Incarico diretto per prestazioni di progettazione. Ricorso dichiarato irricevibile per difetto di una decisione

Incarto n.

Fatti

52.2015.47

Lugano

17 marzo 2015

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Raffaello

Balerna, presidente,

Flavia Verzasconi, Stefano Bernasconi

segretaria:

Sarah

Socchi, vicecancelliera

statuendo

sul ricorso 30 gennaio 2015 di

RI

1

patrocinato

da: PA 1,

contro

la

risoluzione con cui la Valascia Immobiliare SA avrebbe deliberato per

incarico diretto all'architetto Mario Botta le prestazioni di progettazione per

la realizzazione del nuovo stadio della Valascia di Ambrì e concluso il relativo

contratto;

ritenuto, in

fatto

che il 16 dicembre 2014 il Consiglio di Stato ha licenziato un messaggio (n.

7008), pubblicato sul foglio ufficiale 20 gennaio 2015 (FU 5/2015), con il

quale ha chiesto al Gran Consiglio di stanziare un credito di fr. 4'748'480.-

per sussidiare la delocalizzazione dello stadio della Valascia di Ambrì;

che tale delocalizzazione si rende in particolare necessaria poiché la pista di

ghiaccio - di proprietà della Valascia Immobiliare SA (in seguito: VIMM), qui

resistente - è situata in zona edificabile, all'interno di un'area soggetta a

pericolo di valanghe;

che, secondo il messaggio, il sussidio per lo spostamento dell'infrastruttura -

fondato sulla legislazione forestale federale e cantonale - ammonterà all'80%

dei costi riconosciuti, suddivisi tra Cantone (35%) e Confederazione (45%); il

contributo federale verrà approvato sulla base della Nuova impostazione della

perequazione finanziaria e della ripartizione dei compiti tra Confederazione e

Cantoni (NPC), nell'ambito dei progetti singoli per opere di protezione;

che l'aiuto - di cui beneficerà in massima parte la VIMM - oltre a coprire il

valore intrinseco della pista esistente, è tra l'altro destinato a supportare i

costi di progettazione del nuovo stadio, segnatamente gli oneri preventivati

per gli studi di fattibilità, concorsi d'architettura e definizione

specialisti (fr. 530'000.-) e per il progetto nuova costruzione fino

alla domanda di costruzione (fr. 2'276'000.-);

che il 20 gennaio 2015 RI 1, qui ricorrente,

ha appreso da un quotidiano ticinese che la resistente avrebbe affidato

mediante incarico diretto la progettazione del nuovo stadio della Valascia all'arch.

Mario Botta, il quale aveva in precedenza elaborato uno studio di fattibilità,

donato al comune di Quinto;

che, con ricorso 30 gennaio 2015, l'insorgente impugna questa (presunta)

delibera dinnanzi al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che (1) sia

annullata e (2) accertata la nullità del conseguente contratto intervenuto tra

le parti (o, in via sussidiaria, ordinato il suo scioglimento) e (3) che sia disposta

la messa a pubblico concorso di tutte le prestazioni di architettura per la

realizzazione della nuova pista; il ricorrente postula - in via supercautelare

e cautelare - lo scioglimento del citato contratto rispettivamente la

sospensione del suo adempimento;

che RI 1 eccepisce in sostanza che l'incarico diretto in questione

disattenderebbe l'ordinamento sulle commesse pubbliche,

applicabile alla VIMM in quanto soggetto di diritto privato sovvenzionato con

fondi pubblici; le controverse prestazioni di architettura (per una spesa di

fr. 2'276'000.-), argomenta, avrebbero dovuto essere messe pubblicamente

a concorso, secondo la procedura libera; l'illegalità della delibera, conclude,

comporterebbe anche la nullità del (probabile) contratto prematuramente

perfezionato tra le parti;

che, preso atto dell'impugnativa, l'arch. Mario Botta non formula domande ma

precisa di non aver ricevuto alcun mandato di progetto dalla VIMM

e che, di conseguenza, non esiste nessun contratto; annota inoltre come

lo studio di fattibilità di cui si è detto sopra gli sia invece stato affidato

dal comune di Quinto (con una risoluzione del 3 marzo 2014);

che la VIMM chiede dal canto suo che il ricorso sia dichiarato irricevibile o,

se del caso, respinto; anch'essa puntualizza di non aver conferito mandati o

sottoscritto contratti in qualche modo connessi con il contributo per la delocalizzazione;

