Affitto di alpi di proprietà di enti di diritto pubblico. Diritti preferenziali

Incarto n.

52.2015.93

Lugano

21 settembre 2016

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia

Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Matea Pessina

vicecancelliere:

Matteo

Tavian

statuendo

sul ricorso 26 febbraio 2015 di

RI

1

RI

2

patrocinati

da: PA 1

contro

la

decisione 27 gennaio 2015 (n. 284) del Consiglio di Stato, che respinge il

ricorso degli insorgenti avverso la risoluzione 18 ottobre 2011 del patriziato

di __________ di affittare alcuni pascoli patriziali a CO 2 per il periodo

2012-2017;

ritenuto, in

fatto

A. Il 31 agosto 2011, il

patriziato di __________ (in seguito: patriziato) ha pubblicato un concorso

volto all'affitto, per il periodo 2012-2017, dei pascoli patriziali di cui ai

mapp. n. 2 di Capriasca, sezione Corticiasca, n. 902 Valcolla e n. 910 di Valcolla

e Capriasca-Valcolla (FU 69/2011 del 30 agosto 2011, pag. 6634). Entro il termine

assegnato dal bando di concorso sono pervenute due offerte: una di CO 2 e un'altra

di RI 1 e RI 2. Entrambi i partecipanti hanno offerto un canone annuo di fr.

1'031.-, corrispondente al canone massimo autorizzato dalla Sezione dell'agricoltura

del Dipartimento delle finanze e dell'economia. Il 18 ottobre 2011, il patriziato

ha deliberato l'affitto dei pascoli in parola a CO 2 alle condizioni stabilite

nel bando di gara. L'esito del concorso è stato comunicato ad RI 1 e RI 2 con

scritto di medesima data.

B. Il 15 febbraio 2012 il

Consiglio di Stato ha respinto il ricorso inoltrato avverso la suddetta

risoluzione patriziale da RI 1 e RI 2.

Adito da quest'ultimi, con sentenza n. 52.2012.94 del 14 giugno 2012, il Tribunale

cantonale amministrativo ha, dal canto suo, annullato il predetto giudizio governativo,

rinviando gli atti all'autorità inferiore affinché si pronunciasse di nuovo

sulla vertenza una volta conosciuto l'esito della causa civile nel frattempo avviata

dal patriziato nei confronti degli insorgenti.

Quest'ultima vertenza si è conclusa con sentenza n. 12.2014.65 del 3 novembre

2014 della seconda Camera civile del Tribunale d'appello, la quale, respingendo

il gravame presentato da RI 1 e RI 2, ha confermato la pronuncia pretorile 5 marzo

2014, con la quale era stata accertata l'inesistenza di un contratto d'affitto

agricolo tra le parti relativo ai pascoli patriziali in parola, ritenuto che in

passato fra le medesime si era instaurato unicamente un rapporto di godimento

di questi beni secondo le modalità previste dall'art. 28 della legge organica

patriziale del 28 aprile 1992 (LOP; RL 2.2.1.1).

C. Preso atto di quest'ultima

pronuncia, con decisione 27 gennaio 2015 il Consiglio di Stato ha quindi

nuovamente statuito sul gravame a suo tempo interposto da RI 1 e RI 2 avverso

la predetta risoluzione patriziale, respingendolo.

Il Governo ha anzitutto

escluso che RI 1 e RI 2 potessero vantare un diritto preferenziale all'affitto

dei pascoli patriziali giusta l'art. 12 lett. a della legge sul diritto

fondiario rurale e sull'affitto agricolo del 30 gennaio 2007 (LCDFRAA; RL

8.1.3.1), considerato come i giudici civili avessero accertato l'inesistenza di

un precedente contratto d'affitto tra le parti. Ha inoltre rilevato che RI 1 e RI

2 non potevano dedurre un simile diritto nemmeno dall'art. 12 lett. b LCDFRAA, visto

che si doveva riconoscere a CO 2 "un diritto preferenziale all'affitto

di tali pascoli almeno pari a quello dei ricorrenti. Infatti, se

ai primi dovesse essere riconosciuto un tale diritto in quanto proprietari di

bestiame residenti nella regione, pure al secondo andrebbe in ogni caso

riconosciuta la stessa interpretazione estensiva propugnata dai ricorrenti per

la situazione personale, essendo affittuario della vicina Alpe Musgatina".

