52.2015.60

Commesse pubbliche. Criteri d'idoneità. Referenze per lavori analoghi

30 aprile 2015Italiano15 min

Source ti.ch

Fatti

i documenti comprovanti, con l'estratto della fattura finale. Il

capitolato riservava inoltre al committente la facoltà di chiedere ulteriori atti

comprovanti (pos. R223.091 e pos. 252.210), com-minando l'esclusione in

caso di mancata soddisfazione del criterio d'idoneità in questione (pos.

223.091).

Nel bando era segnalato chiaramente che contro lo stesso e gli atti di appalto

era dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla

loro data di consegna. Nessuno li ha tuttavia impugnati.

B. a. Nel termine prestabilito sono

pervenute al committente 8 offerte, tra cui quella (fr. 456'458.70) della CO 1

(di seguito: CO 1) e quella (fr. 438'515.35) della RI 1 (di seguito: RI 1).

Quest'ultima ha indicato nella propria

offerta la seguente referenza (tabella alla pos. R223.091):

Anno

2008-2011 e 2012-2016

Oggetto

Opere da impresario costruttore

Manutenzione manufatti sgomberi materiali

Committente

Consorzio __________

Persona di riferimento

per reperire informazioni

__________

Importo di liquidazione fr.

(iva inclusa)

fr. 115'694.20

allegando l'invito e l'estratto

del capitolato relativi a un concorso del citato consorzio e sette

fatture.

b. Interpellata la RI 1 e raccolte ulteriori informazioni relative alla

referenza addotta, il consulente del committente ha ritenuto che la stessa non fosse conforme alle disposizioni

di gara, siccome riferita a lavori diversi (di manutenzione), scaglionati

su più lotti e per un importo inferiore a quello minimo prescritto (a seguito

della deduzione di determinate fatture).

Fatto proprio il rapporto di valutazione

delle offerte del suo consulente, con decisione 17 gennaio 2015 ilCO 2 ha

risolto di escludere dalla gara l'offerta della RI 1, assegnando la

commessa alla CO 1, giunta prima in graduatoria con 6 punti.

C. Avverso tale decisione, la RI 1 è

insorta dinnanzi al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento

e sollecitando, in via principale, il rinvio degli atti al committente per nuova

decisione previa inclusione della sua offerta, in via subordinata, l'aggiudicazione

della commessa a proprio favore. Preliminarmente ha postulato la concessione

dell'effetto sospensivo al gravame.

La ricorrente ha contestato in sostanza che la sua referenza non sia conforme ai

requisiti di gara: concernerebbe infatti un unico appalto, per lavori analoghi

e un importo (fr. 115'694.20) superiore a quello minimo prescritto. Nessuna

fattura, ha aggiunto, andrebbe dedotta da tale importo.

D. a. All'accoglimento dell'impugnativa

si è opposta la stazione appaltante, ribadendo come la referenza addotta dall'insorgente

non si riferirebbe ad un singolo appalto, ma a lavori diversi, comunque

non meglio dettagliati, e relativi a differenti corsi d'acqua. Corretta sarebbe

la deduzione di determinate fatture non pertinenti con la referenza richiesta.

b. Ad identica conclusione è pervenuta l'aggiudicataria, con motivazioni

sostanzialmente analoghe.

c. L'ULSA si è rimesso invece alle allegazioni del CO 2.

E. Con la replica l'insorgente si è

riconfermata nella sua posizione, sviluppando ulteriormente le proprie tesi ed

eccependo a sua volta l'esclusione dell'aggiudicataria. Di queste argomentazioni,

come pure di quelle opposte addotte dal committente e dall'aggiudicataria in

sede di duplica, si dirà all'occorrenza in appresso. Del successivo scambio di

scritti della ricorrente e della stazione appaltante, si riferirà parimenti,

per quanto necessario, nel seguito.

Considerato, in

diritto

1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativa è data dall'art. 36

cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante alla gara d'appalto, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la sua

estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b LCPubb e art. 65 cpv. 1 legge

sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1). L'abilitazione

ad impugnare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 potrà invece

esserle riconosciuta solo in caso di accoglimento del ricorso rivolto contro la

decisione di esclusione (cfr. pro multis: RtiD II-2008 n. 26 consid. 1).

Con questa precisazione, il ricorso,

tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine e può

essere deciso sulla base degli atti, senza

istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il

concorso prodotto dal committente e l'ulteriore

documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire

sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa.

