Commesse pubbliche. Criteri d'aggiudicazione. Referenze per lavori analoghi

Incarto n.

52.2015.78

Lugano

28 maggio 2015

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Raffaello

Balerna, presidente,

Stefano Bernasconi, Lorenzo Anastasi, supplente

segretaria:

Sarah

Socchi, vicecancelliera

statuendo

sul ricorso 20 febbraio 2015 della

RI

1

contro

la

decisione 12 febbraio 2015 del municipio di CO 2 che ha deliberato alla CO 1

le opere di risanamento e regolazione MSR impianti RVCS del __________;

ritenuto, in

fatto

A. a. Il 14 novembre 2014 il

municipio di CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge cantonale

sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) e impostato

secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere di risanamento e regolazione

MSR degli impianti RVCS per il Centro ____________________ (FU __________ pag. __________

segg.).

Il bando di concorso stabiliva che i lavori sarebbero stati aggiudicati al

miglior offerente, tenendo conto dei seguenti criteri e fattori di

ponderazione:

1.

Prezzo 50%

2.

Servizio assistenza e manutenzione 25%

sottocriteri:

2.1 tempo d'intervento 20%

2.2

costo manutenzione annuo 80%

3.

Referenze 20%

4.

Apprendisti 5%

Le disposizioni particolari CPN 102 I/12 del capitolato

(pos. 224.410) precisavano il criterio d'aggiudicazione delle referenze

per opere analoghe, definendo tra l'altro queste ultime e i parametri utilizzati per l'assegnazione delle note

(da 2 a 6). La stessa posizione specificava inoltre che la distinta dei

lavori andava indicata nella

tabella riportata alla posizione 252.120 (cfr. infra, consid.

3.2).

Nel bando era segnalato chiaramente che contro lo stesso e gli atti di appalto

era dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla loro

data di consegna. Nessuno li ha tuttavia impugnati.

B. a. Nel termine prestabilito

sono pervenute al committente 5 offerte, tra cui quella (fr. 99'273.60) della RI

1 (in seguito: RI 1) e quella (fr. 115'643.60) della CO 1 (in seguito: CO 1). Per

quanto qui interessa, entrambe le ditte hanno allegato alla propria offerta 6

referenze.

b. Esperite le necessarie valutazioni, per

il tramite del proprio con-sulente, con decisione 30 gennaio 2015 il

municipio ha risolto di deliberare la commessa alla RI 1, classificatasi al

primo posto con 77.29 punti.

c. Preso atto di essere incorso in un errore nella somma dei punti e raccolto

un nuovo rapporto dal proprio consulente, con la seguente graduatoria:

Prezzo

Tempo d'intervento

Costo

manutenzione

Referenze

Formazione apprendisti

Totale

Class.

50%

5%

20%

20%

5%

Nx

Punti

Nx

Punti

Nx

Punti

Nx

Punti

Nx

Punti

RI 1

6.0

50.0

6.0

5.0

1.0

3.3

6.0

20.0

2.8

2.3

80.63

2

CO 1

4.4

36.3

6.0

5.0

6.0

20.0

6.0

20.0

6.0

5.0

86.26

1

(…)

con decisione 12 febbraio

2015 il municipio ha annullato la precedente delibera, assegnando la commessa

alla CO 1, classificatasi al primo posto con 86.26 punti.

C. Avverso tale decisione la RI

1 è insorta dinnanzi al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che sia ridimensionato

il punteggio della CO 1 per le referenze e postulando l'aggiudicazione della

commessa in suo favore.

Due referenze indicate dall'aggiudicataria, ha argomentato, non potrebbero essere

considerate valide poiché terminate nel 2014, al di fuori del periodo

(2009-2013) indicato dal committente alla pos. 224.410. Altre due referenze (Banca

__________ - __________; B-__________), ha aggiunto, non sarebbero

invece pertinenti, in quanto riferite a prodotti (__________) non adeguati per

la regolazione MSR degli impianti meccanici RVCS. Anche le ulteriori referenze andrebbero

verificate; una di queste sembrerebbe una semplice autoreferenza.

D. a. All'accoglimento dell'impugnativa

si è opposta la stazione appaltante, contestando le argomentazioni dell'insorgente.

Determinante ai fini della validità delle referenze, ha rilevato, sarebbe il

periodo (2009-2014) indicato alla pos. 252.120; la pos. 224.410 conterrebbe invece

un errore di battitura. L'utilizzo del protocollo __________, ha aggiunto,

non osterebbe all'idoneità delle referenze addotte, che per il resto non vi sarebbe

stato motivo di vagliare.

b. Ad identica conclusione perviene la deliberataria, con motivazioni essenzialmente

analoghe a quelle del committente.

c. L'ULSA si è rimesso invece alle allegazioni del municipio, annotando di non

essere stato coinvolto nella procedura di aggiudicazione.