Il Consiglio di Stato ha infine ritenuto i buoni rapporti intercorsi con CO 2,

contrapposti a quelli conflittuali avuti con RI 1 e RI 2, una motivazione

senz'altro valida per giustificare la scelta operata dal patriziato.

D. Avverso quest'ultima

pronuncia, RI 1 e RI 2 si aggravano ora dinnanzi al Tribunale cantonale

amministrativo, chiedendone in via principale l'annullamento, unitamente alla

concessione in affitto dei pascoli patriziali in parola. In via subordinata,

postulano l'annullamento della decisione impugnata e il rinvio degli atti al

patriziato, affinché emetta una nuova decisione conformemente a quanto indicato

nel gravame.

Sostengono di disporre,

rispetto a CO 2, di un diritto preferenziale all'affitto in virtù di quanto

disposto dall'art. 12 lett. a et subordinatamente b LCDFRAA. Contestano

inoltre che tale diritto possa essere loro negato a causa di gravi manchevolezze

ai loro doveri di conduzione.

E. All'accoglimento dell'impugnativa

si oppongono sia il Consiglio di Stato, sia il patriziato con argomenti di cui

si dirà, per quanto necessario, in appresso.

CO 2 si è, invece, rimesso al giudizio del Tribunale.

F. Con la replica i ricorrenti,

oltre a riconfermarsi nelle loro argomentazioni e domande, chiedono, in via

cautelare, che sia ordinato al patriziato di astenersi dal concedere il godimento

dei pascoli patriziali a CO 2. Subordinatamente, sempre in via cautelare, postulano

che sia accertata la nullità della delibera del patriziato, mediante la quale i

terreni patriziali sono stati concessi in godimento all'aggiudicatario per l'anno

2015.

In sede di duplica, il

patriziato si è riconfermato nelle proprie tesi e domande di giudizio. Dal

canto suo, CO 2 è rimasto silente.

G. Il 17 giugno 2016 il giudice

delegato all'istruzione della causa ha chiesto alla Sezione dell'agricoltura di

indicare la natura giuridica dell'azienda gestita da RI 1 e RI 2,

rispettivamente di quella gestita da CO 2, specificando dove le stesse abbiano

sede e se dispongano di bestiame.

L'autorità cantonale ha evaso tale richiesta con scritti del 18 luglio e 4 agosto

2016, del cui contenuto si dirà in seguito, i quali sono stati sottoposti per

conoscenza ed eventuali osservazioni alle parti.

Considerato, in

diritto

1. La competenza del Tribunale

cantonale amministrativo è data dall'art. 146 cpv. 1 LOP e dall'art. 20 cpv. 2

LCDFRAA. I ricorrenti, direttamente toccati dalla decisione impugnata, nonché

parte del procedimento di prima istanza, sono legittimati ad agire in giudizio

(art. 147 lett. b LOP). Da respingere è dunque l'eccezione sollevata a questo

proposito dal patriziato nei confronti di RI 1, per il fatto che non sarebbe

patrizio di __________. La legittimazione a ricorrere contro una decisione

emanata da un organo patriziale spetta, infatti, sia a ogni cittadino patrizio

(art. 147 lett. a LOP), sia a ogni altra persona o ente che dimostri un

interesse legittimo (art. 147 lett. b LOP). Avendo RI 1 regolarmente partecipato

al concorso indetto dal patriziato per l'affitto dei pascoli patriziali per l'anno

2012-2017 e risultando destinatario, insieme a RI 2, della decisione impugnata,

non si può in alcun modo negare che egli appartenga a quella limitata e

qualificata cerchia di persone che, oltre ad essere portatore di un interesse

diretto e concreto, è legato all'oggetto del querelato provvedimento da un rapporto

più stretto ed intenso di quello che intercorre con gli altri membri della

collettività. Il ricorso, tempestivo (art. 151 cpv. 2 LOP; art. 20 cpv. 3

LCDFRAA), è dunque ricevibile in ordine. Il giudizio può essere emanato sulla

base degli atti, integrati dalle informazioni che sono state acquisite in sede d'istruttoria

presso la Sezione dell'agricoltura. Per il resto, non è necessario procedere

all'assunzione delle altre prove richiamate nel ricorso, in quanto

insuscettibili di apportare la conoscenza di ulteriori elementi rilevanti per

il giudizio (art. 25 della legge sulla procedura amministrativa del 24

settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1).