l'impugnativa, sottolinea, ha per oggetto una decisione e un contratto che non esistono; finora, precisa, nessuno dei sussidi o

contributi prospettati è stato concesso; per il resto, contesta

puntualmente le tesi dell'insorgente, auspicando, se del caso, una pronuncia sul

problema dell'aggiudicazione con la clausola d'urgenza, che si potrebbe porre a

breve;

che i Servizi generali, in rappresentanza dell'Ufficio dei lavori sussidiati e degli

appalti (ULSA), si rimettono al giudizio di questa Corte, annotando di non aver

ricevuto alcun incarto relativo alla fattispecie;

che con la replica il ricorrente si riconferma nelle proprie conclusioni e

domande di giudizio; preliminarmente, ritiene comunque che il ricorso non sia

privo d'oggetto: le affermazioni riportate sul giornale in merito all'intenzione della VIMM di procedere in tal

senso sarebbero sufficienti;

che in sede di duplica la proprietaria della Valascia ribadisce in sostanza le

proprie tesi e domande di giudizio; delle sue osser-

vazioni, come pure di quelle di carattere generale presentate dai Servizi

generali si dirà, se del caso, in appresso;

considerato, in diritto

che nell'ambito di una procedura di ricorso, di principio il Tribunale

cantonale amministrativo si pronuncia unicamente sui rapporti giuridici definiti mediante decisione da un'istanza

inferiore; se manca una decisione, manca l'oggetto della lite e il

ricorso deve essere dichiarato irricevibile per difetto di un presupposto processuale

(cfr. DTF 131 V 164 consid. 2.1; 125 V 413 consid. 1a; Markus Müller, in Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin

Schindler [curatori], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren,

Zurigo/San Gallo 2008, ad art. 44, n. 1 segg.; Philippe Weissenberger, in: Bernhard Waldmann/Philip-pe Weissenberger

[curatori], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren,

Zurigo 2009, ad art. 61 n. 4);

che in materia di commesse pubbliche, giusta l'art. 37 della legge

cantonale sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1),

sono considerate decisioni impugnabili:

a) gli elementi

del bando;

b) l'esclusione

dell'offerente;

c) la decisione sulla scelta dei partecipanti nell'ambito

della procedura selettiva;

d) l'aggiudicazione,

l'interruzione o l'annullamento della procedura;

che

analoga disciplina è contemplata dal concordato intercantonale sugli appalti

pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3); in effetti, l'art.

15 cpv. 1 bis CIAP configura alla stregua di decisioni impugnabili unicamente

gli elementi del bando, l'inserimento di un offerente in una cosiddetta lista

permanente, la scelta dei partecipanti nell'ambito della procedura selettiva, l'esclusione

dell'offerente, l'aggiudicazione, la relativa revoca, nonché l'interruzione o l'annullamento

della procedura;

che contro tali decisioni è dato ricorso diretto al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni (art. 36

cpv. 1 LCPubb rispettivamente art. 15 cpv. 1 e 2 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto

legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato intercantonale

sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2011 del 6 febbraio

1996/30 novembre 2004; DLCIAP; RL 7.1.4.1.4);

che, nel caso concreto, la VIMM non ha

conferito alcun incarico diretto all'architetto Botta, né ha stipulato con il

medesimo un qualsiasi contratto per la progettazione della nuova Valascia: lo

hanno dichiarato a più riprese in questa sede sia la citata società (cfr.

risposta 12 febbraio 2015, pag. 5, 6 e 11; duplica 6 marzo 2015, pag. 2 e 4),

alla quale questo Tribunale aveva ingiunto di produrre i relativi atti (cfr.

ordinanza 3 febbraio 2015), sia il predetto professionista (cfr. risposta 4

febbraio 2015);

che a prescindere dal quesito di sapere se la VIMM ricada o meno nel campo di applicazione

soggettivo della legislazione sulle commesse pubbliche (cfr. infra), è

dunque certo che - al momento in cui è stato inoltrato il ricorso - non vi era

alcuna decisione, segnatamente di aggiudicazione di una commessa, che avrebbe

eventualmente potuto essere dedotta dinnanzi a questa Corte;

che le notizie che si sono susseguite sui

media - parzialmente fuorvianti e discordanti (cfr. ad es. articolo di

cui all'allegato doc. D e plico doc. E) - non permettono evidentemente di giungere