E. Con la replica e le

dupliche, la ricorrente, rispettivamente la stazione appaltante e l'aggiudicataria

si sono riconfermate nelle rispettive conclusioni e domande di giudizio,

sviluppando ulteriormente le proprie tesi con argomenti di cui si dirà, se del

caso, in appresso.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La competenza del Tribunale

cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto

partecipante alla gara d'appalto, la

ricorrente è legittimata ad impugnare la decisione di aggiudicazione (art. 37 lett. d LCPubb e art. 65

cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL

3.3.1.1).

Il ricorso, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in

ordine e può essere deciso sulla base degli

atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio concernente

il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore

documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire

sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa.

2. 2.1. Secondo l'art. 32 cpv.

1 LCPubb, il committente aggiudica la commessa a favore dell'offerta più

vantaggiosa, determinata sulla scorta di diversi criteri, quali il termine, la

qualità, il prezzo, l'economicità, i costi di servizio, il servizio clientela,

l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la compatibilità ambientale e il

valore tecnico (cfr. anche art. 53 cpv. 1

RLCPubb/CIAP). Altri criteri di aggiudicazione

sono possibili, purché in relazione con la commessa (cfr. art. 53 cpv. 2

RLCPubb/CIAP). I criteri di aggiudicazione devono essere indicati nei documenti

del bando, in ordine di importanza (cfr. art. 32 cpv. 1 e 2 LCPubb), ed essere

accompagnati dalla singola ponderazione percentuale rispetto al totale (cfr.

art. 53 cpv. 4 RLCPubb/CIAP).

2.2. Le cosiddette referenze servono essenzialmente ad attestare la

capacità tecnica del concorrente di realizzare l'opera messa a concorso,

rispettivamente di fornire la prestazione oggetto della commessa. Forniscono quindi anzitutto informazioni sull'idoneità

del concorrente e non sulla bontà dell'offerta. Dottrina e giurisprudenza

ammettono tuttavia la possibilità di utilizzarle come criteri d'aggiudicazione,

in quanto atte a permettere al committente di esprimere indirettamente anche un

giudizio sulla qualità dell'offerta, in particolare nei casi in cui hanno

rilievo l'esperienza e la capacità professionale (cfr. DTF 139 II 489, consid.

2.1-2.2 con rinvii alla giurisprudenza e alla

dottrina; RtiD I-2012 n. 14 consid. 2.2.1; RDAT II-2004

n. 21 consid. 3.1; cfr. inoltre Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3

ed., Zurigo 2013, n. 618 segg.; Martin

Beyeler, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Friburgo 2008, pag. 64

segg.).

2.3. Di regola, le referenze sono costituite da lavori

analoghi, eseguiti dal concorrente con soddisfazione del committente, in

epoca preferibilmente recente e per quanto possibile con il medesimo personale,

soprattutto dirigente (quadri, specialisti; RtiD I-2012 n. 14 consid. 2.2.1; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; cfr. inoltre

sulla distinzione tra referenza aziendali e personali: STA 52.2012.386 del 6 dicembre

2012, consid. 2.1-2.3,

massimati in Hubert Stöckli/Martin

Beyeler, Das Vergaberecht der Schweiz: Überblick - Erlasse -

Rechtsprechung, 9. ed., Zurigo 2014, pag. 516 n. 89

seg.).

La definizione di "lavori analoghi" va anzitutto ricercata

nelle disposizioni di gara, che notoriamente

costituiscono la lex specialis del procedimento concorsuale. In

assenza di spiegazioni nelle regole fissate

dal committente, questo Tribunale ha stabilito che per lavori analoghi o

simili occorre intendere interventi che sia dal profilo qualitativo, sia dal

profilo quantitativo presentano un adeguato grado di analogia con l'opera messa

a concorso. Caratteristiche del lavoro messo

a concorso e mezzi occorrenti per realizzarlo devono presentare sufficienti

momenti di affinità con i lavori addotti come referenza, tali da giustificare

il riconoscimento di una similitudine. Il significato del requisito "lavori

analoghi" può

essere dedotto soltanto dalle caratteristiche specifiche della commessa

raffrontate con quelle dei lavori eseguiti (cfr. STA 52.2013.526 del 9 gennaio

2010 consid. 2.2; 52.2011.154 del 21 giugno 2011, consid. 2.2).

