52.2016.101

Commessa pubblica. La formula di valutazione del criterio di aggiudicazione riferito all'attendibilità del prezzo non garantisce, in casu, la delibera all'offerta più vantaggiosa

15 giugno 2016Italiano16 min

Source ti.ch

Fatti

parametri definiti dal committente erano precisati a pag. 14 delle informazioni

e in relazione all'attendibilità

del prezzo sancivano quanto

segue:

fattore ponderazione preventivo progettista F

[-] 1/(Nv+1)

fascia

nota 6 f1 [%]

10%

fascia

nota scalare f2 [%]

40%

B. Contro il predetto bando e la relativa

documentazione di gara la RI 1 di __________ è insorta dinnanzi al Tribunale cantonale

amministrativo, chiedendo che vengano annullati previa concessione

dell'effetto sospensivo al gravame.

La ricorrente ha

contestato in particolare le modalità di valutazione dell'attendibilità del prezzo,

rilevando

che la formula matematica di cui il committente ha preannunciato l'applicazione

porta ad un appiattimento verso l'alto delle note attribuite in questo criterio,

falsandone la ponderazione effettiva e rendendo di fatto decisivo ai fini

dell'aggiudicazione il solo minor prezzo offerto, a scapito di coloro che

propongono valori di mercato corretti. A suffragio delle proprie tesi l'insorgente

ha prodotto con il gravame il parere scientifico di un matematico di __________

(dipl. math. ETH __________ C__________), il quale ha censurato soprattutto la

scelta preventiva di valori costanti e troppo ampi per f1 (fascia

nota 6) e f2

(fascia della nota scalare), che non permette di ottenere una valutazione

verosimile dell'attendibilità del prezzo. A mente del perito di parte, onde

rimediare a questo inconveniente bisognerebbe calcolare i fattori f1 e f2

sulla scorta della deviazione standard (σ) delle offerte ricevute, applicando

la seguente formula:

per

poi trovare f1 e f2:

bontà di questo sistema è dimostrata in concreto dalle note che si sarebbero

ottenute nel concorso indetto dal CO 1 per aggiudicare la posa delle condotte

principali dell'acquedotto (appalto __________), paragonate a quelle effettivamente

conseguite da ogni concorrente:

Offerta

Importo

Valutazione originale

Valutazione riveduta

__________

2'430'496.80

5.67

1.00

RI 1 - __________

2'499'013.95

5.98

1.87

____________________

2'662'546.00

6.00

4.78

____________________

2'793'201.75

6.00

____________________

2'806'465.30

6.00

__________

2'811'635.30

6.00

2'903'918.25

6.00

4.75

2'906'174.15

6.00

4.71

__________

2'993'102.30

6.00

3.16

____________________

3'145'606.15

5.62

1.00

Riassumendo,

l'approccio riveduto consiste essenzialmente in una modifica dei valori f1

e f2, calcolandoli a posteriori a partire dai dati disponibili per

fornire valutazioni in linea con lo scopo dell'attendibilità. D'altra parte,

viene mantenuta la stessa identica formula funzionale dell'approccio originale,

facendo sì che le proprietà di quest'ultimo (per es. la simmetria) non vengano snaturate e garantendo la

stessa neutralità.

C. In

data 8 marzo 2016 il Giudice delegato del Tribunale cantonale amministrativo ha

conferito l'effetto sospensivo al ricorso in via supercautelare, limitatamente all'apertura delle offerte.

a. All'accoglimento del

ricorso si è opposto il committente, il quale ha avversato le tesi

dell'insorgente annotando che la controversa formula di valutazione dell'attendibilità del prezzo è identica

a quella consigliata dal Centro di consulenza LCPubb e da anni praticata con

successo in tutti i concorsi dove la stazione appaltante ha scelto di inserire

l'affidabilità del prezzo tra i criteri di aggiudicazione. Il caso concreto citato

dall'insorgente è fuorviante, poiché le offerte rientrate presentavano tutte

prezzi assai vicini tra

loro e poco lontane dal preventivo di riferimento, il che ha provocato

valutazioni parimenti simili.

