Delibera opere da metalcostruttore e carpenteria metallica dichiarata nulla: incompetenza della persona che ha aggiudicato gli interventi posti a concorso. Inidoneità della delibearataria. Rinvio al c

Incarto n.

52.2015.39

Lugano

16 aprile 2015

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Raffaello

Balerna, presidente,

Matteo Cassina, Stefano Bernasconi

segretaria:

Paola

Passucci, vicecancelliera

statuendo

sul ricorso 27 gennaio 2015 di

RI

1

RI

2

formanti

il consorzio __________

contro

la

decisione 15 gennaio 2015 dell'arch. __________,

che in esito al concorso concernente le opere da metalcostruttore e carpenteria

metallica occorrenti alla costruzione di un nuovo edificio adibito a spazi espositivi nell'ambito della seconda

tappa del restauro globale della __________ ha aggiudicato la commessa

alla ditta CO 1 di __________;

ritenuto, in

fatto

A. Il 6 ottobre 2014 la CO 3ha indetto

un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20

febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da

metalcostruttore e carpenteria metallica occorrenti alla costruzione di un nuovo edificio adibito a spazi espositivi

nell'ambito della seconda tappa del restauro globale della __________ (FU

n. __________ pag. __________).

Il bando di concorso stabiliva che le opere sarebbero state aggiudicate

all'offerta più vantaggiosa, tenendo conto dei seguenti criteri e fattori di

ponderazione:

1.

prezzo, economicità dell'offerta 50%

2.

attendibilità del prezzo 25%

3.

referenze ed esperienze per lavori analoghi 20%

4.

formazione apprendisti

5%

con l'appunto che il

consorziamento tra imprese era ammesso, ma non il subappalto (vedi cifra 7).

Lo stesso documento (cifra 4) preannunciava che erano abilitate

a concorrere le ditte aventi sede o domicilio in Svizzera, rispettose dei CCL,

idonee giusta l'art. 34 cpv. 1 lett. c del regolamento di applicazione della

legge sulle commesse pubbliche e del Concordato

intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006

(RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6) e in possesso di una referenza recente riferita

all'esecuzione terminata di opere da metalcostruttore

e carpenteria metallica per l'importo minimo di fr. 200'000.-. Il

capitolato (pos. R 090.110 CPN 321) precisava inoltre che i concorrenti dovevano

essere in possesso del certificato di esercizio H2 secondo le norme SIA 263/1.

Nel bando (cifra 14) e

nelle disposizioni particolari CPN 102 (pos. 221.310) era indicato

chiaramente che contro gli atti di appalto era dato ricorso al Tribunale

cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla loro messa a disposizione.

Nessuno li ha tuttavia impugnati.

B. Alla gara hanno partecipato cinque concorrenti, le

quali hanno inoltrato offerte per importi compresi tra fr. 320'453.30 e fr.

449'517.60 che sono state valutate dall'ULSA e dal progettista dell'opera

nonché direttore dei lavori arch. __________.

In esito a queste analisi, quest'ultimo

ha risolto di scartare tre offerte e di deliberare la commessa alla CO 1

(in seguito: CO 1), giunta prima in graduatoria con 87.53 punti. Il 15 gennaio 2015 l'arch. __________ ha comunicato a tutti i concorrenti che i lavori erano stati assegnati alla

predetta società.

C. Contro tale decisione il consorzio

formato dalla RI 1 e dalla RI 2, secondo classificato con 80.78 punti, è insorto

davanti al Tribunale cantonale amministrativo,

chiedendone l'annullamento e sollecitando l'aggiudicazione della commessa a

proprio favore, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame.

Il ricorrente ha contestato in sostanza l'idoneità a

concorrere della deliberataria, in quanto priva della certificazione H2 esatta

dal capitolato. La CO 1, che non figura nemmeno nell'apposito registro SIA che

censisce le aziende certificate H1-H5, doveva pertanto essere esclusa dalla

gara e la commessa assegnata all'insorgente, unica concorrente rimasta in gara

con un'offerta conforme a tutte le esigenze del capitolato.