2.4. Nella valutazione delle referenze, il committente fruisce di un ampio

margine discrezionale, il cui esercizio può essere censurato da parte dell'autorità

di ricorso unicamente nella misura in cui integra gli estremi della violazione

del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso di potere (art. 38 cpv. 1

lett. a LCPubb; cfr. Marco Borghi/Guido

Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad

art. 61 LPamm, n. 2 d). Presupposto irrinunciabile ai fini dell'esercizio di

tale potere da parte del committente è un'adeguata conoscenza delle prestazioni fornite a terzi, che vengono addotte

dai singoli concorrenti a titolo di referenza. Questa esigenza richiama,

a sua volta:

- la

produzione, da parte dei concorrenti, di un'esauriente documentazione, che le

descriva in dettaglio, specificandone le caratteristiche, l'importanza e l'epoca

in cui sono state effettuate;

- una

circostanziata verifica, da parte del committente, delle indicazioni fornite

dai concorrenti, esperita secondo criteri uniformi ed eventualmente integrata

dall'assunzione di informazioni supplementari, adeguatamente protocollate;

- una

congrua motivazione della valutazione operata dal committente, che permetta ai concorrenti di eventualmente esercitare i

loro diritti di difesa e consenta nello stesso tempo all'autorità di

ricorso di pronunciarsi con sufficiente cognizione di causa sulla correttezza

dell'apprezzamento (RtiD I-2010 n. 25,

consid. 4.3 con rinvii; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; STA 52.2012.386

citata, consid. 2.2).

Spesso, i committenti si accontentano di una generica e sommaria indicazione delle referenze, che valutano

fondandosi sulle particolari conoscenze

del settore interessato, di cui dispongono i loro consulenti. In questi casi,

ove sorgano contestazioni sull'ammissibilità

o sulla valutazione di singole referenze, spetta al committente,

rispettivamente alla parte gravata dall'onere della prova, fornire all'autorità

di ricorso le informazioni supplementari, necessarie per metterla in condizione

di verificare la correttezza delle loro deduzioni. Non possono pretendere che

il Tribunale cantonale amministrativo ponga rimedio alla mancanza d'informazioni

accessibili a tutti gli interessati, esperendo accertamenti sulle caratteristiche

intrinseche dei lavori addotti a titolo di referenza (RtiD I-2010 n. 25,

consid. 4.3; STA 52.2008.223 del 10 luglio 2008, consid. 2).

3. 3.1. Le disposizioni

particolari CPN 102 I/12 del capitolato precisavano il criterio d'aggiudicazione

delle referenze per opere analoghe (pos. 224.100), stabilendo che erano considerati

tali i lavori che rispettavano i seguenti criteri cumulativi (pos. 224.410):

- Esecuzione

di opere di risanamento regolazione MSR;

- Lavori

a regola eseguiti e terminati negli anni dal 2009 al 2013;

- Non

sono considerate referenze valide i lavori in fase d'esecuzione.

La stessa prescrizione determinava

Fatti

i parametri utilizzati per l'assegnazione delle note (da 2 a 6):

Nota 6

Per la realizzazione di 5 o più lavori analoghi

eseguiti dall'imprenditore negli ultimi 5 anni (2009-2013)

Nota 5

Per la realizzazione di 4 lavori analoghi eseguiti

dall'imprenditore negli ultimi 5 anni (2009-2013)

Nota 4

Per la realizzazione di 3 lavori analoghi eseguiti

dall'imprenditore negli ultimi 5 anni (2009-2013)

Nota 3

Per la realizzazione di 2 lavori analoghi eseguiti

dall'imprenditore negli ultimi 5 anni (2009-2013)

Nota 2

Per la realizzazione di 1 lavoro analogo eseguito

dall'imprenditore negli ultimi 5 anni (2009-2013)

specificando inoltre che la distinta dei lavori eseguiti con le relative

indicazioni richieste vanno indicati nella tabella riportata alla posizione

252.120.

In base a quest'ultima clausola, con l'offerta dovevano essere inoltrati i documenti

considerati determinanti ai fini della classifica, segnatamente l'elenco

delle referenze per lavori analoghi eseguiti e terminati (secondo specifiche

della pos. 224.500 CPN 102) dal 2009 al 2014, redatte nella sottostante tabella

da impiegare per la valutazione del criterio di aggiudicazione di cui alla pos.

224.400 CPN102 (..). Nella tabella (pag. 18) dovevano essere indicati: opera

e luogo, importo liquidazione, anno, progettista e

committente con riferimento telef. La pos. 252.120 forniva per il resto

alcune precisazioni sui lavori ritenuti idonei, riservando alla stazione

appaltante la facoltà di verificare presso i progettisti e committenti gli

interventi indicati quale referenza.