Considerandi

2.

2.1. Il committente può esigere

dall'offerente la prova dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica. A tal

fine precisa i criteri di idoneità, tenuto conto della legislazione speciale (art.

20.

cpv. 1 LCPubb). Ai concorrenti possono essere richieste le prove di idoneità

indicate nel bando o nella relativa documentazione (cfr. art. 20 cpv. 2

LCPubb). Gli offerenti che non soddisfano questi criteri d'idoneità sono

esclusi dalla procedura di aggiudicazione (art. 25 lett. a LCPubb, art. 38 cpv.

1.

lett. e regolamento di applicazione della LCPubb e del CIAP del 12 settembre

2006; RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6).

2.2

Le cosiddette referenze servono essenzialmente ad attestare la

capacità tecnica del concorrente di realizzare l'opera messa a concorso,

rispettivamente di fornire la prestazione oggetto della commessa. Forniscono quindi anzitutto informazioni sull'idoneità

del concorrente e non sulla bontà dell'offerta. Dottrina e giurisprudenza

ammettono tuttavia la possibilità di utilizzarle come criteri d'aggiudicazione,

in quanto atte a permettere al committente di esprimere indirettamente anche un

giudizio sulla qualità dell'offerta, in particolare nei casi in cui hanno

rilievo l'esperienza e la capacità professionale (cfr. DTF 139 II 489, consid.

2.

-2.2 con rinvii alla giurisprudenza e alla

dottrina; RtiD I-2012 n. 14 consid. 2.2.1; RDAT II-2004 n. 21 consid.

3.

; cfr. inoltre Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3

ed., Zurigo 2013, n. 618 segg.; Martin

Beyeler, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Friburgo 2008, pag. 64

segg.).

2.3

Di regola, le referenze sono costituite da lavori

analoghi, eseguiti dal concorrente con soddisfazione del committente, in epoca

preferibilmente recente e per quanto possibile con il medesimo personale,

soprattutto dirigente (quadri, specialisti; RtiD I-2012 n. 14 consid. 2.2.1; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; cfr. inoltre

sulla distinzione tra referenza aziendali e personali: STA 52.2012.386 del 6

dicembre 2012, consid. 2.1-2.3,

massimati in Hubert Stöckli/Martin

Beyeler, Das Vergaberecht der Schweiz: Überblick - Erlasse - Rechtsprechung,

9.

ed., Zurigo 2014, pag. 516 n. 89 seg.).

La definizione di "lavori analoghi" va anzitutto ricercata

nelle disposizioni di gara, che notoriamente

costituiscono la lex specialis del procedimento concorsuale. In

assenza di spiegazioni nelle regole fissate

dal committente, questo Tribunale ha stabilito che per lavori analoghi o

simili occorre intendere interventi che sia dal profilo qualitativo, sia dal

profilo quantitativo presentano un adeguato grado di analogia con l'opera messa

a concorso. Caratteristiche del lavoro messo

a concorso e mezzi occorrenti per realizzarlo devono presentare sufficienti

momenti di affinità con i lavori addotti come referenza, tali da giustificare

il riconoscimento di una similitudine. Il significato del requisito "lavori

analoghi" può essere

dedotto soltanto dalle caratteristiche specifiche della commessa raffrontate

con quelle dei lavori eseguiti (cfr. STA 52.2013.526 del 9 gennaio 2010 consid.

2.

; 52.2011.154 del 21 giugno 2011, consid. 2.2).

2.4

Nella valutazione delle referenze, il committente fruisce di un ampio

margine discrezionale, il cui esercizio può essere censurato da parte dell'autorità

di ricorso unicamente nella misura in cui integra gli estremi della violazione

del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso di potere (art. 38 cpv. 1

lett. a LCPubb; cfr. Marco Borghi/Guido

Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad

art. 61 LPamm, n. 2 d). Presupposto irrinunciabile ai fini dell'esercizio di

tale potere da parte del committente è un'adeguata conoscenza delle prestazioni fornite a terzi, che vengono addotte

dai singoli concorrenti a titolo di referenza. Questa esigenza richiama,

a sua volta:

- la

produzione, da parte dei concorrenti, di un'esauriente documentazione, che le

descriva in dettaglio, specificandone le caratteristiche, l'importanza e l'epoca

in cui sono state effettuate;

- una

circostanziata verifica, da parte del committente, delle indicazioni fornite

dai concorrenti, esperita secondo criteri uniformi ed eventualmente integrata

dall'assunzione di informazioni supplementari, adeguatamente protocollate;

- una

congrua motivazione della valutazione operata dal committente, che permetta ai concorrenti di eventualmente esercitare i

loro diritti di difesa e consenta nello stesso tempo all'autorità di

ricorso di pronunciarsi con sufficiente cognizione di causa sulla correttezza

dell'apprezzamento (RtiD I-2010 n. 25,

consid. 4.3 con rinvii; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; STA 52.2012.386

citata, consid. 2.2).