D. a. In sede di risposta la stazione

appaltante è rimasta silente.

b. La deliberataria si è invece opposta

all'accoglimento dell'impugnativa, annotando che la certificazione H2 - incomprensibilmente richiesta dai progettisti - non è necessaria per il

genere di opere poste a concorso. Il requisito in discussione, inserito solo

nel capitolato e non nel bando, non è di natura vincolante, anche perché se

così fosse limiterebbe troppo la concorrenza disattendendo i principi della

LCPubb, compreso quello riferito all'impiego parsimonioso delle risorse

finanziarie pubbliche. Non per nulla l'offerta della ricorrente è di 90'000.-

fr. più cara di quelle della deliberataria (+ 25%).

E. Con la replica e la duplica

ricorrente e aggiudicataria si sono riconfermati nella loro posizione,

puntualizzandola con argomentazioni di cui si dirà - per quanto necessario -

nei considerandi seguenti.

F. L'8 aprile 2015 il Tribunale ha

chiesto all'arch. __________ di produrre la decisione di aggiudicazione adottata

dai competenti organi della CO 2.

In risposta, il citato

professionista ha fatto sapere che a seguito di quanto concordato con il

Committente e indicazioni ricevute dall'Ufficio dei lavori sussidiati e degli

appalti di Bellinzona, la intimazione a

tutte le ditte concorrenti è stata inviata via raccomandata dal nostro

studio.

Considerato, in

diritto

1. La competenza del Tribunale cantonale

amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.

In quanto partecipante alla gara d'appalto, il consorzio ricorrente è

senz'altro legittimato a contestare l'aggiudicazione della commessa ad un altro concorrente (art. 37 lett. d

LCPubb e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1). Quale società semplice

il consorzio non ha capacità di parte (DTF 100 Ia 394; RDAT I-1991 n. 19), ma

nel solco della giurisprudenza federale (RDAT II-2002 n. 47) questo Tribunale

ammette per prassi che comparenti siano i suoi membri (STA 52.2044.282-283 del

10 ottobre 2014 e rinvii).

Il gravame,

tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine e può essere

evaso sulla base delle tavole processuali, integrate dagli accertamenti

esperiti d'ufficio in fase istruttoria (art. 25

cpv. 1 LPAmm).

2. 2.1.

Le decisioni amministrative sono valide solo se emanano da autorità competenti

ad adottarle; caso contrario sono annullabili od addirittura nulle (cfr.

Adelio Scolari, Diritto amministrativo, Parte generale, Cadenazzo 2002, n. 832 segg.). In

materia di commesse pubbliche, l'aggiudicazione spetta al committente, ovvero agli organi esecutivi dell'ente

che in esito ad un concorso acquisisce

dei lavori, delle forniture o dei servizi al fine di soddisfare i propri

bisogni (vedi art. 32 e 33 LCPubb, nonché 56 RLCPubb/CIAP).

2.2.

Nel caso di specie il concorso per l'aggiudicazione delle opere da metalcostruttore e carpenteria metallica

occorrenti alla costruzione di un nuovo edificio adibito a spazi espositivi nell'ambito della seconda tappa del restauro globale della __________ è stato indetto dalla CO 2 di __________. I

lavori potevano dunque essere deliberati unicamente nel contesto di una

decisione formale in tal senso adottata dal competente organo della stazione

appaltante, che stando ad altri casi giudicati in passato dal Tribunale potrebbe

essere la Commissione __________ o la CO 2

stessa.

In concreto, la delibera

impugnata è stata emanata direttamente dall'arch. __________, progettista

dell'opera nonché direttore dei lavori. Questa circostanza è comprovata dal fatto

che l'atto è stato stilato sulla carta da lettera del citato professionista, il

quale lo ha pure sottoscritto a titolo personale. Ma non solo. Interpellato su

questo aspetto ed invitato a produrre la decisione di aggiudicazione adottata

dai competenti organi della CO 2, l'arch. __________ non è stato in grado di

soddisfare la richiesta del Tribunale, fornendo le spiegazioni esposte al punto

F di narrativa.

Ne segue che la decisione

impugnata va dichiarata nulla perché affetta da un difetto grave ed evidente, riconducibile

all'incompetenza della persona che ha deliberato gli interventi posti a concorso.

Quand'anche l'aggiudicazione fosse stata operata correttamente, il ricorso

avrebbe comunque dovuto essere accolto per i motivi seguenti.

