52.2015.36

Diniego della licenza edilizia. Decisione di rinvio all'istanza inferiore

5 ottobre 2015Italiano13 min

Source ti.ch

Fatti

A. a. Con risoluzione municipale n. 14

del 24 aprile 2012 - notificata il 3 maggio

2012 - il municipio di Stabio ha rilasciato a __________ e __________,

comproprietari del mapp. 899 di Stabio, attribuito alla zona estensiva dal

vigente piano regolatore, la licenza edilizia per l'edificazione di una casa

con quattro appartamenti.

b. In data 28 giugno 2012, il fondo è stato acquisito in comproprietà

da RI 1 e RI 1.

c. Tramite messaggi di posta elettronica del 24/25 ottobre

2013, RI 1 ha chiesto e ottenuto, da un funzionario dell'Ufficio dei corsi

d'acqua, "considerata la tipologia della zona e il carattere densamente

edificato del quartiere, legato alla sponda sinistra del riale Gurungun",

l'autorizzazione ad innalzare il muro esistente

"mediante l'utilizzo dei blocchi in sasso". Con email 14 dicembre

2013 RI 1 ha ulteriormente chiesto il permesso di posare "elementi tipo

verduro anziché i sassi". La richiesta è stata accolta con email 16

dicembre 2013 dal medesimo funzionario cantonale. Con email 22 gennaio 2014, RI

1 ha quindi trasmesso a quest'ultimo, le fotografie rappresentanti il muro in

verduro eseguito sul riale Gurungun, ricevendo il giorno successivo la conferma

che i lavori eseguiti corrispondevano a quanto concordato in precedenza.

d. Con scritto 4 febbraio

2014, l'Ufficio tecnico del Comune di Stabio ha ordinato ai comproprietari la

sospensione immediata di qualsiasi attività al mapp. 899 di Stabio, sotto comminatoria

dell'art. 292 Codice penale svizzero (CPS; RS 311). In occasione del sopralluogo

in contradditorio del 5 febbraio 2014, l'Ufficio tecnico ha costatato la posa

di elementi in cemento tipo verduro lungo il riale Gurungun, opera non

contemplata nella licenza edilizia rilasciata. Conseguentemente, ha confermato

il fermo dei lavori limitatamente alla posa degli elementi in cemento, in attesa

dell'inoltro di una variante in corso d'opera relativa agli stessi.

e. Con risoluzione 11 febbraio 2014, il municipio ha rinunciato

all'adozione di provvedimenti contravvenzionali, ha ratificato l'ordine 4 febbraio 2014 di sospensione dei lavori,

limitatamente alla posa dei verduro, ed ha ordinato ai proprietari di

provvedere, entro il 10 marzo 2014, all'inoltro di una domanda di costruzione a

posteriori.

f. La domanda di costruzione "variante in corso d'opera:

edificazione 2 appartamenti anziché 4" è stata inoltrata al municipio di

Stabio in data 17 febbraio 2014.

g. Con risoluzione municipale n. 705 del 20 maggio 2014, notificata il 18 giugno 2014, il municipio di

Stabio ha rilasciato la licenza edilizia per quanto concerne la "domanda

per la costruzione variante in corso d'opera, trasformazione da casa

plurifamiliare a bifamiliare con autorimessa interrata e nuova sistemazione del

terreno mappale 899 di Stabio",

negando tuttavia - con il dispositivo n. 1b - il permesso per quanto attiene alla domanda per la "nuova

sistemazione esterna in elementi in cemento".

B. Adito

da RI 1 e RI 2, con giudizio 3 dicembre 2014 il Consiglio di Stato ha annullato

il diniego della licenza edilizia per la

nuova sistemazione esterna con elementi in cemento e ritornato gli atti al municipio

affinché, esperiti i necessari accertamenti e raccolto l'avviso dell'Ufficio

dei corsi d'acqua, si pronunci di nuovo sull'intervento. Il Governo non ha

prelevato spese o tassa di giudizio, né assegnato ripetibili.

sostanza, il Governo ha ritenuto che i

Servizi cantonali avessero omesso di rilasciare un avviso chiaro e

motivato sull'opera menzionata. Lacuna, questa, che non è stata sanata nemmeno

con la risposta al ricorso. A sua volta, avendo rilevato tale carenza, il municipio avrebbe dovuto sollecitare i

Servizi cantonali competenti al fine di ottenere un avviso in merito. Agli istanti in licenza, pur se assistiti da

un legale, l'Esecutivo cantonale non ha riconosciuta alcuna indennità per

ripetibili, dato che la decisione municipale è stata annullata per ragioni

diverse da quelle da loro sostenute.