2. 2.1. L'affitto di fondi agricoli

è disciplinato dalla legge federale sull'affitto agricolo del 4 ottobre 1985

(LAAgr; RS 221.213.2). Detta normativa si applica ai fondi adibiti

all'agricoltura, alle aziende agricole e alle industrie accessorie non agricole

che formano un'unità economica con un'azienda agricola (art. 1 cpv. 1 LAAgr). Secondo

quanto disposto dall'art. 1 cpv. 2 LAAgr, essa si applica anche ai negozi

giuridici che perseguono lo stesso scopo dell'affitto agricolo e che, se non

fossero sottoposti alla legge, ne renderebbero vana la protezione. Il cpv. 3

della medesima norma precisa che le disposizioni relative all'affitto dei fondi

agricoli si applicano anche all'affitto di almende, alpi e pascoli, come pure

di diritti di godimento e di partecipazione ad essi relativi. L'art. 3 LAAgr

contempla, poi, una riserva in favore dei cantoni, i quali possono emanare per

l'affitto di alpi e pascoli, come pure di diritti di godimento e di

partecipazione ad essi relativi, disposizioni che derogano alla LAAgr. Per lo

sfruttamento degli alpi e dei pascoli e per l'esercizio dei relativi diritti di

godimento e di partecipazione esistono infatti in Svizzera spesso degli usi locali,

che differiscono da regione a regione e, addirittura, da valle a valle, e che

si sono trasformati in vere e proprie norme consuetudinarie. Il legislatore

federale ha voluto tenere conto di tali diversità, dando così ai cantoni la

competenza di emanare in quest' ambito norme che deroghino al diritto federale

(Yves Donzallaz, Traité de droit

agraire suisse: droit public et droit privé, Vol. II, Berna 2006, n. 1786;

Messaggio dell'11 novembre 1981 concernente la legge federale sull'affitto

agricolo, FF 1982 I 250 n. 221.2). Ne consegue che i cantoni beneficiano di una

larga latitudine di manovra: possono cioè rendere maggiormente severi i

disposti della LAAgr, oppure prevederne un'applicazione meno restrittiva (Benno Studer/Eduard Hofer, Das landwirt-schaftliche

Pachtrecht, 2a ed., Brugg 2014, n. 146 ad art. 3). Possono anche dichiarare

la LAAgr inapplicabile agli alpi e ai pascoli, oppure, conformemente alla

clausola generale di cui all'art. 3 LAAgr, emanare disposizioni contrarie all'art.

1 cpv. 3 LAAgr (Studer/Hofer, op.

cit., n. 147 ad art. 3; Lorenz Joseph

Strebel, Das gesetzliche Vorkaufsrecht des Pächters gemäss dem

Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht, tesi Zurigo 2009, n. 89).

2.2. Nel Cantone Ticino, per quanto più interessa in questa sede,

il diritto preferenziale per l'affitto degli alpi è stato inizialmente introdotto

con l'art. 11 del decreto esecutivo 18 gennaio 1974 del Consiglio di Stato

relativo alla legge federale sulla conservazione della proprietà fondiaria

agricola del 12 giugno 1951 (RU 1952 419), successivamente codificato all'art.

6 della legge cantonale sull'affitto agricolo del 16 maggio 1988 (LCAA; BU 1988

38). Con l'entrata in vigore della LCDFRAA, che ha sostituito la LCAA, il

legislatore cantonale ha sostanzialmente ripreso i principi statuiti dall'art.