3.2. Controverso è in particolare il significato da attribuire alla discrepanza

tra il periodo (2009-2013) indicato alla pos. 224.410 e quello (2009-2014)

riportato alla pos. 252.120. Secondo il committente, determinante sarebbe quest'ultimo,

ritenuto che alla posizione 224.410 vi sarebbe stato un evidente errore di

battitura. La tesi non può essere condivisa.

La prescrizione (224.410) che definiva il metodo di valutazione dell'offerta

riportava infatti più volte il periodo 2009-2013: sia nella definizione dei

lavori analoghi (Lavori a regola eseguiti e terminati negli anni dal 2009 al

2013), sia nella scala delle note, ad ogni singolo livello (lavori

analoghi eseguiti dall'imprenditore negli ultimi 5 anni (2009-2013).

Questo periodo coincideva inoltre perfettamente

con quello previsto dal bando e dal capitolato (pos. 223.200) per il

corrispondente criterio d'idoneità, che richiedeva almeno una

referenza per opere (..) ultimata negli ultimi 5 anni (2009-2013) -

a comprova di una capacità minima dei concorrenti ad eseguire l'opera. Ritenuto

che il concorso è stato indetto nel corso del 2014, queste prescrizioni individuavano

dunque un periodo quinquennale concluso (5 anni civili). Attribuivano inoltre un

significato certo alla locuzione ultimi 5 anni, pur tralasciando i lavori

conclusi durante il 2014. L'unica discrepanza all'interno di questo quadro

omogeneo è data dalla pos. 252.120 che, nell'elenco

delle referenze da allegare, chiedeva ai concorrenti di indicare i

lavori eseguiti e terminati dal 2009 al 2014.

Ciò posto, non è dato di vedere per quale motivo i concorrenti avrebbero potuto

e dovuto ritenere solo quest'ultima prescrizione determinante, riconoscendo nel più volte riportato periodo 2009-2013 un errore

di battitura. Neppure il committente spiega del resto come un simile sbaglio

possa essersi verificato per ben 6 volte in una prescrizione centrale del

concorso qual è la pos. 224.400, come pure - di riflesso - nelle

disposizioni del bando e del capitolato relative allo stesso criterio

(referenze), ma d'idoneità. Al contrario, alla luce delle diverse prescrizioni

di gara un errore di battitura poteva e doveva essere intravisto nella

pos. 252.120, che - questa sì - riportava, una sola volta, il periodo

2009-2014. La circostanza che la pos. 224.410 rinviava a quest'ultima disposizione

per la distinta dei lavori da allegare non permette invece di attribuirle maggiore importanza. Nessun offerente

poteva seriamente farvi affidamento.

La stazione appaltante non può dal canto suo pretendere di attribuire (ora) alle

prescrizioni di gara un significato diverso da quello che i concorrenti

potevano e dovevano dare loro in base al principio di buona fede (cfr. sentenza

del Tribunale amministrativo federale B-6837/2010 del 15 marzo 2011, consid. 3.3.; Martin Beyeler,

Das Geltungsanpruch des Vergaberechts, Zurigo/Basilea/Ginevra 2012, n. 1916; Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., n. 861

seg.). Una conclusione opposta lederebbe il principio

della trasparenza (art. 1 lett. a LCPubb) e della parità di trattamento tra

concorrenti (art. 1 lett. c e 5 lett. d LCPubb).

4. In concreto,

la CO 1 non ha compilato la tabella a pag. 18 del capitolato, ma ha allegato

alla propria offerta un elenco separato con le seguenti referenze:

Ente appaltante

Località

Considerandi

Data esecuzione

Importo (IVA inclusa)

Progettisa e

committente con rif. n. tel.

__________

__________

Luglio 2014

80'000.-

__________ (..)

__________

__________

Agosto 2014

55’000.-

__________ (..)

CO 1 – sede

__________

Novembre 2012

53'000.-

CO 1A/__________

CO 1 – __________ (..)

__________

__________

Novembre 2013

74'500.-

__________ (..)

Banca __________

__________

Dicembre 2012

100'000.-

__________

(..)

B-__________

__________

Settembre 2012

150'000.-

__________

(..)

Il committente - ritenendole tutte valide -

le attribuito la nota massima (6). La valutazione, contestata dalla

ricorrente, non può essere tutelata.

