Commesse pubbliche. Bando di concorso. Criteri di idoneità

Incarto n.

52.2015.549

Lugano

22 febbraio 2016

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia

Verzasconi, presidente,

Matteo

Cassina, Marco Lucchini

segretaria:

Giorgia

Ponti, vicecancelliera

statuendo

sul ricorso 26 novembre 2015 della

RI

1

patrocinata

da: PA 1

contro

il

bando e la documentazione del concorso indetto dal municipio di CO 1 per

aggiudicare la messa a disposizione, il trasporto e la vuotatura di

contenitori e lo smaltimento dei materiali riciclabili per il biennio

2016/2017;

ritenuto, in

fatto

A. Il 6 novembre 2015, il

municipio di CO 1 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle

commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato

secondo la procedura libera, per la messa a disposizione, il trasporto e la

vuotatura di contenitori e lo smaltimento dei materiali riciclabili per il

biennio 2016/2017. Il bando di concorso precisa l'oggetto della commessa, elencando

le quantità principali richieste (cfr. bando, n. 3):

noleggio di 10 contenitori grandi da 30/35 mc ca.

2 000 vuotature

noleggio

di 10 benne da 4/6 mc ca.

300 vuotature

smaltimento

carta ca.

32 000 ql

smaltimento

ferro ca.

4 000 ql

smaltimento

legno ca.

12 000 ql

Esso non ammette né il

subappalto, né il consorziamento.

Il capitolato d'appalto

prevede, tra gli altri, il seguente criterio di idoneità (cfr. capitolato, pos.

223.300):

L'attività

di raccolta della carta e dei cartoni nel comprensorio comunale viene in parte

effettuata dai Servizi urbani della città di __________. La raccolta viene

effettuata di regola al giovedì; vengono impiegati tre autocarri che effettuano

da due a tre vuotature ciascuno.

La

ditta concorrente deve quindi mettere a disposizione del Committente una piazza

di consegna per la carta e i cartoni ubicata sufficientemente vicina al

comprensorio comunale così da permettere lo svolgimento delle attività di

raccolta e di consegna in tempi adeguati.

Per

questo motivo è richiesto che la piazza di deposito/consegna messa a disposizione

dall'assuntore (specifiche da indicare alla posizione C.7 del modulo di

offerta) sia ad una distanza massima di 12 km dai magazzini comunali

situati in via __________ a __________ (fa stato il percorso più breve su

strade pubbliche aperte al traffico pesante).

La

piazza di deposito/consegna, oltre ad essere raggiungibile da mezzi pesanti

tramite rete stradale pubblica, deve anche avere accessi e spazi di manovra adeguati.

B. Contro il predetto bando e

la relativa documentazione di gara è insorta la RI 1), chiedendone

l'annullamento, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame. A mente

sua, il criterio di idoneità relativo alla distanza della piazza di consegna e

deposito dei materiali dai magazzini comunali ostacolerebbe la libera

concorrenza e spianerebbe di fatto la strada all'attribuzione del concorso ad

una ditta già nota e ben definita. Disporrebbero di una piazza all'interno del

raggio di 12 chilometri previsto dal capitolato tre ditte, di cui solo una - la

C__________) - possederebbe i mezzi adeguati per aggiudicarsi la commessa.

Inoltre, la ricorrente ha osservato che tale criterio non si giustificherebbe

anche perché relativo unicamente alla consegna e al deposito di carta e cartone,

la cui raccolta da parte degli addetti del comune avviene 2 o 3 volte alla

settimana, malgrado la commessa comprenda pure il trattamento di tutti gli

altri materiali riciclabili. L'insorgente ha inoltre sostenuto che l'entità dei

mezzi richiesti dalla stazione appaltante (cassoni, presse e benne) sarebbe

eccessiva. Non sarebbe infatti possibile procurarsi il materiale a tempo per la

data prevista (gennaio 2016), ciò che consentirebbe la partecipazione al

concorso solo a grosse ditte che già dispongono dell'attrezzatura necessaria.

C. a. Al gravame si è opposto

il municipio. Ha rilevato che nel raggio di azione indicato nel bando sarebbero

attive almeno quattro ditte operanti nel settore della raccolta dei materiali

riciclabili e in particolare B__________), C__________, __________in seguito: E__________)

e T____________________ Non corrisponderebbe pertanto al vero che solo una

ditta disporrebbe dei mezzi sufficienti per aggiudicarsi la commessa. Il

criterio riferito alla distanza sarebbe dettato da esigenze di servizio e

rappresenterebbe la condizione più adeguata per permettere agli autocarri del

parco veicoli comunale di effettuare la raccolta nel giorno prestabilito entro

tempi ragionevoli.