Dal canto suo, l'ULSA si è rimesso alle allegazioni presentate dal CO 1,

evidenziando di non esser stato coinvolto nella

procedura concorsuale.

E. Il

19 aprile 2016 il presidente del Tribunale ha dichiarato irricevibile siccome

tardiva una replica presentata dalla ricorrente.

Considerato, in

diritto

1. La competenza del Tribunale cantonale

amministrativo è data dagli art. 15

cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato intercantonale

sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 del 6 febbraio

1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL

7.1.4.1.4).

La ricorrente, ditta attiva nel settore

artigianale oggetto della commessa (opere da idraulico), è senz'altro

legittimata a contestare gli elementi del bando - e i relativi atti -

pubblicati dalla stazione appaltante (art. 15

cpv. 1bis lett. a CIAP e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa

del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1). Lo è a maggior ragione nella misura

in cui ha partecipato al sopralluogo obbligatorio e ritirato la documentazione

di gara, dimostrando così chiaramente il suo interesse a concorrere.

Il gravame, tempestivo

(art. 15 cpv. 2 CIAP), è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla

base delle tavole processuali, senza procedere ad accertamenti istruttori. Il

carteggio completo concernente il concorso prodotto dal committente e

l'ulteriore documentazione esibita dalla ricorrente bastano per statuire

sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa (art. 25 cpv. 1 LPAmm).

Considerandi

2.

Il bando di concorso è un documento mediante il

quale l'ente pubblico si rivolge ad una cerchia più o meno indeterminata

di potenziali interessati per invitarli ad inoltrare delle offerte, rispettivamente

delle candidature, per l'esecuzione di opere edili, per la fornitura di beni

mobili o per la prestazione di servizi. Esso costituisce

un insieme di regole e di condizioni che concretizzano e precisano il

quadro procedurale predisposto dalla legge ai fini dell'adozione del provvedimento di aggiudicazione. L'avviso di concorso e i relativi atti costituiscono

la lex specialis del procedimento e vincolano tanto l'ente banditore,

quanto i concorrenti. Essi devono rispettare la legge sulla quale si fonda il concorso

ed i principi generali del diritto amministrativo, specie in correlazione all'ossequio delle regole della buona

fede e della parità di trattamento

tra i concorrenti (DTF 125 I 203 segg.; RDAT II-1997 n. 47; II-1994 n.

5; 1982 n. 14).

Per il resto, nella definizione dell'oggetto e delle condizioni di gara l'ente

banditore dispone di un margine discrezionale relativamente ampio, che

l'autorità di ricorso può censurare unicamente nella misura in cui il suo agire

integra gli estremi di una violazione del diritto, segnatamente sotto il

profilo dell'abuso del potere d'apprezzamento (art. 16 cpv. 1 lett. a CIAP).

Ipotesi, questa, che si verifica quando

quest'ultimo è esercitato in spregio dei principi fondamentali del diritto,

quali l'uguaglianza davanti alla legge, la legalità, la proporzionalità, la

sicurezza del diritto e la buona fede

(DTF 119 Ib 452; RDAT I-1995 n. 14; Marco

Borghi/

Guido Corti, Compendio

di procedura amministrativa ticinese,

Lugano 1997, n. 2d ad art. 61; Adelio

Scolari, Diritto amministrativo, parte generale, II. ed.,

Cadenazzo 2002, n. 413). In particolare, nell'ambito di contestazioni dirette

contro il bando e i relativi documenti di

gara, il Tribunale cantonale amministrativo non può sostituire il

proprio apprezzamento a quello dell'autorità che ha indetto il concorso, ma deve limitarsi ad accertare che le varie

clausole contemplate da questi atti non siano insostenibili, in quanto fondate

su considerazioni estranee alla materia, sprovviste di valide ragioni o altrimenti lesive dei diritti costituzionali

(cfr. STA 52.2015.498 dell'8 gennaio 2016 consid. 2; 52.2010.444 del 3 maggio

2011.

consid. 2).

3.3.1

Secondo l'art.