3. 3.1. Secondo l'art. 25 LCPubb, il

committente esclude dalla procedura gli offerenti che:

a) non adempiono ai criteri di idoneità;

b) hanno dato al committente indicazioni false;

c) non rispettano i

principi sanciti all'art. 5 lett. c) e d) della legge;

d) hanno comportamenti tali

da impedire un'effettiva e libera concorrenza o da ostacolarla in modo

rilevante;

e) sono oggetto di una procedura di concordato o di

fallimento;

f) hanno i

medesimi titolari di offerenti che non adempiono ai principi dell'art. 5 o sono

controllati dalle stesse persone;

g) hanno i medesimi titolari

di offerenti esclusi ai sensi dell'art. 45 o sono controllati dalle stesse

persone.

3.2. In virtù dell'art. 20 cpv. 1

LCPubb, il committente può esigere dall'offerente la prova dell'idoneità

finanziaria, economica e tecnica. Dal canto suo, l'art. 10 cpv. 2 lett. j RLCPubb/CIAP

prevede che i documenti di gara devono contenere le prove e i criteri di

idoneità. Queste norme impongono al

committente di predeterminare tanto i requisiti che i concorrenti devono

soddisfare per entrare in considerazione ai fini di un'aggiudicazione, quanto

le prove che devono produrre per dimostrarne l'adempimento. I criteri di idoneità devono essere stabiliti in

modo chiaro e preciso già al momento in cui viene aperto il concorso e non

soltanto al momento in cui il committente si pronuncia mediante delibera sulle

offerte pervenutegli.

Fatti

I criteri di idoneità vanno chiaramente distinti dai criteri

di aggiudicazione. I primi servono soltanto ad accertare se i concorrenti sono

in grado di eseguire l'opera messa a concorso o di fornire la prestazione

richiesta. I secondi servono invece ad individuare l'offerta più vantaggiosa fra quelle presentate. Scopo dei criteri di idoneità

è unicamente quello di permettere al committente di verificare preventivamente

la bontà dei concorrenti per rapporto all'oggetto del concorso. Accertamento,

questo, che deve precedere la scelta dell'offerta

più vantaggiosa e che si conclude con l'esclusione dei concorrenti

ritenuti inidonei.

L'accertamento preliminare dell'idoneità dei concorrenti non

ha luogo soltanto nell'ambito della procedura

di concorso secondo il metodo selettivo, ma anche nella procedura di concorso

monofase. Anche nei concorsi indetti secondo questo tipo di procedura, occorre

in effetti valutare preliminarmente l'idoneità dei concorrenti sulla base di

parametri oggettivi predeterminati dal bando di concorso, in modo da escludere

quelli che non forniscono sufficienti garanzie di affidabilità in punto ad una

corretta esecuzione dei lavori messi a concorso. Estromessi i concorrenti che non soddisfano questi criteri, il committente

procede poi alla scelta dell'offerta migliore sulla base dei criteri di

aggiudicazione fissati dal bando (STA 52.2011.458 del 5 gennaio 2012,

52.2010.132 del 7 giugno 2010 e

52.2010.123 del 7 maggio 2010; per i concorsi retti dal CIAP cfr. invece

STA 52.2012.426 dell'11 gennaio 2013 e

52.2010.267 del 23 agosto 2010).

3.3. I criteri d'idoneità si

suddividono in criteri di carattere generale e criteri di carattere particolare.

Alla prima categoria appartengono i criteri che qualsiasi concorrente deve

soddisfare indipendentemente dalla natura

della commessa o dal tipo di procedura adottato. Rientrano in particolare in

questa categoria i criteri fissati dalla legge in merito al pagamento degli

oneri sociali e delle imposte. Sono invece da annoverare fra i criteri

d'idoneità di carattere particolare le

condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge stessa per certi

tipi di commessa o dal committente mediante il capitolato a dipendenza di sue

specifiche esigenze.

4. Nell'evenienza concreta, oltre

agli usuali criteri d'idoneità di carattere generale (pagamento degli oneri

sociali e delle imposte, ecc.; vedi pos.