b. L'Ufficio dei lavori

sussidiati e degli appalti (ULSA) non ha invece preso posizione, rimettendosi

alle allegazioni di fatto e di diritto presentate dal municipio.

c. Con la replica e la

duplica, le parti hanno ribadito le proprie tesi, con argomentazioni di cui si

dirà nei seguenti considerandi.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La competenza del

Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. Il

gravame risulta tempestivo per rapporto al giorno in cui il committente ha

messo a disposizione degli interessati i documenti di gara (art. 36 cpv. 1

LCPubb). La legittimazione della ricorrente a contestare gli elementi del bando

e i relativi atti pubblicati dalla stazione appaltante è certa (art. 37 lett. a

LCPubb e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013;

LPAmm; RL 3.3.1.1). Il gravame è quindi ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può

essere emanato sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad

accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). I memoriali e i documenti

prodotti dalle parti forniscono sufficienti elementi per statuire

sull'impugnativa con cognizione di causa.

2. Il bando di concorso è un documento mediante il quale l'ente

pubblico si rivolge ad una cerchia più o meno indeterminata di potenziali

interessati per invitarli ad inoltrare delle offerte, rispettivamente delle

candidature, per l'esecuzione di opere edili, per la fornitura di beni mobili o

per la prestazione di servizi. Esso costituisce

un insieme di regole e di condizioni che concretizzano e precisano il

quadro procedurale predisposto dalla legge ai fini dell'adozione del provvedimento di aggiudicazione. L'avviso di concorso e i relativi atti costituiscono la

lex specialis del procedimento e vincolano tanto l'ente banditore,

quanto i concorrenti. Essi devono rispettare la legge sulla quale si fonda il concorso

ed i principi generali del diritto amministrativo, specie in correlazione

all'ossequio delle regole della buona fede e della parità di trattamento

tra i concorrenti (DTF 125 I 203 seg.; RDAT II-1997 n. 47; II-1994 n. 5; 1982

n. 14).

3. 3.1. In virtù dell'art. 20

cpv. 1 LCPubb, il committente può esigere dall'offerente la prova dell'idoneità

finanziaria, economica e tecnica. Dal canto suo, l'art. 10 cpv. 2 lett. j del

regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del Concordato

intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL

7.1.4.1.6) prevede che i documenti di gara devono contenere le prove e i

criteri di idoneità. Queste norme impongono al committente di predeterminare

tanto i requisiti che i concorrenti devono soddisfare per entrare in considerazione

ai fini di un'aggiudicazione, quanto le prove che devono produrre per

dimostrarne l'adempimento. I criteri di idoneità devono essere stabiliti in

modo chiaro e preciso già al momento in cui viene aperto il concorso e non

soltanto al momento in cui il committente si pronuncia mediante delibera sulle

offerte pervenutegli.

Fatti

I criteri di idoneità

vanno chiaramente distinti dai criteri di aggiudicazione. I primi servono

soltanto ad accertare se i concorrenti sono in grado di eseguire l'opera messa

a concorso o di fornire la prestazione richiesta. I secondi servono invece ad

individuare l'offerta più vantaggiosa fra quelle presentate. Scopo dei criteri

di idoneità è unicamente quello di permettere al committente di verificare

preventivamente la bontà dei concorrenti per rapporto all'oggetto del concorso.

Accertamento, questo, che deve precedere la scelta dell'offerta più vantaggiosa

e che si conclude con l'esclusione dei concorrenti ritenuti inidonei.

L'accertamento preliminare

dell'idoneità dei concorrenti non ha luogo soltanto nell'ambito della procedura

di concorso secondo il metodo selettivo, ma anche nella procedura di concorso

monofase. Anche nei concorsi indetti secondo questo tipo di procedura, occorre

in effetti valutare preliminarmente l'idoneità dei concorrenti sulla base di

parametri oggettivi predeterminati dal bando di concorso, in modo da escludere

quelli che non forniscono sufficienti garanzie di affidabilità in punto ad una

corretta esecuzione dei lavori messi a concorso. Estromessi i concorrenti che

non soddisfano questi criteri, il committente procede poi alla scelta

dell'offerta migliore sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati dal

bando (STA 52.2011.458 del 5 gennaio 2012, 52.2010.132 del 7 giugno 2010 e

52.2010.123 del 7 maggio 2010; per i concorsi retti dal CIAP cfr. invece STA

52.2010.267 del 23 agosto 2010).

3.2. I criteri d'idoneità

si suddividono in criteri di carattere generale e criteri di carattere

particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri che qualsiasi

concorrente deve soddisfare indipendentemente dalla natura della commessa o dal

tipo di procedura adottato. Rientrano in particolare in questa categoria i

criteri fissati dalla legge in merito al pagamento degli oneri sociali e delle

imposte. Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di carattere

particolare le condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge

stessa per certi tipi di commessa o dal committente mediante il capitolato a

dipendenza di sue specifiche esigenze.