13.

lett. f CIAP, le disposizioni cantonali di esecuzione devono

prevedere la pubblicazione di adeguati

criteri di aggiudicazione che garantiscano l'aggiudicazione all'offerta economicamente

più vantaggiosa. Riallacciandosi a questa norma di legge, l'art. 53 cpv. 1 del regolamento di

applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato

intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL

7.1.4.1

) indica

quali possibili criteri di aggiudicazione il termine, la qualità, il prezzo,

l'economicità, i costi di servizio, il servizio clientela, l'adeguatezza della

prestazione, l'estetica, la compatibilità ambientale e il valore tecnico.

L'art. 10 cpv. 2 lett. k RLCPubb/CIAP prescrive invece che i documenti di gara devono contenere i criteri e/o sottocriteri di

aggiudicazione in ordine di importanza, con la relativa ponderazione e la scala

e/o il metodo di valutazione.

L'esigenza di fissare preventivamente i criteri di aggiudicazione in ordine

d'importanza discende soprattutto dal principio di trasparenza, che informa la procedura di aggiudicazione delle commesse

pubbliche (art. 1 cpv. 3 lett. c CIAP). I criteri di aggiudicazione,

scelti in funzione della natura e delle caratteristiche della commessa, devono

essere indicati già in sede di pubblicazione del

bando, allo scopo di predeterminare, secondo tale principio, il quadro

all'interno del quale il committente si impegna ad esercitare il proprio

apprezzamento ai fini della delibera. Attraverso la predeterminazione di tali criteri viene invero limitata, se non esclusa,

la libertà del committente di valutare le offerte pervenutegli secondo parametri elaborati a posteriori

nell'ottica di giustificare una determinata scelta (DTF 125 II 86 consid. 7c

pag. 100 segg.).

Sempre nel quadro della preventiva definizione dei criteri di aggiudicazione,

il committente deve di principio indicare almeno sommariamente anche il metodo

che intende applicare per valutare concretamente le offerte. Diversamente, lasciando

al committente la più ampia libertà di scegliere il metodo di valutazione dei

singoli criteri di aggiudicazione soltanto dopo l'apertura delle offerte, può

essere disatteso il principio di trasparenza, che l'obbligo di predeterminare questi parametri assieme ai fattori di

ponderazione intende invece salvaguardare. Il committente non deve tuttavia

necessariamente prestabilire complesse griglie di valutazione. Esso può anche

limitarsi a definire preventivamente soltanto una scala delle note, congruente

per tutti i criteri d'aggiudicazione, che indichi sommariamente, anche mediante

semplici predicati, come intende valutare le offerte sulla base delle informazioni

concretamente richieste dal bando e fornitegli dai concorrenti (STA 52.2012.168

del 10 luglio 2012 consid. 2.1).

3.2

In concreto, il

committente ha preannunciato in modo dettagliato il metodo e/o le formule che

avrebbe utilizzato per valutare ogni singolo criterio di aggiudicazione (cfr.

p.to A2 del capitolato sub informazioni). Il CO 1 ha quindi rispettato appieno l'obbligo sancito

dagli art. 13 lett. f CIAP e 10 cpv. 2 lett. k RLCPubb/CIAP. Sotto questo

aspetto l'agire dell'ente banditore non presta il fianco a critiche di sorta.

4.

ricorrente contesta nondimeno la commisurazione dei fattori f1 e f2 operata

dal committente nell'ambito della formula di valutazione dell'attendibilità del prezzo,

sostenendo che così come preventivamente fissati (f1 = 10%, f2 =

40%) portano ad un appiattimento verso l'alto delle note attribuite in questo

criterio, falsandone

la ponderazione effettiva a beneficio del prezzo.

4.1

In passato questo

Tribunale ha ripetutamente sottolineato (cfr. pro multis STA 52.2013.440 del 4

dicembre 2013, perfettamente nota alla ricorrente) che il criterio d'aggiudicazione riferito all'attendibilità

dei prezzi è stato introdotto per porre un ulteriore freno, in aggiunta a

quello costituito dai criteri qualitativi, a corse dissennate al prezzo più

basso. Offerte eccessivamente aggressive dal

profilo del prezzo o addirittura sottocosto non garantiscono infatti

prestazioni qualitativamente ineccepibili. Il risparmio conseguito dal committente

aggiudicando la commessa ad un concorrente che propone un prezzo

particolarmente vantaggioso in questi casi può tradursi in una prestazione

qualitativamente scadente ed in spese per riparazioni o adeguamenti. Corretti e

conformi alle finalità della legge sulle commesse pubbliche appaiono di

conseguenza tutti quei criteri che permettono di prevenire simili distorsioni

del mercato, sottoponendo a preventiva verifica l'adeguatezza del prezzo

offerto.