4.1

Esulando dal periodo 2009-2013 prescritto dalle disposizioni di gara, le

due referenze relative al 2014 non potevano essere considerate valide. Ammissibili,

come visto, erano unicamente referenze per opere eseguite e terminate nel

quinquennio 2009-2013. Invano la ditta aggiudicataria si richiama alla pos.

252.

: gli offerenti non potevano infatti fare

affidamento su questa sola disposizione, ignorando le altre prescrizioni di

gara di cui si è detto, che ribadivano a più riprese il periodo

determinante (2009-2013). L'incongruenza di questa clausola - facilmente riconoscibile - doveva piuttosto essere segnalata

al committente. Per principio,

offerenti che non segnalano difetti evidenti non possono infatti prevalersene successivamente (cfr. DTF 130 I 241; Galli/Mo-ser/Lang/Steiner, op. cit., n. 387, n. 666 segg.).

4.2

Parimenti da escludere era inoltre la terza referenza addotta dalla ditta

deliberataria (CO 1 - sede).

Per principio, le referenze sono costituite

da lavori analoghi, eseguiti dal concorrente con soddisfazione del

committente. Di regola, deve dunque trattarsi di opere effettuate per un terzo,

diverso dall'imprenditore. Nel caso di specie, le prescrizioni di gara domandavano

ai concorrenti di indicare per ogni referenza il committente come pure il valore

dei lavori [minimo di CHF 50'000.- (iva compresa)], inteso quale importo

liquidazione (cfr. pos. 224.100,

pos. 252.120 pag. 17 e tabella a pag. 18). Non vi è dunque dubbio che

potevano essere ammesse unicamente opere eseguite per un terzo, per una somma fatturata

superiore a fr. 50'000.-.

Condizione, questa, che la terza referenza addotta dalla CO 1 chiaramente non soddisfa, avendo per oggetto lavori

eseguiti con il proprio personale, per la propria sede. L'aggiudicataria

non ha fatturato a terzi alcun importo (di) liquidazione, ma

quantificato un valore di mercato dell'installazione

di ca. 52'000 CHF (cfr. doc. E allegato alla risposta 12 marzo 2015).

Valore, questo, precisato in questa sede, che si scosta peraltro da quello (fr.

53'000.-) indicato nella propria offerta.

Non trattandosi di lavori eseguiti per un terzo, tale referenza - che la

ricorrente ha chiesto di verificare e di scartare (cfr. ricorso pag. 3 e

replica pag. 2) - non poteva dunque essere ammessa. Anche su questo punto, l'opposta

conclusione del committente non può essere confermata siccome lesiva del diritto.

4.3

Ferme queste premesse, è certo che, già senza queste tre referenze, e applicando

la scala delle note stabilita nel capitolato, la CO 1 poteva conseguire al

massimo la nota 4 rispettivamente un punteggio pari a 13.3 punti, anziché 20

punti.

Da ciò deriva che alla resistente non poteva in ogni caso essere aggiudicata la

commessa, risultando il suo punteggio complessivo (79.56) inferiore a quello (80.63)

della RI 1, che risulta prima in graduatoria.

4.4

Non occorre pertanto soffermarsi sulle

ulteriori censure mosse dall'insorgente in merito alle altre referenze,

che - se fondate - non potrebbero che avvalorare ulteriormente tale conclusione.

Da respingere siccome immotivata, è invece la richiesta della resistente

formulata in sede di duplica, in modo del tutto generico, di verificare le

referenze della ricorrente, con le quali neppure si confronta.

5.

Stante quanto precede, il

ricorso deve di conseguenza essere accolto, con il conseguente annullamento della

delibera impugnata.

Disponendo questo Tribunale degli elementi

necessari, la com-messa è aggiudicata

direttamente alla ricorrente (art. 41 cpv. 1 LCPubb).

6.

La tassa di giustizia,

commisurata al lavoro occasionato dal ricorso e ai valori in discussione, è

suddivisa tra l'aggiudicataria e il committente, secondo il rispettivo grado di

soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm).

Dispositivo

Per questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è accolto.

§. Di conseguenza:

1.1. la decisione di delibera 12

febbraio 2015 del municipio di CO 2 è annullata;

1.2. le opere di risanamento e

regolazione MSR impianti RVCS del Centro __________ sono aggiudicate alla RI 1.

2. La tassa di giustizia di

fr. 2'000.- è posta a carico della CO 1 e del municipio di CO 2, in ragione di

metà ciascuno.

Alla ricorrente va restituito l'importo di fr. 2'000.- versato a titolo di

anticipo delle presunte spese processuali.

3. Contro la presente

decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a

Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg.

legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti

ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

4. Intimazione a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La

segretaria