6 LCAA, per riproporli, in forma leggermente modificata, all'art. 12 LCDFRAA.

Questa disposizione prevede che per l'affitto degli alpi di proprietà di enti

di diritto pubblico, a parità di condizioni e nei limiti del canone massimo

precedentemente approvato, è istituito un diritto preferenziale di affitto con

le seguenti priorità:

a) a favore

dell'affittuario precedente, domiciliato nella regione di montagna definita

dall'ordinanza federale sulle zone agricole e gestore di un'azienda agricola

con bestiame, che non abbia mancato gravemente ai propri doveri di conduzione;

o in caso di sua rinuncia a favore di un suo discendente, pure domiciliato

nella regione di montagna e gestore di

un'azienda agricola con bestiame, che risulti idoneo alla conduzione dell'alpe;

b) a favore di singoli proprietari di bestiame che

gestiscano un'azienda che si trova nel comune di sede del proprietario

dell'alpe o in comuni viciniori.

3. 3.1. Nel caso concreto, il

Governo ha negato ai ricorrenti la facoltà di appellarsi all'art. 12 lett. a LCDFRAA,

per il fatto che, come accertato nel giudizio 3 novembre 2014 della seconda

Camera civile del Tribunale d'appello, gli stessi non avevano mai concluso in

precedenza un contratto con il patriziato per l'affitto agricolo dei pascoli

alpestri in parola. RI 1 e RI 2, dal canto loro, contestano anche in questa

sede detta conclusione. Ritenuto come la LAAgr persegua sostanzialmente la

tutela dell'affittuario, sostengono che la predetta norma cantonale dovrebbe

essere interpretata in modo estensivo. Sarebbe, infatti, conforme allo scopo perseguito

dalla LAAgr estendere la nozione di affittuario, contemplata dall'art. 12 lett.

a LCDFRAA, anche a quei soggetti che - come è il caso nella presente

fattispecie - avrebbero goduto in altro modo (vale a dire non in base ad un contratto

d'affitto, bensì, ad esempio, in virtù di un diritto d'uso fondato sul diritto

pubblico), ma pur sempre a titolo oneroso, dei fondi d'estivazione litigiosi.

Ciò troverebbe conferma anche in quanto disposto dall'art. 1 cpv. 2 LAAgr,

giusta il quale la LAAgr si applica anche ai negozi giuridici che perseguono lo

stesso scopo dell'affitto agricolo e che, se non fossero sottoposti alla legge,

ne renderebbero vana la protezione.

3.2. La tesi, per quanto arguta, non può essere condivisa. Nulla permette

infatti di affermare, come fanno i ricorrenti, che il legislatore cantonale, introducendo

nella LCDFRAA il diritto preferenziale per l'affitto degli alpi di cui alla

lett. a dell'art. 12, fosse intenzionato a concedere un simile privilegio,

oltre a favore dell'affittuario precedente, anche a chi avesse solamente già goduto

in altro modo di un alpe di proprietà dell'ente pubblico, secondo quanto

disposto dall'art. 1 cpv. 3 LAAgr. Un'interpretazione diversa e maggiormente

estensiva dell'art. 12 lett. a LCDFRAA, che favorisca gli auspici degli

insorgenti, non è assolutamente sorretta dal testo della norma in questione,

che in modo del tutto chiaro e nitido parla di "affittuario precedente",

e non può nemmeno essere desunta dai materiali legislativi alla LCDFRAA, né da

quelli relativi all'abrogata LCAA. Per quanto, poi, concerne il richiamo all'art.

1 cpv. 2 LAAgr, occorre rilevare che questa disposizione mira a evitare che

possano essere conclusi negozi giuridici con i quali sarebbe possibile eludere

la LAAgr. La disciplina legislativa in parola è quindi applicabile a quei

negozi che perseguono lo stesso scopo, ma che vanificherebbero la tutela voluta

dalla legge. Non va conseguentemente considerato soltanto il fine economico del

rapporto giuridico; determinante è, infatti, lo scopo protettivo che la legge

si pone di realizzare (Messaggio, op. cit., FF 1982 I 250 n. 221.1). Un negozio

giuridico volto all'elusione della legge (in lingua tedesca: Umgehungsgeschäft)

è dato quando le parti, tramite una particolare formulazione contrattuale,

intendono eludere i disposti normativi, pur rispettando il contratto siglato.