C. Contro il predetto giudizio governativo RI 1 e RI

2 insorgono davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo, in via

principale, che sia annullato e che venga rilasciata la licenza edilizia per la

sistemazione esterna con elementi in cemento. In via subordinata, postulano che

il dispositivo n. 2 della decisione impugnata venga modificato assegnando loro

un'indennità di fr. 1'500.- a titolo di ripetibili.

In sostanza, gli insorgenti lamentano una

lesione del principio della buona fede, configurabile nell'annullamento

della licenza nonostante "le indicazioni chiare ricevute da un funzionario

dello Stato", che avrebbero creato in loro una legittima aspettativa meritevole

di tutela. Rimproverano inoltre al Governo di aver misconosciuto il silenzio

qualificato dell'Ufficio preposto, ritenuto che quest'ultimo si sarebbe già adeguatamente

espresso sulla fattibilità del muro nello scambio di corrispondenza elettronica

intercorso con il suo funzionario. La validità dell'autorizzazione cantonale

sarebbe inoltre confermata dalla risposta inoltrata dinanzi al Consiglio di Stato

dall'Ufficio cantonale delle domande di costruzione (UDC), secondo cui non vi

sarebbero impedimenti particolari dal profilo del diritto cantonale e/o

federale delegato, fermo restando il rispetto delle condizioni imposte dai

servizi cantonali consultati con l'avviso n. 87971 del 24 marzo 2014, il quale non

contemplerebbe comunque alcuna restrizione circa le opere oggetto di ricorso. I

ricorrenti censurano inoltre il fatto che il Governo non sia entrato nel merito

della qualifica, rispettivamente della legittimità dell'opera, come pure che

non abbia corrisposto loro alcuna indennità per ripetibili.

D. All'accoglimento

del ricorso si oppone il Consiglio di Stato, senza presentare particolari

osservazioni.

identica conclusione perviene il comune di Stabio, con argomenti che verranno ripresi, in quanto necessario, nei considerandi

di diritto.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La competenza del Tribunale

cantonale amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1 della legge edilizia

cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 7.1.2.1). Certe sono la legittimazione

attiva dei ricorrenti, già istanti in licenza [art. 21 cpv. 2 LE; art. 65 cpv.

1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013 (LPAmm; RL

3.3.1.1)], e la tempestività dell'impugnativa (art. 68 cpv. 1 LPAmm). Sotto

questi aspetti il ricorso è dunque ricevibile in ordine. Resta da verificare se

la decisione censurata sia impugnabile in quanto tale.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza

istruttoria (art. 18 cpv. 1 LPAmm). Il sopralluogo sollecitato dai ricorrenti

non appare idoneo ad apportare al Tribunale la conoscenza di ulteriori fatti

rilevanti per il giudizio.

2.1. Secondo la giurisprudenza del Tribunale

federale, la decisione con cui viene rinviata la causa per nuova decisione

all'istanza inferiore è in linea di massima una decisione incidentale ai

sensi dell'art. 93 della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005 (LTF; RS 173.110; cfr. DTF 134 II 124 consid. 1.3;

135 V 141 consid. 1.1; 133 V 477 consid. 4.1.3); ciò vale anche quando il

giudizio impugnato statuisce su una questione di fondo parziale (cfr. DTF 134

Considerandi

II 124 consid. 1.3 con rinvii; 133 V 477 consid. 4.2); resta riservato il caso

in cui all'istanza inferiore a cui vengono retrocessi

gli atti non resta più alcun margine decisionale, dovendosi limitare ad

eseguire quanto disposto dall'autorità superiore (cfr. DTF 138 I 143 consid. 1.2; 135 V 141 consid. 1.1; 134 II 124 consid.

1.