Spesso, i committenti si accontentano di una generica e sommaria indicazione delle referenze, che valutano

fondandosi sulle particolari

conoscenze del settore interessato, di cui dispongono i loro consulenti. In questi

casi, ove sorgano contestazioni sull'ammissibilità

o sulla valutazione di singole referenze, spetta al committente,

rispettivamente alla parte gravata dall'onere della prova, fornire all'autorità

di ricorso le informazioni supplementari, necessarie per metterla in condizione

di verificare la correttezza delle loro deduzioni. Non possono pretendere che

il Tribunale cantonale amministrativo ponga rimedio alla mancanza d'informazioni

accessibili a tutti gli interessati, esperendo accertamenti sulle caratteristiche

intrinseche dei lavori addotti a titolo di referenza (RtiD I-2010 n. 25,

consid. 4.3; STA 52.2008.223 del 10 luglio 2008, consid. 2).

3.

3.1. Nel caso concreto, la

commessa in questione consiste in sostanza nei lavori di completamento dell'arginatura

sulla sponda destra e sinistra di un tratto del Riale di __________, con la

costruzione di nuovi muri d'argine e scogliera, nuove briglie di fondo e

pennelli, con blocchi di pietrame di grande volume (V > 1-2 m3; cfr. descrizione dell'opera pos. 130 e piani di progetto allegati al capitolato).

Dopo aver stabilito che erano abilitate a concorrere le ditte di scavo e

impresari costruttori con provata esperienza nell'esecuzione di arginatura

di fiumi, il capitolato (pos. R223.090) - come illustrato in narrativa - chiedeva

ai partecipanti di produrre 1 referenza per realizzazioni di lavori

analoghi portati a termine negli ultimi 15 anni, precisandone l'anno, l'oggetto,

il committente, la persona di riferimento e l'importo e allegando all'offerta i

documenti comprovanti (cfr. anche pos. R223.091). Al committente

era riservata la facoltà di procedere ad adeguate verifiche (cfr. pos. R223.091, 252.110 e 252.210). Il capitolato (pos.

R223.090) definiva il concetto di lavori analoghi, nella misura

in cui specificava che deve trattarsi di

opere relative a correzione di corsi d'acqua con blocchi di

pietrame di grosse dimensioni (scogliere d'arginatura,

muri ciclopici a secco o legati con calcestruzzo) e rilevati nel

contesto di opere fluviali con un importo minimo per singolo appalto di fr. 100'000.-

(IVA esclusa) - ritenuto che decisivo ai fini del calcolo dell'importo era l'ammontare

dei lavori di costruzione (esclusa la fornitura del pietrame), oltre alla quota

parte delle installazioni (..).

3.2

Ferme queste disposizioni e considerate le caratteristiche dell'opera messa

a concorso, in concreto per "lavori analoghi" potevano dunque essere

intesi soltanto singoli appalti (con valore > a fr. 100'000.-) aventi per

oggetto la realizzazione (costruzione) di opere idrauliche (arginature) destinate

a correggere dei corsi d'acqua, mediante l'impiego di blocchi pietrame di

grande volume.

3.3

In concreto, la ricorrente ha prodotto una referenza concernente le opere

da impresario costruttore e manutenzione manufatti sgomberi materiali, per

un importo di fr. 115'694.20, riconducibili ai periodi (anno) 2008-2011

e 2012-2016. A comprova di questa referenza ha allegato l'invito e l'estratto del

capitolato del concorso indetto dal Consorzio __________ per la "Manutenzione

manufatti e sgombero materiale __________ -

Opere da impresario costruttore periodo 2008-2011", accompagnato da sette

fatture (emesse tra il 2009 e il 2014). Interpellato dal consulente del

committente, con scritto 12 dicembre 2014 l'insorgente ha specificato che l'importo includeva le forniture di pietrame (< di fr. 2'000.-), precisando tra

l'altro che gli appalti del __________ per due quadrienni consecutivi

erano subordinate a delle referenze in lavori di arginature o costruzioni di

manufatti in alveo (..).