Viene cioè concluso un contratto che si prefigge, da un punto di vista

contenutistico, lo stesso fine del contratto d'affitto, non essendo tuttavia -

ad esempio a causa della sua denominazione - esteriormente ravvisabile come

tale (Studer/Hofer, op. cit., n.

57 ad art. 1). Ferma questa premessa, va rilevato come tra le parti non è mai

sorta in passato alcuna relazione contrattuale di natura giusprivatistica, ma

unicamente un particolare rapporto di diritto pubblico fondato sulla LOP,

peraltro di dubbia legittimità (sul tema si veda: STA 52.2013.81/87 del 13 maggio

2013 consid. 3.2, in: RtiD I-2014, n. 14). La modalità di godimento di beni

patriziali tra gli insorgenti e il patriziato ai sensi dell'art. 28 LOP non

permette pertanto di essere qualificata come rapporto giuridico volto all'elusione

della LAAgr. Di tutta evidenza, non risulta alcun presupposto che possa indurre

a ritenere che il precitato rapporto giuridico sia stato predisposto per

eludere le disposizioni sul contratto d'affitto. Per tale motivo, anche questo

argomento ricorsuale è votato all'insuccesso.

4. 4.1. I ricorrenti sostengono

di disporre, in ogni caso, di un diritto preferenziale all'affitto dei pascoli

patriziali in parola fondato sull'art. 12 lett. b LCDFRAA. Tale diritto

dovrebbe essere loro riconosciuto, essendo proprietari di bestiame e gestendo

un'azienda agricola ubicata nel comune del patriziato, a differenza, invece, dell'aggiudicatario

del concorso, il quale non sarebbe titolare di alcuna azienda agricola nella

regione.

4.2. Dagli accertamenti istruttori compiuti da questa Corte, e segnatamente

dalle informazioni fornite con scritti del 18 luglio e del 4 agosto 2016 dalla Sezione

dell'agricoltura, è emerso che gli insorgenti gestivano insieme, sino all'agosto

2015, un'azienda agricola ubicata a Corticiasca. In seguito allo scioglimento

della società semplice con la moglie Laura, da allora tale azienda è gestita

dal solo RI 1, il quale possiede numerosi capi di bestiame (350 pecore, 6

arieti, 180 agnelli e 3 pony). Per contro, l'aggiudicatario risulta proprietario

di un'azienda agricola annuale con sede nel cantone di Turgovia, il quale gli

versa i relativi contributi. Egli gestisce inoltre in Ticino alcuni alpeggi, per

Fatti

i quali percepisce dei contributi di estivazione da quest'ultimo cantone. Ora, nel

suo giudizio il Governo ha ritenuto che sia RI 1 e RI 2 da un lato, sia CO 2

dall'altro, soddisfino le condizioni stabilite dall'art. 12 lett. b LCDFRAA,

ragione per la quale i primi non potrebbero vantare alcuna precedenza sul

secondo per quanto attiene all'affitto degli alpi litigiosi, in quanto i loro rispettivi

diritti preferenziali si annullerebbero a vicenda. A torto, invero. Il

presupposto relativo alla gestione di un'"azienda", a cui fa

riferimento il suddetto precetto normativo, deve infatti essere inteso nel

senso che soltanto colui che gestisce un'azienda agricola giusta l'art. 7 della

legge sul diritto fondiario rurale del 4 ottobre 1991 (LDFR; RS 211.412.11) può

beneficiare del diritto preferenziale da esso istituito. Non fruisce pertanto

di un simile privilegio chi si limita a gestire nel comune di sede del

proprietario dell'alpe o in comuni viciniori una semplice azienda di

estivazione. Ciò emerge anzitutto dai materiali legislativi alla LCAA, a cui

può essere fatto riferimento per l'interpretazione della LCDFRAA, laddove la

stessa già prevedeva un analogo diritto preferenziale per l'affitto degli alpi.