252.100 disposizioni particolari CPN 102), la com-mittente ha inserito

nelle prescrizioni di gara diversi criteri di natura particolare, segnatamente:

- l'ossequio

dei requisiti di cui all'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/

CIAP;

- una

referenza riferita all'esecuzione, negli ultimi 5 anni, di opere da metalcostruttore e carpenteria metallica

per l'importo minimo di fr. 200'000.- (opera terminata);

- la sede o il

domicilio in Svizzera;

- il

possesso di un certificato di esercizio H2 secondo le norme SIA 263/1.

La deliberataria, per sua

stessa ammissione, possiede unicamente una certificazione H5, di livello

nettamente inferiore a quanto esatto dalla committente. Ritiene tuttavia

che l'esigenza manifestata dalla stazione appaltante sia in contrasto con i

principi cardine della LCPubb e del tutto inadeguata, stante la natura delle

opere poste a concorso, le quali non necessiterebbero di un grado di competenza

nelle saldature così elevato. Questa tesi non può essere accreditata, poiché se

riteneva che i requisiti di partecipazione alla gara fissati dall'ente

banditore erano lesivi del diritto la CO 1 doveva impugnare tempestivamente gli

atti di concorso, in particolare la pos. R 090.110 CPN 321 del capitolato.

L'aggiudicataria è tuttavia rimasta passiva. Ha

partecipato al concorso senza

sollevare obiezioni o riserve al riguardo e quindi non può più metterne

in discussione le prescrizioni, divenute ormai vincolanti (art. 40 cpv. 2 RLCPubb/CIAP).

Vi ostano il principio della buona fede e della sicurezza giuridica (RDAT

I-2002 n. 24), i quali impongono peraltro ai

concorrenti anche l'obbligo di segnalare tempestivamente al committente errori

manifesti o comunque facilmente riconoscibili

compiuti durante lo svolgimento della

competizione, pena la preclusione ad avvalersene al momento dell'aggiudicazione (DTF 130 I 241 consid. 4.3).

Posta questa premessa e assodato che la CO 1 non è titolare di un certificato di esercizio H2 né può

subappaltare alcuna parte d'opera, essa andava esclusa dalla gara in applicazione

degli art. 25 lett. a LCPubb e 38 cpv. 1 lett. e RLCPubb/CIAP, atteso

che l'estromissione di un concorrente per inidoneità è sancita direttamente

dalla legge, segnatamente dalle norme sopracitate.

5. Sulla scorta di quanto precede il

ricorso va di conseguenza accolto parzialmente, dichiarando nulla la controversa

delibera in quanto emanata da un soggetto incompetente e rinviando gli atti alla

committente per nuova decisione.

6. L'emanazione del presente giudizio

rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo

al gravame.

7. La tassa di giustizia, commisurata

al lavoro occasionato dall'impugnativa ed ai valori in discussione, è posta a

carico del ricorrente, della deliberataria e della committente secondo soccombenza

(art. 47 cpv. 1 LPAmm). Quest'ultima non può esser mandata esente da qualsiasi aggravio, poiché responsabile

dell'insorgere della vertenza sottoposta al giudizio del Tribunale.

Alla resistente CO 1, assistita da un legale, sono dovute congrue ripetibili

commisurate in funzione dell'esito della causa (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è parzialmente accolto.

§. Di conseguenza:

1.1. la delibera 15

gennaio 2015 con cui l'arch. __________ ha aggiudicato alla ditta CO 1 di __________

le opere da metalcostruttore e carpenteria

metallica occorrenti alla costruzione di un nuovo edificio adibito a spazi espositivi nell'ambito della seconda

tappa del restauro globale della __________ è dichiarata nulla;

1.2. gli atti sono

rinviati alla committente per nuova decisione.

Considerandi

2.

La tassa di giustizia di fr. 4'500.-

è posta a carico del consorzio ricorrente, della committente e della CO 1 in

ragione di 1/3 ciascuno. Al ricorrente va

restituita la somma di fr. 2'500.-

corrisposta in eccesso a titolo di anticipo delle presunte spese processuali.

3.

La

committente e il consorzio insorgente verseranno ognuno fr. 700.- di

ripetibili alla resistente CO 1.

4.

Contro la presente decisione è

dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna

entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul

Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti ed alle

condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

5.

Intimazione a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La segretaria