Preso atto di questi documenti e del rapporto di valutazione del proprio

consulente, la stazione appaltante ha risolto di escludere dalla gara l'insorgente,

ritenendo insufficiente la referenza addotta, sia per la natura sostanzialmente

diversa dei lavori, sia per il loro valore. La decisione resiste alle critiche

dell'insorgente.

3.4

Dalla documentazione prodotta dallaRI 1 non risulta infatti che i lavori

oggetto della referenza presentino un adeguato grado di analogia con l'opera messa

a concorso: i citati atti di gara non si riferiscono infatti a opere relative

a correzioni di corsi d'acqua - ovvero alla costruzione di arginature finalizzate

a correggere corsi d'acqua mediante impiego

di blocchi di grandi dimensioni (ad es. scogliere) - ma a semplici opere di

manutenzione ordinaria o sgombero di materiale, ovvero

opere finalizzate alla conservazione di manufatti esistenti, che esigono più

che altro una pianificazione e prontezza d'intervento (cfr. citato invito al

concorso e estratto capitolato). Anche le fatture si riferiscono unicamente a interventi

di manutenzione, come conferma la dichiarazione dell'ente deliberatario agli

atti (cfr. doc. I, scritto 14 novembre 2014 del __________). Poco conta invece

che il capitolato di quel concorso richiedesse referenze per lavori

di arginature o costruzione manufatti in alveo (cfr. citato estratto, ad

criteri di aggiudicazione); rilevante è piuttosto

che quello stesso capitolato esigesse anche referenze per lavori analoghi,

definiti - in quel caso - quali lavori di

manutenzione di parti d'opera (anche al di fuori dell'ambito dei corsi d'acqua

(..). Punto, quest'ultimo, che non fa che corroborare la natura delle opere oggetto

di quell'appalto - di manutenzione e pulizia di riali in determinati

comprensori - sostanzialmente diversa da quella dell'appalto in questione

(costruzione di nuove arginature).

Ferme queste premesse, già per questo motivo,

è dunque certo che l'insorgente, non avendo soddisfatto il criterio di idoneità

in discussione, conformemente alle disposizioni di gara (pos. R223.091),

non poteva che essere esclusa dalla procedura di aggiudicazione. Immune da

violazioni di diritto è dunque la decisione della stazione appaltante.

3.5

Stante quanto precede, può rimanere aperta la questione di sapere se i lavori

di manutenzione oggetto della referenza addotta si riferissero ad un singolo

appalto (cfr. pos. R223.090) - per il quale

sarebbero stati differiti i tempi di esecuzione, secondo quanto afferma la ricorrente in questa sede (cfr.

replica, pag. 4) - o a più delibere per periodi diversi - come invece sembra

risultare dalla sua offerta e dal complemento d'informazione 12 dicembre 2014

di cui si è detto. Tanto meno occorre soffermarsi sul valore di queste opere, come

spiegato, sostanzialmente divergenti da quelle messe a concorso.

4.

Da respingere è infine la generica

obiezione con cui la ricorrente censura alla deliberataria la mancanza di un'autorizzazione

per l'esercizio delle professioni di trasportatore di merci su strada ai sensi della relativa legge federale. Non esercitando

una simile attività a titolo professionale, ma ritirando unicamente il proprio

materiale dalla ditta che glielo fornirà, non è dato di vedere per quale

motivo dovrebbe disporre di una simile licenza (cfr. duplica CO 1, pag. 3). Neppure

l'insorgente del resto lo spiega.

5.

Sulla base delle considerazioni

che precedono, il ricorso deve dunque essere respinto.

6.

L'emanazione del presente giudizio

rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo

al gravame.

7.

La tassa di giustizia, commisurata

al lavoro occasionato dall'impugnativa ed ai valori in discussione, è posta a

carico della ricorrente (art. 47 cpv. 1 LPAmm), la quale rifonderà inoltre alla resistente CO 1, assistita da un legale, un'adeguata

indennità a titolo di ripetibili, commisurata in funzione dell'esito della

causa (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1.

Il ricorso è respinto.

2.

La tassa di giustizia di fr. 2'000.-

già anticipata dalla ricorrente, resta interamente a suo carico. La ricorrente

rifonderà inoltre un identico importo CO 1 a titolo di ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei

limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

presidente La segretaria