In quella sede, il legislatore aveva in effetti specificato come fosse facoltà

dei cantoni introdurre diversi tipi di diritto preferenziale, tra cui - sui

pascoli di montagna - quello "in favore degli agricoltori che

gestiscono un'azienda agricola nelle vicinanze" (Rapporto n. 3134R del

14 aprile 1988 della Commissione speciale delle bonifiche fondiarie sul

messaggio 20 gennaio 1987 concernente il disegno di legge sull'affitto agricolo,

pag. 4). Inoltre, l'intenzione del legislatore cantonale di voler favorire

soltanto i proprietari o gestori di aziende agricole ai sensi dell'art. 7 LDFR è

indirettamente deducibile anche dal diritto preferenziale d'affitto dei

discendenti del locatore, istituito dagli art. 8 e segg. LCDFRAA e

originariamente previsto all'art. 5 LCAA. Anche per quest'ultimo istituto, il

legislatore aveva indicato che "la sua applicazione è però limitata

alle aziende agricole" (Messaggio n. 3034 del 20 gennaio 1987 relativo

al disegno di legge sull'affitto agricolo, pag. 4). Ne discende pertanto che,

contrariamente a quanto considerato dal Consiglio di Stato, allo scadere del

termine d'inoltro delle offerte soltanto RI 1 e RI 2 disponevano di un diritto

preferenziale fondato sull'art. 12 lett. b LCDFRAA. Non, per contro, CO 2, che

non adempiva - e non adempirebbe tutt'oggi - i requisiti previsti da questa

norma.

5. 5.1. Stante quanto precede,

l'impugnativa dev'essere accolta, con conseguente annullamento della decisione

impugnata e di quella 18 ottobre 2011 del patriziato di __________, da essa tutelata.

Nella misura in cui, come è emerso dall'istruttoria, la società semplice tra RI

2 e RI 2, che aveva presentato l'offerta d'affitto dei pascoli di montagna in

parola, è stata sciolta pendente causa, non sussistono ora le premesse per

poter procedere direttamente all'aggiudicazione a loro favore dell'oggetto

della gara. Oltretutto, si deve considerare che vi è un contratto in essere per

l'affitto dei pascoli in questione, relativo al periodo 2012-2017 tra il patriziato

e CO 2, la cui stipulazione è avvenuta ancor prima che questo Tribunale fosse

investito della vertenza qui in esame. Pertanto, vista la situazione, in analogia

con quanto avviene nelle procedure di concorso rette dalla legge sulle commesse

pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1), questa Corte non può far

altro che limitarsi ad accertare l'illiceità di detto contratto, rimandando le

parti al competente foro civile per eventuali pretese di risarcimento dei danni.

5.2. Con l'emanazione del

presente giudizio, la richiesta di misure provvisionali diviene pertanto priva

di oggetto.

5.3. Dato l'esito, la

tassa di giustizia è posta a carico del patriziato e dei ricorrenti

proporzionalmente al loro grado di soccombenza, mentre CO 2 ne va esente essendosi

rimesso al giudizio di questo Tribunale (art. 47 LPAmm).

Nella misura in cui non sono compensate, le ripetibili sono a carico del

patriziato resistente (art. 49 LPAmm).

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è parzialmente accolto.

§. Di conseguenza:

1.1. la decisione 27 gennaio 2015 (n. 284) del Consiglio di Stato è

annullata;

1.2. la decisione 18 ottobre 2011 del patriziato di __________ è annullata;

1.3. è accertata l'illiceità del contratto concluso tra CO 2 e il patriziato

di __________ per l'affitto dei pascoli patriziali di cui ai mapp. n. 2 di Capriasca,

sezione Corticiasca, n. 902 Valcolla e n. 910 di Valcolla e Capriasca-Valcolla

durante il periodo 2012-2017.

Considerandi

2.

La tassa di giustizia di

fr. 1'500.- è posta a carico del patriziato resistente nella misura di fr. 1'200.-

e per il resto (fr. 300.-) degli insorgenti, in solido. Ai ricorrenti va

restituita la somma di fr. 1'200.- versata in eccesso a titolo di anticipo

delle presunte spese processuali. Il patriziato verserà inoltre fr. 1'800.-

agli insorgenti a titolo di ripetibili per entrambe le sedi.

3.

Contro la presente

decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a

Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 e segg. della

legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

4.

Intimazione a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente Il vicecancelliere