3.3. Nella definizione dei

criteri d'idoneità il committente fruisce di una certa latitudine di giudizio,

che è tenuto ad esercitare in funzione delle particolarità della commessa

oggetto della gara. I criteri d'idoneità devono comunque essere fissati sulla

base di parametri oggettivi, apparire adeguatamente rapportati all'importanza

della commessa e rispettare i principi generali che governano la materia. Essi

non devono in particolare ostacolare un'efficace concorrenza (art. 1 lett. b

LCPubb). Sono in particolare inammissibili criteri volti a escludere senza

motivi oggettivi i concorrenti secondo la loro provenienza, oppure quelli che eliminano

qualsiasi concorrenza tra gli offerenti, imponendo dei requisiti a cui soltanto

uno o due potenziali concorrenti possono adempiere (Etienne Poltier. Droit des marchés publics, Berna 2014, n.

324; Peter Galli; André Moser, Elisabeth Lang,

Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3a ed., Zurigo/Basilea/Ginevra

2013, n. 588 e segg.). Nella misura in cui si fonda sulla latitudine di

giudizio che la legge riconosce al committente, la scelta dei criteri

d'idoneità operata può essere censurata da parte dell'autorità di ricorso

soltanto nella misura in cui integra gli estremi di una violazione del diritto,

segnatamente sotto il profilo dell'abuso del potere d'apprezzamento (art. 38

cpv. 1 lett. a LCPubb). Censurabili, da

questo profilo, sono quindi soltanto quei criteri che si fondano su

considerazioni estranee alla materia, che non permettono di esprimere un

giudizio ponderato sulle attitudini dei concorrenti, che ledono il principio

della parità di trattamento o che limitano senza ragionevole motivo la libera

concorrenza (STA 52.2011.603 del 23 febbraio 2012 = RtiD II-2012, n. 27 consid.

2.1; RDAT I-1995 n. 14; Marco

Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese,

Lugano 1997, n. 2d ad art. 61; Adelio Scolari, Diritto amministrativo, parte generale,

Considerandi

II. ed., Cadenazzo 2002, n. 413).

4.

4.1. La ricorrente ha

inizialmente sostenuto che le condizioni di gara sarebbero formulate per

aggiudicare la commessa ad una ditta ben definita, la C__________, che già

attualmente svolgerebbe il servizio. Preso atto delle osservazioni del

municipio, il quale ha fatto presente che l'impresa attualmente incaricata è l'E__________,

l'insorgente ha ammesso che le ditte che dispongono di una piazza di raccolta

nel raggio di 12 chilometri dai magazzini comunali sarebbero tre: B__________,

C__________ e E__________. A mente sua, la B__________ non sarebbe tuttavia

idonea ad aggiudicarsi la commessa poiché sottodimensionata. La ricorrente ha

inoltre messo in dubbio che l'E__________ e la C__________ costituiscano due

realtà societarie totalmente distinte. Esse avrebbero infatti la sede nella

medesima via e lo stesso amministratore, il quale sarebbe al contempo

presidente della fiduciaria __________, ufficio di revisione di entrambe le

ditte. Il criterio di idoneità riferito alla distanza dai magazzini comunali -

che porterebbe all'esclusione della sua offerta, in quanto la sua piazza dista

14.4

chilometri - sarebbe discriminatorio e ostacolerebbe una libera

concorrenza. A rendere ancor più penalizzante il criterio vi sarebbe il divieto

di consorzio stabilito dal bando di concorso, che impedirebbe di trovare un

partner all'interno dell'area indicata.

La ricorrente fa valere

inoltre che tale prescrizione non si giustificherebbe anche perché relativa

unicamente alla consegna e al deposito di carta e cartone, la cui raccolta da

parte degli addetti comunali avviene 2 o 3 volte alla settimana, malgrado la commessa

comprenda pure diverse altre prestazioni.

Dal canto suo, il

municipio ha difeso la bontà del criterio di idoneità rilevando che sarebbe

indispensabile al fine di assicurare ai servizi urbani della città la

possibilità di svolgere le proprie attività di raccolta e vuotatura del

materiale cartaceo entro ragionevoli limiti di tempo. Ha ribadito che la B__________

era risultata idonea nell'ambito dell'analoga gara riferita al biennio precedente,

così come la C__________ e l'E__________. Ha inoltre rilevato che, sebbene a

conoscenza del committente non tratterebbe il genere di rifiuti contemplato

dalla commessa, pure la T__________ ha partecipato alla gara e sino

all'apertura dell'offerta la sua idoneità non sarebbe da escludere a priori.