Questo particolare criterio d'aggiudicazione

valuta in sostanza i prezzi delle singole offerte in base al loro scostamento

rispetto ad un prezzo medio (detto anche prezzo di riferimento; Prif), che il

committente considera ottimale dal profilo dell'attendibilità, intesa come

capacità di fornire una prestazione qualitativamente ineccepibile. Questo

prezzo medio o di riferimento può scaturire dalla media delle offerte

inoltrate, da un preventivo interno allestito dal committente e reso noto

soltanto dopo l'apertura delle offerte oppure dalla media delle offerte

inoltrate, ponderate con il preventivo interno del committente, eventualmente

moltiplicato per un determinato fattore allo scopo di conferirgli maggior peso.

Il metodo di valutazione dell'attendibilità del prezzo, escogitato dai servizi dello Stato, si ispira alla funzione di

densità delle probabilità, comunemente detta curva a campana o di Gauss che

viene tuttavia semplificata, in modo da assegnare:

- la nota massima (6.00) a

tutte le offerte che si situano all'interno di una fascia, determinata dal

prezzo di riferimento (Prif) aumentato o diminuito di una percentuale predeterminata

dal committente (+/- f1),

- le ulteriori note (da 1.00 a

5.

) in proporzione lineare alle offerte collocate all'interno di un'ulteriore

fascia, più ampia, anch'essa definita in base al prezzo di riferimento aumentato

o diminuito di un'ulteriore percentuale (+/- f2), di regola più consistente della precedente

(f2

> f1),

escludendo semmai dall'aggiudicazione le

offerte che si situano al di sotto di una nota limite.

Le opinioni sulla bontà del criterio in esame

possono divergere. Esso trova i suoi limiti quando la commessa ha per oggetto

prestazioni particolari, ove non sono noti prezzi di mercato correnti, rispettivamente quando il numero delle offerte

inoltrate risulta particolarmente ridotto. All'interno di questi limiti,

esso sfugge tuttavia alla critica. Il criterio è infatti di natura oggettiva.

Si fonda su considerazioni pertinenti e non intralcia per nulla una libera ed

efficace concorrenza. Semmai, la rafforza, contrastando concertazioni illecite

tra concorrenti (p. es. mediante l'inoltro di offerte d'appoggio). Prevenendo offerte sottocosto, qualitativamente scadenti,

il criterio promuove inoltre un impiego parsimonioso delle risorse

finanziarie pubbliche. Obiettivo, questo, che non si identifica con il minor

costo, bensì con il miglior rapporto tra la qualità ed il prezzo.

4.2

Nella pratica quotidiana il Tribunale

cantonale amministrativo ha dovuto tuttavia constatare che spesso questo criterio

- valutato applicando il sistema sopra descritto accompagnato da fattori f1 e f2 particolarmente elevati

- conduce a risultati del tutto

ininfluenti ai fini della graduatoria (che per legge dovrebbe premiare

l'offerta più vantaggiosa), poiché le note conferite, invece di distribuirsi in

maniera omogenea dall'1 al 6, tendenzialmente vanno a convergere sul massimo,

ovvero sul 6 o poco al di sotto. L'esempio

citato dall'insorgente, richiamandosi alle valutazioni esperite nel concorso

4050-A3-ra001 indetto dal CO 1 è emblematico di questa circostanza. Come si

evince dalla tabella esposta in narrativa (vedi consid. B), su dieci

offerte valide pervenute, sette hanno ottenuto la nota 6 e le tre restanti note

comprese tra il 5.62 (la più cara) e il 5.98 (la seconda maggiormente economica).

