Commesse pubbliche. Interruzione della procedura dopo l’aggiudicazione

Incarto n.

52.2015.361

Lugano

7 marzo 2016

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia

Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Stefano Bernasconi

segretaria:

Giorgia

Ponti, vicecancelliera

statuendo

sul ricorso 30 luglio 2015 della

RI

1

patrocinata

da: PA 1,

contro

la

decisione 17 luglio 2015 del CO 1, che ha annullato il concorso concernente

la fornitura e la posa dell'arreda-mento mobile interno nell'ambito della

trasformazione dell'ex caserma militare in edificio scolastico per il 2°

ciclo della scuola elementare comunale;

ritenuto, in

fatto

che il 16 gennaio 2015 il CO 1 ha

indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20

febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera,

per aggiudicare la fornitura e la posa dell'arredamento mobile interno

nell'ambito della trasformazione dell'ex caserma militare in edificio

scolastico per il 2° ciclo della scuola comunale (FU n. __________ pag. __________);

che in tempo utile sono pervenute al committente cinque offerte, tra cui quelle

della S__________ di __________ (fr. 283'119.-) e della RI 1 di __________ (fr.

295'307.40), qui ricorrente;

che sulla scorta delle valutazioni esperite dal proprio consulente esterno, con

decisione 9/11 marzo 2015 il municipio ha scartato due offerte e aggiudicato la

commessa alla S__________, giunta prima in graduatoria con un importo

rettificato di fr. 283'414.70;

che adito dalla RI 1, seconda classificata, con giudizio 27 maggio 2015 (STA

52.2014.144) il Tribunale cantonale amministrativo ha annullato il suddetto

provvedimento e deliberato direttamente la commessa all'insorgente in esito a

considerazioni che non occorre riprendere nel dettaglio; la sentenza è

regolarmente cresciuta in giudicato;

che la delibera non ha mai dato adito tuttavia alla stipulazione di un

contratto concernente la prestazione messa a concorso;

che con risoluzione 15 giugno 2015 intimata alla RI 1 il 17 luglio successivo,

il municipio, richiamandosi all'art. 34 LCPubb, ha deciso di annullare il

concorso di cui sopra, perché la fornitura non è attuabile nei tempi

auspicati e l'acquisto di nuovo arredamento, almeno per il momento, si rende

superfluo;

che avverso la predetta decisione la RI 1 è insorta dinnanzi al Tribunale

cantonale amministrativo, chiedendo che sia annullata e che sia dato atto

che l'aggiudicazione alla ricorrente sancita dal TRAM in data 27 maggio 2015

(..) è cresciuta in giudicato e vincola il committente;

che messa in dubbio la possibilità di revocare la decisione di aggiudicazione una

volta passata in giudicato, l'insorgente ha contestato siccome pretestuosi i

motivi addotti dal municipio per annullare il concorso; da parte sua, ancora a

metà giugno si sarebbe espressamente dichiarata pronta a formalizzare il

contratto entro fine mese, per rispettare le scadenze;

che eventuali ritardi - ha

soggiunto - non potrebbero esserle imputati e impedirle di eseguire la

commessa, alla quale il municipio non avrebbe definitivamente rinunciato; la fornitura

del mobilio in questione potrebbe (tuttora) avvenire entro cinque settimane;

che all'accoglimento dell'impugnativa si è opposto il municipio con dettagliate

argomentazioni, ripercorrendo i fatti e ribadendo le proprie ragioni: dovendo

in sostanza attendere la crescita in giudicato del citato giudizio di questo

Tribunale (ricevuto il 1° giugno 2015), sarebbe stato impossibile concludere il

contratto con la ricorrente e rispettare le scadenze previste dal capitolato

(fine luglio) per la fornitura in questione, in modo che il nuovo istituto

fosse pronto per l'inizio dell'anno scolastico;

che il municipio ha quindi

affermato di aver dovuto correre ai ripari, acquistando direttamente

delle tradizionali lavagne di ardesia (fr. 17'000.- ca.) e del mobilio (fr.

6'000.- ca.) occorrente alla direzione, integrandolo in quello vecchio rimasto

in loco;

che in sede di replica e di duplica le parti si sono riconfermate nelle

rispettive conclusioni e domande di giudizio, sviluppando ulteriormente le

proprie tesi con argomenti di cui si dirà, se del caso, in appresso;

considerato, in

diritto

che la competenza del Tribunale

cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb;

che la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la

decisione 15 giugno 2015 adottata dal CO 1, nella misura in cui dichiara di

annullare la procedura concorsuale (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre

2013, LPAmm, RL 3.1.3.1);

che

Fatti

il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in

ordine laddove postula l'annullamento di quella risoluzione; la domanda volta

ad accertare il carattere vincolante della delibera risulta per contro inammissibile

ed esula dai limiti del contenzioso deferibile per giudizio innanzi a questo

Tribunale (vedi art. 37 LCPubb);

che quand'anche fosse proponibile

in quanto configurabile alla stregua di una domanda di accertamento ex art. 63

LPAmm, la ricorrente non ne trarrebbe comunque alcun giovamento per le ragioni

che saranno esposte in appresso;

che con questa riserva

l'impugnativa può essere evasa sulla base delle tavole processuali, senza

procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm); il carteggio

prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con

le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente

cognizione di causa;

che per concorso a procedura libera si intende l'iter amministrativo

nell'ambito del quale un committente, sulla base di una graduatoria allestita

in applicazione di criteri oggettivi predeterminati, aggiudica una determinata

commessa dopo aver sollecitato, tramite un bando, la presentazione di un'offerta

ad una cerchia indeterminata di potenziali concorrenti; il procedimento, governato

dal diritto pubblico, si apre con la pubblicazione dell'avviso di gara e si

conclude di regola con la delibera, considerata a tutti gli effetti una

decisione amministrativa (a quest'ultimo proposito, cfr. DTF 125 II 86 consid.

3b);

che il committente può interrompere la procedura prima

dell'ag-giudicazione in presenza di importanti motivi (art. 34 LCPubb e 55 regolamento

di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale

sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006, RLCPubb/CIAP, RL 7.1.4.1.6); una

volta pronunciata l'aggiudicazione, può revocare tale decisione nella misura in

cui sussistono i presupposti per l'adozione di un siffatto provvedimento (Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/

Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 124-125);

che la revoca dell'aggiudicazione comporta il ripristino del

procedimento concorsuale; per chiuderlo occorre emanare una nuova delibera o

una decisione di interruzione della gara, entrambe soggette a ricorso (vedi STA

52.2011.596 del 7 febbraio 2012 e la correlata STF 2D_15/2012 del 31 agosto

2012);

che una volta aggiudicata una commessa, la susseguente stipulazione

del relativo contratto e tutte le vertenze che possono nascere in relazione

alla sua applicazione soggiacciono di norma al diritto privato (Evelyne Clerc, L'ouverture des marchés

publics: Effectivité et protection juridique, Fribourg 1997, pag. 496 segg.; TA

VS 19.5/3.61992; RVJ 1992 pag. 348; BR 1994 n. 206 pag. 104);

che ai fini del presente giudizio mette conto di aggiungere

che l'aggiudicazione è una risoluzione fondata sul diritto pubblico che precede

la conclusione del contratto; essa conferisce all'aggiudicatario un diritto e

comporta per quest'ultimo il dovere di contrarre, mentre per il committente non implica invece alcun obbligo, ove solo si

consideri che la conclusione del contratto non gli può essere imposta nemmeno

tramite esecuzione forzata; dal profilo materiale, la delibera autorizza

semplicemente il committente a procedere con la stipulazione del contratto (Etienne Poltier, Droit des marchés

publics, Berna 2014, n. 376; Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel, op. cit., pag. 124; Matteo

Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla

CFPG, Lugano 2008, pag. 49; DTF 129 I 410 consid. 3);

che ferme queste premesse, è

chiaro che il committente - e forse anche la ricorrente - ha agito sulla scorta

di presupposti giuridici errati, ritenendo che la delibera pronunciata da

questo Tribunale il 27 maggio 2015 in virtù dell'art. 41 cpv. 1 LCPubb fosse in

qualche modo vincolante; in realtà quell'atto era in tutto e per tutto

assimilabile ad un'aggiudicazione decisa dal committente, che come tale non comportava

per il municipio alcun obbligo in ordine alla conclusione di un contratto con

la RI 1;

che in simili evenienze la

stazione appaltante poteva tranquillamente astenersi dall'adozione di qualsiasi

decisione formale e limitarsi a comunicare alla RI 1 che non avrebbe stipulato

alcun contratto;

che sta di fatto che il CO 1 non

poteva annullare la procedura concorsuale in base all'art. 34 LCPubb, già solo

perché la gara si era da tempo conclusa;

che sulla scorta

delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque parzialmente accolto,

con il conseguente annullamento della decisione impugnata;

che la tassa di

giustizia è suddivisa tra la ricorrente ed il CO 1 secondo soccombenza (art. 47

cpv. 1 LPAmm); all'insorgente, patrocinata da un legale, sono dovute ripetibili

commisurate in funzione del successo solo parziale dell'impugnativa (art. 49

cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è parzialmente accolto.

§. Di conseguenza, la risoluzione 15 giugno/17 luglio 2015 del CO 1

è annullata.

Considerandi

2.

La tassa di giustizia di fr. 1'600.-

è posta a carico del CO 1 e della ricorrente in ragione di ½ ciascuno. All'insorgente

va restituita la somma di fr. 2'200.- versata in eccesso quale anticipo delle

presunte spese processuali.

3.

Il CO 1 verserà alla ricorrente

fr. 750.- a titolo di ripetibili.

4.

Contro la presente

decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a

Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg.

legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti ed

alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

5.

Intimazione a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La segretaria