2.2

Nell'interesse di una congruente interpretazione del diritto processuale federale e cantonale, occorre

riferirsi a questa giurisprudenza anche per le decisioni simili rette dalla LPAmm,

la quale prevede un ordinamento analogo alla legge federale sulla procedura

amministrativa del 20 dicembre 1968 (PA; RS 172.021; Messaggio del

Consiglio di Stato 23 maggio 2012 [n. 6645] sulla revisione totale della legge

di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966, in: RVGC

2013-2014, vol. 3, pag. 1947 segg., pag 1985 ad 2.2.).

Scostandosi dalla prassi sviluppata in base

all'art. 44 della legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile

1966.

(LPamm; BU 1966, 181; cfr. ad es. STA 52.2010.21-29 del 24

settembre 2010, consid. 1.5.1 e rinvii; 52.2009.441 del 20 aprile 2010, consid.

2.

), le decisioni con cui l'autorità di ricorso rinvia la causa all'istanza

inferiore per nuovo giudizio, di massima, sono

dunque da considerare di natura incidentale (cfr. per la procedura

amministrativa federale: Martin Kayser,

in Christoph Auer/Mar-kus Müller/Benjamin Schindler [curatori], Kommentar zum Bundesgesetz

über das Verwaltungsverfahren, Zurigo-San Gallo 2008, ad art. 46 n. 8; Felix Uhlmann/Simone Wälle-Bär, in Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [curatori], Praxiskommentar

zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zurigo-Basilea-Ginevra 2009, ad

art. 45 n. 5 seg.).

2.3

Secondo l'art. 66 cpv. 2

LPAmm - di tenore analogo all'art. 46 PA - le decisioni pregiudiziali o

incidentali possono essere impugnate soltanto se:

a) possono provocare al ricorrente un pregiudizio

irreparabile, o

l'accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale,

consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante e dispendiosa.

2.3.1

L'esistenza di un pregiudizio

irreparabile ai sensi dell'art. 66 cpv. 2 lett. a LPAmm non dipende da un

unico criterio, ma da quello che meglio si addice alla natura dell'atto

impugnato (cfr. citato Messaggio, pag. 1985 ad 2.4). Di principio, è

sufficiente che il ricorrente abbia un interesse degno di protezione all'immediata modifica o all'annullamento della

decisione impugnata. Il pregiudizio può anche essere di mero fatto (cfr. citato

Messaggio, pag. 1985 seg. ad 2.4; Kayser,

op. cit., ad art. 46 n. 10 segg.; Uhlmann/Wälle-Bär,

op. cit., ad art. 46 n. 4 segg.; cfr. anche Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa,

Lugano 1997, ad art. 44 LPamm, n. 2d e 3). Non basta comunque che il ricorrente intenda semplicemente evitare un

rincaro o uno svantaggio, da un punto di vista economico, legato al prolungarsi

della procedura (cfr. DTF 136 II 165 consid. 1.2.1.; DTF 133 V 477 consid. 5.2.1.; Kayser, op. cit., ad art. 46 n. 13; Uhlmann/Wälle-Bär, op.

cit., ad art. 46, n. 7).

2.3.2

L'art. 66 cpv. 2 lett. b LPAmm presuppone invece che l'autorità

di ricorso, giudicando in modo diverso dall'istanza inferiore, possa concludere

immediatamente il procedimento senza dover retrocedere

la causa all'istanza inferiore (cfr. citato Messaggio, pag. 1986 ad 2.4; Kayser, op. cit., ad art. 46 n. 18; Uhlmann/ Wälle-Bär, op. cit., ad art. 46

n. 19); richiede inoltre - cumulativamente - che l'emanazione della

decisione consenta di evitare una procedura probatoria defatigante e

dispendiosa (cfr. citato Messaggio, pag. 1986 ad 2.4; Kayser, op. cit., ad art. 46 n. 17, 19 e 20; cfr. pure, per

tutto quanto precede: STA 52.2014.238 del 25 giugno 2015).

3.

Ferme

queste premesse, il giudizio con cui il Consiglio di Stato ha annullato il

Dispositivo

dispositivo n. 1b della decisione del municipio, con il quale quest'ultimo ha

negato il permesso per la sistemazione esterna con elementi in cemento, ed ha rinviato

gli atti all'esecutivo comunale affinché, dopo aver completato gli accertamenti

e raccolto l'avviso dell'Ufficio dei corsi

d'acqua, si pronunci di nuovo (dispositivo

n. 1), costituisce una decisione incidentale, posto che non dà alcuna

istruzione vincolante e lascia all'autorità comunale piena libertà rispetto

alla decisione che è chiamata a rendere. Il giudizio governativo è di natura

incidentale anche nella misura in cui, al dispositivo n. 2, statuisce

accessoriamente su tasse, spese e ripetibili (DTF 135 III 329 consid. 1.1 con

rinvii).

