinate alla scuola di __________

nulla muterebbe dal profilo dell'obbligo di eseguire in proprio la totalità

della commessa (vetri esclusi), rispettivamente dal profilo del divieto di

delegare e terzi la prestazione principale e caratteristica della commessa

stessa, vincoli che in concreto verrebbero chiaramente disattesi.

4.

In esito alle considerazioni che

precedono, il ricorso va dunque accolto, annullando la decisione impugnata

siccome lesiva del diritto (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb e 69 cpv. 1 lett. a LPAmm).

Disponendo questo Tribunale degli elementi necessari, la commessa è aggiudicata

direttamente alla ricorrente (art. 41 cpv. 1 LCPubb), seconda classificata, che

sino a prova del contrario fabbrica in proprio le finestre offerte.

5.

L'emanazione del presente giudizio

rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo

all'impugnativa.

6.

La tassa di giustizia, commisurata

al lavoro occasionato dal gravame ed ai valori in discussione, è posta a carico

del committente e della resistente secondo soccombenza (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1.

Il ricorso è accolto.

§. Di conseguenza:

1.1

la decisione 10

giugno 2015 del CO 2 è annullata;

1.2

i lavori di fornitura

e posa dei serramenti in legno-alluminio nell'ambito

dell'ampliamento della scuola dell'infanzia di __________ sono aggiudicati

alla ditta RI 1.

2.

La tassa di giustizia di fr. 4'000.-

è posta a carico del CO 2 e della CO 1 in ragione di ½ ciascuno. Alla

ricorrente va restituita la somma di fr. 4'000.- versata quale anticipo delle

presunte spese processuali.

3.

Contro la presente decisione è

dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna

entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul

Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti ed alle

condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

vicepresidente La segretaria