4.2

È vero che la

consegna della carta presso la piazza di deposito messa a disposizione dai

concorrenti rappresenta soltanto una parte dei servizi appaltati. La commessa

comprende invero pure il noleggio e la vuotatura di 10 contenitori, otto presscontainer,

8.

benne da 6 mc e 2 benne da 4 mc posti presso l'ecocentro e i punti di

raccolta cittadini, nonché lo smaltimento o la bonifica dei materiali raccolti

(carta, rifiuti ingombranti, materiale plastico, ferro, legno, rifiuti

provenienti dalle spazzatrici e materiale edile). Tuttavia, è sostenibile che

l'ente banditore adotti delle disposizioni al fine di assicurare che il

servizio di consegna del materiale cartaceo svolto direttamente dagli addetti

comunali - di regola una volta alla settimana per mezzo di tre autocarri che

effettuano da due a tre vuotature ciascuno - sia efficiente, celere e il meno

costoso possibile. Porre una distanza limite per l'ubicazione della piazza di

consegna appare senz'altro un mezzo adeguato allo scopo. Sebbene, come rilevato

dall'insorgente, tale criterio non si riferisce direttamente al tempo

effettivamente impiegato per percorrere la tratta, non tenendo conto ad esempio

dei limiti di velocità imposti sui differenti percorsi (prevalenza di tratti di

autostrada piuttosto che strada cantonale), occorre considerare che i tempi di

spostamento possono essere influenzati anche da altri fattori, segnatamente il

traffico, di modo che riallacciarsi ad un intervallo chilometrico appare un

sistema oggettivamente più pratico e rientra in uno schematismo tollerabile.

All'interno del perimetro

indicato, le ditte potenzialmente idonee a svolgere il servizio posto a

concorso sono almeno tre: B__________, C__________ e E__________. L'idoneità

della prima, già accertata nell'ambito del precedente concorso, non può essere

esclusa. Per quanto attiene alle ultime due società menzionate, le asserzioni

della ricorrente circa le interazioni tra di esse non permettono di

considerarle quali unica persona giuridica. Senza contare che il committente ha

reso noto di aver ricevuto pure l'offerta della T__________. Pur apparendo

d'acchito dubbia, la conformità della sua offerta ai requisiti posti dagli atti

di gara è ancora da verificare. Sebbene limiti il campo dei potenziali

concorrenti, il criterio di idoneità definito dal committente non può essere

ritenuto restrittivo al punto da condurre a un risultato discriminatorio né ad ostacolare

una libera ed efficace concorrenza. La definizione del raggio di azione rientra

infatti nella latitudine di giudizio della stazione appaltante, a cui questo

tribunale non può sostituirsi salvo in caso di abuso o eccesso del potere di apprezzamento,

circostanza che nella presente fattispecie non si verifica. Il criterio risponde

ad un'esigenza di servizio ed è sorretto da motivi oggettivi e pertinenti. Nemmeno

il fatto che il committente abbia escluso la possibilità di consorziamento permette

di ritenere le condizioni di gara eccessivamente limitanti sotto l'aspetto

della tutela della libera concorrenza. La censura dell'insorgente va pertanto

respinta.

4.3

Secondo la ricorrente,

l'entità dei mezzi richiesti dal capitolato (cassoni, presse e benne) sarebbe

eccessiva e impedirebbe di procurarsi il materiale a tempo per la data prevista

(gennaio 2016), consentendo la partecipazione al concorso solo a grosse ditte

che già dispongono dell'attrezzatura necessaria. La tesi non può essere seguita.

Sebbene la commessa sia effettivamente importante e comporti la messa a

disposizione di parecchi mezzi, non è possibile intravedere la volontà del

committente di favorire una determinata ditta di grosse dimensioni ostacolando

la concorrenza. La ricorrente si limita del resto ad asserire che il numero dei

contenitori e delle benne appare eccessivo, ma non dimostra che l'impiego dei

mezzi richiesti sia sproporzionato per rapporto alle esigenze della stazione

appaltante. In mancanza di indizi in questo senso, la censura ricorsuale va

respinta siccome infondata.

5.

Visto quanto precede, il

bando di concorso e la documentazione di gara, immuni da violazioni del

diritto, meritano di essere tutelati. Il ricorso deve quindi essere respinto.

6.

L'emanazione

del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a

concedere effetto sospensivo all'impugnativa.

7.

La tassa di giustizia segue

la soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Non si assegnano ripetibili (art. 49

cpv. 2 LPAmm).

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1.

Il ricorso è respinto.

2.

La tassa di giustizia di

fr. 2'500.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane a suo carico.

3.

Contro la presente

decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a

Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg.

legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti ed

alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La

segretaria