Si tratta dunque

di vedere se questo giudizio incidentale possa essere impugnato immediatamente

ai sensi dall'art. 66 cpv. 2 LPAmm.

3.1.

Nella misura in cui non statuisce sulla legittimità dell'opera realizzata, ma

rinvia gli atti all'autorità inferiore, la

decisione avversata non causa ai ricorrenti alcun pregiudizio irreparabile ai

sensi dell'art. 66 cpv. 2 lett. a LPAmm, ma determina soltanto un prolungamento

della procedura. Neppure gli insorgenti, ai quali per principio spetta di

provare l'adempimento dei requisiti di cui all'art. 66 cpv. 2 LPAmm (cfr. DTF

134 III 426 consid. 1.2 in fine con rinvii), pretendono il contrario. Senza che

vi sia un avviso completo dei Servizi generali

del Dipartimento del territorio, che si esprima compiutamente sulla conformità

dell'opera con il diritto cantonale e federale, segnatamente con la legislazione

in materia di protezione delle acque (cfr. sul tema: STA 52.2012.139 del 18

luglio 2013), questa Corte non potrebbe d'altra

parte statuire definitivamente sull'oggetto della lite ai sensi dell'art.

66 cpv. 2 lett. b LPAmm. I completamenti richiesti non esigono d'altronde una

procedura probatoria defatigante e dispendiosa. Nemmeno da questo profilo si

giustifica pertanto l'esame del ricorso nel merito.

3.2. Non essendo

immediatamente impugnabile la decisione incidentale di rinvio, non è dato

ricorso immediato neppure contro il giudizio accessorio in materia di tasse,

spese e ripetibili (DTF 135 III 329 consid. 1.2.2). In effetti, i ricorrenti

non subiscono un pregiudizio irreparabile nemmeno nella misura in cui il

Consiglio di Stato non ha assegnato loro alcuna indennità per ripetibili. Qualora

il giudice del merito dovesse rendere una decisione sfavorevole agli

insorgenti, questi ultimi potranno impugnare la decisione incidentale in

materia di ripetibili assieme a quella finale di merito. Se invece il loro interesse

giuridicamente protetto a ricorrere nel merito dovesse venir meno nel corso

della procedura, segnatamente perché

la decisione resa è a loro favorevole, essi potranno in seguito impugnare

direttamente la decisione incidentale in materia di ripetibili (DTF 135 III 329

consid. 1.2.1 e 1.2.2). Non sussiste

quindi un pregiudizio di natura giudica. Tantomeno di fatto, posto che non vi sarà

evidentemente alcuna difficoltà ad ottenere, se del caso, il versamento dal

comune delle ripetibili che dovessero essere riconosciute loro in un secondo

tempo.

D'altro canto,

quand'anche questa Corte, giudicando in modo diverso dall'istanza

inferiore, potesse statuire in modo definitivo in punto alle ripetibili, anche

in questo caso non può dirsi che ciò consentirebbe

di evitare una procedura probatoria defatigante e dispendiosa. Facendo difetto il secondo requisito previsto dall'art.

66 cpv. 2 lett. b LPAmm, non sono dunque comunque dati i presupposti per

aggravarsi immediatamente contro il dispositivo n. 2 del giudizio governativo.

4. 4.1. Sulla

scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso è dunque irricevibile.

4.2.

La tassa di giustizia è posta a carico dei ricorrenti, in solido, secondo soccombenza

(art. 47 cpv. 1 LPAmm). Non si assegnano ripetibili al comune di Stabio, che

non è assistito da un legale (art. 49 cpv. 1 e 2 LPAmm).

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è irricevibile.

2. La tassa di giustizia di fr. 1'000.-

è posta a carico dei ricorrenti, in solido, ai quali va restituita la somma di

fr. 800.- versata in eccesso a titolo di anticipo delle presumibili spese

processuali. Non si assegnano ripetibili.

3. Contro la presente decisione è

dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna

entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul

Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

4. Intimazione a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

presidente Il segretario