Ha ragione il CO 1 quando annota che in quel caso la concentrazione di note

vicine al 6 è dovuta allo scarso scostamento di tutte le offerte dal prezzo di

riferimento, ma ciò non toglie che in genere il criterio dell'attendibilità

del prezzo, se viene valutato con la formula in auge da anni e parametri f1 e f2 troppo alti porta a

risultati insuscettibili di compensare eventuali distorsioni operate sui

prezzi.

Non per nulla il Centro

di consulenza LCPubb, nella sue istruzioni " Criteri di aggiudicazione da

valutare con formule matematiche", consiglia di attribuire ai parametri f1 e f2 valori compresi tra il 5 e il 10

% per f1,

rispettivamente tra il 20 e il 30% per f2. Il CO 1 ha invece scelto di

assegnare il 10% a f1 e ben il 40% a f2. Con la conseguenza che la retta tra Pinf e Pmin,

così come quella tra Psup e Pmax, manca di ripidità e

porta a far galleggiare le note verso il 6. Ma non solo. Questa impostazione

permette di assegnare la nota minima 1 ad offerte che si scostano del 50% dal

prezzo di riferimento. Troppo per dare al criterio dell'attendibilità del prezzo una

valenza rettamente correlata alla sua ponderazione. Tanto più che in passato

questo Tribunale, accreditando le tesi della miglior dottrina e giurisprudenza

in materia di commesse pubbliche, ha sempre ritenuto giustificata un'interruzione della gara quando le

offerte inoltrate superavano di oltre il 25% il preventivo del

committente in base al quale erano stati stanziati i crediti ed allestito il

capitolato (STA 52.2008.446 del 12 febbraio 2009 e rinvii).

In conclusione, pur tenuto conto

dell'ampio margine

discrezionale di cui fruisce l'ente banditore nella definizione delle

condizioni di gara, la formula e i parametri f1 e f2 scelti

dal committente per la valutazione del criterio di aggiudicazione riferito all'attendibilità

del prezzo non possono essere tutelati siccome lesivi del diritto nella

misura in cui - uniti agli altri criteri con relative ponderazioni (soprattutto ad un prezzo

con un'incidenza del 50%) - non garantiscono la delibera all'offerta più

vantaggiosa ai sensi degli art. 13 lett. f CIAP e 53 cpv. 6 RLCPubb/CIAP.

5.

Sulla scorta delle considerazioni che precedono

il ricorso va accolto ed il bando di concorso, con la relativa documentazione

di gara, annullato. Il committente provvederà a rinviare ai concorrenti le offerte pervenutegli senza aprirle

ed a instaurare una nuova gara con parametri f1 e f2 adeguatamente

ridimensionati o meglio ancora, raccolto il parere delle autorità cantonali che

hanno inopportunamente omesso di esprimersi in questa sede (ULSA, Centro di

consulenza LCPubb, ecc.), con la formula dell'attendibilità del prezzo

modificata mediante l'introduzione della deviazione standard σ per il

calcolo di f1 e f2 prevista dal "parere C__________ ".

6.

L'emanazione

del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a

concedere effetto sospensivo all'impugnativa.

7.

tassa di giustizia è posta a carico dell'ente banditore secondo soccombenza

(art. 47 cpv. 1 LPAmm), con l'ulteriore obbligo di versare alla ricorrente,

assistita da un legale, congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Dispositivo

Per questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1. Il

ricorso è accolto.

§. Di conseguenza:

1.1.

il bando ed il capitolato

del concorso indetto dal CO 1 per aggiudicare la fornitura e la posa delle

condotte di adduzione dell'acquedotto dalle captazioni sorgenti ai serbatoi in __________

sono annullati;

1.2.

l'ente banditore rinvierà

ai concorrenti le offerte pervenutegli senza aprirle.

2. La tassa di giustizia di fr. 2'500.- è posta a

carico del CO 1. Alla ricorrente va

restituita la somma di fr. 2'500.- versata a titolo di anticipo delle presunte

spese processuali.

3. L'ente

banditore verserà alla RI 1 di __________ fr.

1'500.- a titolo di ripetibili.

4. Contro

la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al

Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua

notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005;

LTF; RS 173.110) nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f

LTF.

5. Intimazione

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente La vicecancelliera