ad altra conclusione; lo stesso ricorrente

aveva del resto preso in

considerazione l'ipotesi che la resistente non avesse conferito alcun incarico

diretto al citato professionista (cfr. suo ricorso, pag. 4 ad 8); da

respingere sono le opposte affermazioni addotte con la replica;

che nella misura in cui la VIMM ha

manifestato l'intenzione di procedere mediante un incarico diretto (cfr. anche

doc. 11, risposta 11 febbraio 2015 del Consiglio di Stato alla Commissione

della gestione e delle finanze, pag. 1), tali dichiarazioni d'intenti non si sono comunque tradotte in una determinazione

concreta, semmai suscettibile di essere impugnata; simili dichiarazioni non

costituiscono infatti delle decisioni (cfr. ad esempio, STF 5P.84/2005

del

4 luglio 2005, consid. 3.2; Felix Uhlmann,

in: Waldmann/Weis-senberger, op. cit., ad art. 5 n. 91);

che, già per questo motivo, mancando l'oggetto della lite, il ricorso non può

che essere dichiarato irricevibile;

che non essendovi una decisione impugnata, non vi è neppure un interesse degno

di protezione (art. 65 cpv. 1 lett. c LPAmm) - pratico e attuale - al suo

annullamento rispettivamente all'esame delle censure sollevate con il gravame:

nella misura in cui difetta un tale interesse al momento del suo inoltro, il

ricorso deve essere dichiarato irricevibile (cfr. DTF 137 I 23

consid. 1.3 con rinvii); esigenza, questa, che - riservati casi eccezionali

(cfr. DTF 137 I 23 consid. 1.3.1; 136 II 101 consid. 1), qui non dati -

assicura, nell'interesse dell'economia processuale, che il tribunale si pronunci

su questioni concrete e non soltanto teoriche (cfr. DTF 136 I 274 consid. 1.3

con rinvii; 133 II 81 consid. 3; STF 1C_69/2011 del 26 maggio 2011, consid.

2.2., in RtiD I-2012 n. 1);

che, in queste circostanze, può rimanere aperta la questione di sapere se un'eventuale

delibera per incarico diretto delle prestazioni

di progettazione da parte della VIMM all'architetto Botta avrebbe disatteso la

legislazione sulle commesse pubbliche rispettivamente con quali

conseguenze;

che, in assenza di una decisione, non vi è neppure un particolare interesse a stabilire se, al momento in cui è

stato inoltrato il ricorso, la VIMM ricadesse o meno nel campo di applicazione

soggettivo del diritto sulle commesse pubbliche (cfr. art. 2 LCPubb e

art. 8 CIAP) non avendo ancora beneficiato

di alcun contributo o sussidio da parte dell'ente pubblico per le opere

connesse alla delocalizzazione della Valascia;

che, sulla questione del sussidio, il Gran Consiglio si pronuncerà peraltro entro breve termine, nell'ambito della

decisione che è chiamato a rendere sul messaggio di cui si è detto in

narrativa, sul quale si è nel frattempo espressa la Commissione della gestione

e delle finanze del legislativo cantonale con rapporto 10 marzo 2015 (cfr.

ordine del giorno della seduta del prossimo 23

marzo, trattanda n. 24, sub: www4.ti.ch/poteri/gc/attivita/ordine-del-giorno/);

che, tanto meno, questa Corte può pronunciarsi su possibili scenari, che si

potrebbero presentare a dipendenza dell'attesa pronuncia del Parlamento;

che, sulla base delle considerazioni che precedono, il ricorso deve essere

dichiarato irricevibile;

che l'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione delle domande

formulate in via provvisionale dall'insorgente;

che la tassa di giustizia (art. 47 cpv. 1 LPAmm) è posta a carico del

ricorrente, il quale rifonderà inoltre un adeguato importo a titolo di

ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm) alla VIMM, assistita da un legale;

che nella determinazione degli oneri processuali va considerato che il

ricorrente ha comunque mantenuto il ricorso, nonostante le risposte di causa

della resistente e dell'arch. Botta.

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è irricevibile.

Considerandi

2.

La

tassa di giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico del ricorrente, il quale

rifonderà alla Valascia Immobiliare SA un identico importo a titolo di

ripetibili. Al ricorrente va restituita la somma di fr. 3'000.- versata

in eccesso a titolo di anticipo delle presunte spese processuali.

3.

Contro la presente decisione è

dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna

entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul

Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

4.

Intimazione a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La segretaria